一、民法典总则的意义厘定

    “总则”是一个与“分则”相对应的概念，“总则”的概念本身就意味着其在价值上 和逻辑上相对于“分则”的优位和超越。遍观世界各国的民法典，我们可以发现，无论 是“学说汇纂”式编纂体例还是“法学阶梯”式编纂体例，一般都有一个特殊的编章。 这个所谓特殊的编章在各国的民法典中有着不统一的称谓，如瑞士民法典称“引言”， 法国民法典和意大利民法典称“序编”，阿尔及利亚民法典称“一般规定”，而德国民 法典称“总则”。从宽泛意义上来说，我们将这种独立于各“分则”在形式上位于民法 典首编的特殊编章统一称为民法典的“总则”。这种宽泛意义上的总则同时具备两个特 征：第一，在位置上位于民法典各分则之前；第二，它不是有关民事权利的具体规则， 而是关于民法一般性规则的法律条文。在这个意义上，无论是《学说汇纂》式还是《法 学阶梯》式，世界上绝大多数民法典的首编皆符合这两个特征，而得成为宽泛意义上的 民法典“总则”。

    而中国学者一般在论及民法典“总则”的时候，常常是在另一层意义上来使用“总则 ”这个概念。这里的“总则”不同于宽泛意义上的“总则”，而是对“学说汇纂”式民 法编纂体例前置编章的特指。在这个意义上，“总则”这个概念仅仅用来指代以《德国 民法典》编纂体例为蓝本的民法典的前置编章。它不但满足宽泛意义上的民法典“总则 ”的要件，而且，在实质上，它代表着与以《法国民法典》为编纂范本的《法学阶梯》 式编纂体例相对的另外一种不同的法典编纂理念。

    以《法国民法典》的代表的《法学阶梯》式民法编纂体例，虽然一般来说有独立于其 后各分则的“序编”，且其序编所规制的内容也是反映民法一般规范的条文，但是，这 些条文一般都是关于民法典法的适用及其效力的规则，与其说是民法典的一般规则，不 如说是关于法治的一般规则，其内容与后面的各分则的内容之间没有体系上的有机性； 而以《德国民法典》为代表的《学说汇纂》式法典编纂体例的“总则”，通过将法典各 分则中所包含的反映民事法律关系普遍特征的共同性规范抽象出来，独立而成一章予以 前置，使“总则”的共同性规范与各分则调整具体民事权利义务关系的具体性规范在逻 辑上成为相互印证，相互配合，相互呼应的一个协调的规则体系，从而使民法典成为逻 辑严密的一个整体。它反映的是一种对民法典完美的形式理性的追求理念和一种在形式 逻辑上相对于《法国民法典》更为高超的法典编纂技术。从法典编纂技术的角度上来说 ，《法国民法典》式的总则实际上并不能称之为“总则”，它只是置于整部法典之前的 一些简单的一般性条文，在体系上并不具有促进法典逻辑化和体系化的意义；而《德国 民法典》式的总则，因其对于整合整部法典规则使之在体系上成为一个整体有着实质性 的价值，因此是实际意义上的民法典“总则”。

    《德国民法典》关于总则的设计是德国理性法学的产物，它认为，社会也如同自然科 学一样，有着精确的规律。受理性法学思潮的影响，法学家们开始用自然科学上的方法 去研究法学，以“科学的方法探讨自然法”，这种理性法学的发展产生了潘德克吞法学 .在民法典的体系结构问题上，潘德克吞学者提出了设立总则的设想。[1]（P267～270） 潘德克吞学者认为，在构成民法典主要结构的人法和物法两大部分里，存在着共同的问 题，从而应当有共同的规则，例如主体、客体、权利的发生、消灭与变更，权利的行使 等，[2]否则，民法就成了人法与物法的机械合并。民法总则就是从人法与物法两部分 里抽象出来的能贯穿民法典始终，同时适用于调整人身关系与财产关系的共同规则。这 样的能够适用于所有私法关系的共同规则，实际上是一切私法关系的本质规则，反映的 是一切私法现象的本质属性。潘德克吞学者从私法关系中抽象出“主体”、“客体”与 “法律行为”三个基本要素，在总则编中分别予以规制，以此将平等主体之间的一切人 身关系与财产关系提炼而成法学理论上纯粹的法律关系架构，从而确立了足以支撑所有 私法关系的理论基础。以这个理论为基础，潘德克吞学者构建了民法典的总则编，并进 一步构建了一个理论统一，逻辑严密的民法典整体。

