萨维尼视权利为人的意志的作用:在财产法中,物权和债权之区分的关键在于个人意志支配的标的不同,前者是对自然的支配,后者则属于对他人的支配。[1]狄骥则一针见血地指出,近代法上主观法权的意念常常含有两个意志:一个是可以迫使他人的意志,一个是超乎另一意志之上的意志。因此,我有所有权时,就有权力迫使他人尊重我以所有人的名义任意使用所持有之物件的意志;我有债权时,就有权力迫使我的债务人尊重我的意思以履行其债务。[2](Ｐ12)权利观念的这一形而上的意义被狄骥斥为“一个玄妙的证实”,而他基于实证主义和社会连带主义的观念,认为“无论何人在社会内都有一种应该执行的职务”,“所有权不是一种权利,而为一种社会职务”,统治者强迫所有者完成其社会职务是合法的干涉。[2](Ｐ19)无可否认,狄骥时代的社会所有权思想对于权利的个人意志论思想未免矫枉过正,为法西斯式的绝对全体主义所有权思想提供了理论根据,[3]但是,如果是为公共利益的目的而对物权尤其是所有权设定社会职责,那么这仅仅是为了矫正绝对的个人主义法权观念,这些义务不会影响到物权制度的核心,即物权之标的属于权利人排他的意志领域和支配范围。在此种意义上,物权或所有权的社会职责取得了其正当性(合法性)基础。

可以说,几乎所有社会主义国家关于所有权以及物权的立法都不过是狄骥思想的延伸:一方面,立法给予国家所有权的内容以最广泛的确认,而个人所有权的内容却最为狭小;另一方面,即便是这种范围狭窄的个人所有权,所有权人更多的也是为了人民或国家的需要而有利用所有物的义务,这就从意识形态上为国家或绝对权力褫夺私所有权提供了正当性理由。[4](Ｐ223-224)关于所有权和物权立法的此种思路,和近现代欧陆法中的个人主义法权观念乃至其修正后的观念相 格。但不可忽略的是,由于几乎所有属于社会主义法系的国家都具有欧洲大陆法的血统,革命的法制在形式上主要借助欧陆法系的法律概念和用语构建具体的法律规范,法规范的技术构成依然是在罗马法基础上建立起来的近代欧洲法律科学的产物,所以我们在这些国家的立法中发现那些耳熟能详的欧陆法律概念和用语并不会觉得意外,只不过这些形式上的类似未必伴随着内容和功能上的类似。[4](Ｐ236-237)在相同用语中灌注了性质完全不同的内容在我国所有权和物权立法中俯拾尽是。例如,我国《森林法》规定个人可取得其承包林地上林木的所有权,但所有权人若要砍伐这些林木,又需取得行政部门的采伐许可。在这里,个人对其林木的所有权的私权属性受到公法的限制,而这种限制由于对职权部门而言却是一种概括的公权力的授予,其中并无有效机制或程序制约其公权力的行使,故在理论上和现实中往往导致对所有权性质的否定。从此种权利的性质、内容、功能及其行使方式来看,我们与其称之为所有权,毋宁把它定性为一种特许物权或准物权。

因此,基于历史的和现实的经验,我们不得不凸显权利作为个人的意志的作用及其对抗公权力随意干涉的效能,警惕绝对的社会所有权观念的滋生和蔓延。就目前紧锣密鼓的物权立法工作而言,立法者的任务,乃对物权所负有的义务约束予以具体化,确立可能的公法限制,并规定基于公共利益而对所有权予以剥夺的具体条件。换言之,就物权设定社会职责甚而剥夺所有权或物权,其惟一正当性的理由是对公共利益的眷顾,而这种公共利益并非意识形态上一种宽泛的借口,它必须借助立法的具体列举或者正当的公共利益宣告程序而获得其确定的含义。

为公共利益而就物权设定社会职责,主要通过两种立法途径达成其目标。一种是对传统物权类型加以外部的公法限制,例如土地管理法中关于建筑规划、土地征用的规定。有时,此种公法限制不仅可以服务于公法利益的实现,也可对私法利益进行保护,例如公法建筑法中所包含的一些具有保护相邻关系的法律规定。另一种途径是从内部重构物权类型,改变其纯私权的性质,从而通过民事特别法或行政法,形成既有物权一般特征又有附属于公权力特征的所谓准物权制度。此类物权一般涉及某种特殊的自然资源,是控制和利用这些自然资源的权利,此为其私权属性的一面。然而,由于自然资源往往涉及一国的可持续发展战略目标和环境保护政策,现代国家加强了对它的控制和利用:有的建立了自然资源的国家所有制度,有的虽然许可自然资源的私有,但强化了行政管理制度。[5](Ｐ68)

准物权附属于行政权力的基本特征,主要表现在其取得方式和权利义务的具体确定方面。一般来说,准物权的取得和变动并不按照民法典或物权法规定的物权变动的一般模式,而是依照民事特别法或行政法规定的“申请加批准”方式。至于权利义务之内容,也通过相关民事特别法或行政法的具体规定以及批准机关的文件加以确定。[5](Ｐ68-69)

此外,准物权客体的特殊性,决定了其内容确定上的基本特征,并由此而体现了其类型的多样化。也就是说,由于自然资源的性质和功能各异,导致其管理内容颇有区别,加之具体管理部门职责分工不同,因而设于其上的准物权主要由民事特别法或行政法规定而被类型化。这些法定类型的确认和传统的物权法定原则的旨趣并不完全一致,它更多的是基于物权之社会职责的正当化和具体化的理由。易言之,准物权之具体类型在立法上被肯认,主要是因为某类自然资源的利用权和控制权基于公共利益的需要而必须被公法限制,且这种由公法设定的义务约束必须具体化。正是基于此种缘故,尽管学界出于种种理由质疑物权法定原则的合理性,提倡多元化的物权制度安排和民间社会自发的制度创新,但准物权之法定主义应无可怀疑。

在我国,目前被确认的准物权类型主要有森林法规定的林业权、《民法通则》规定的采矿权、水法规定的用水权、渔业法规定的渔业权(如捕捞权、养殖权)、草原法规定的草原所有权和使用权等等。这些权利主要在民事特别法或行政法中得到规定,应该说符合其附属于行政权力的特性。但考虑到我国历史上绝对的社会所有权观念的根深蒂固以及准物权立法的相对薄弱,也不妨将之提升到民法典或物权法中加以规定。这样,一方面可以彰显准物权的私权属性,并通过体系安排而强调其准用物权法一般保护规则的原则,另一方面也可借助体系化要求梳理现行法中因多头立法而导致的规范矛盾。例如,前述关于林业权的例子,就有必要在民法典或者物权基本法的高度明确其性质;再如,按照我国《渔业法(修正)》第11条的规定,渔业权中的所谓养殖权被分为两类,一类属于准物权的范畴,另一类实质上具有农地承包经营权的性质,属于典型物权的范畴,因此,有必要在未来的民法典或物权法中加以梳理。[6]

但是,把准物权之法律规范提升到民法典或物权基本法的高度也有其弊端,这主要体现为立法者基于可持续发展战略或环境政策的考虑而设定新的准物权类型和民法典等基本法在立法技术上的相对封闭性之间的矛盾。为解决这一矛盾,有必要在民法典或物权基本法中设定兜底条款,该条款可表述为:本法或其他法律规定的准物权, 准用本法有关物权的一般规定;本法或其他法律有特别规定的,从其规定。这一兜底条款并不意味着准物权类型可以在立法上被随意创设,其背后仍然隐藏着准物权制度的价值基础:特别立法虽然可以肯认某类新型的准物权,但它必须是基于具体的、正当的公共利益的需要。





参考文献:

[1]田士永.物权行为理论研究——以中国法和德国法中所有权变动的比较为中心[Ｍ].北京:中国政法大学出版社,2002.89.

[2][法]莱昂•狄骥.《拿破仑法典》以来私法的普通变迁[Ｍ].北京:中国政法大学出版社,2003.

[3]梁慧星.原始回归,真的可能吗?[Ａ].梁慧星.民商法论丛(第4卷)[Ｃ].法律出版社,1996.8.

[4][日]大木雅夫.比较法[Ｍ].北京:法律出版社,1999.

[5]孙宪忠.中国物权法总论[Ｍ].北京:法律出版社,2003.

[6]徐涤宇.我国渔业权立法的对策和建议[Ａ].吕忠梅.环境资源法论丛(第4卷)[Ｃ].北京:法律出版社,2004.





原载于《株洲师范高等专科学校学报》2005年第3期