    因此，我们认为，民法典总则并不仅仅是形式意义上的，更是实质意义上的，这意味 着，民法典总则的意义不仅仅体现于它在法典位置上的前置地位，更体现于民法典总则 与各分则更为深刻的逻辑联系上。它不仅应包括关于民法法典的一般性规定，更应包括 关于民法各分则的共同性规定，从而凸显总则相对于“分则”在逻辑上和价值上的优位 ，体现民法总则对于民法典的体系化和逻辑化的巨大意义。基于此点，本文所论述的民 法典总则，仅指德国式的民法典总则。

    
二、民法典总则的功能分析

    自《德国民法典》颁布以来，它所确立的“总则编”编纂体例便倍受世界民法学者的 瞩目，民法典总则编对促进民法的体系化体现出巨大的魅力，使德国式的法典编篡体例 为后世各国民法典广为效仿。从民法典的发展过程来看，民法典总则的功能主要体现在 以下四个方面：

    1.民法典总则通过一系列抽象性的规范尽皆涵纳民商事关系，从面构建一个统一的私 法体系。

    公法与私法的分野从古罗马开始便为法学家所接受为关于法律的基本划分，私法相对 于公法，调整平等主体之间的人身关系和财产关系。公法建构的是国家政治社会，而私 法则是市民社会的基石。民法是规范市民社会的基本的法律，对反映私法关系的民商事 法律关系，理应****限度的予以包容，以体现民法作为私法基本大法的基石地位。在现 代社会，民法发生了很大的变化，这种变迁主要不是在民法典内部进行的，而是通过特 别民法完成的。[3]社会关系日趋复杂，导致在传统民法体系之外，大量的特别民法规 范涌现，现在的民事权利也远远超越了传统民法典所规制的民事权利体系。在这种情况 下如果我们把如此多的民事特别法尽皆纳入到民法典当中，将会使民法典变得异常繁杂 庞大，使整个民法典的价值体系冲突增大。社会关系变迁的日异迅速使立法者在制订民 法典时不得不考虑保持法典的开放性，让各种民事特别法在民法典之外能跟随社会的进 步而扩展其存在空间。这样，我们就必须考虑在保持民法典稳定性与基础性地位的同时 赋予在民法典之外民事特别法发展机会和空间。民法典总则是二者最好的平衡基点。一 方面，民法典分则继续规范在长期的民法实践过程中已经稳定的具体民事权利义务关系 ，另一方面，民法典总则通过将私法关系的共同性特征与规范抽象整合，使民法典在避 免民事特别权利成为一个封闭体系的同时保持民法典在抽象规则的层面上对所有私法规 则和民事权利的龙头和统领地位，构建一个统一的私法体系。

    2.民法典总则以其规范的抽象性构建关于私法关系的一般规则，从而使民法典随着社 会的进步保持与时俱进的品质。

    大陆法系****的特点在于其成文法传统，法律的成文化一方面使法律规则公开与明确 ，限制法官自由放任的权力，****限度的保持审判结果的公正性、一致性；而在另一方 面，由于人的意识有其局限性，无法把将来所有的社会情势尽皆考虑周到，在进行立法 时，不可能制订一部万世一体的法律，在这种情况下，排除法官的自由裁量权实际上使 法典陷入了僵化与封闭的泥淖。如何保持法典的稳定性而又避免法典的僵化性与封闭性 ？这是陈横在大陆法系国家面前的一个巨大的困境。民法典总则为解决这一困境展示了 其巨大的魅力。法国比较法学家达维德认为：“总则牵涉到的问题，真正说起来，不单 是法的结构，而更多的是总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向。”[4]（P84）总则 是对私法关系的共同性规范的抽象，在价值上高于具体规范，在潘德克吞学派的法律金 字塔体系中，它位于基底，支撑着整个法律大厦，是具体规范赖以成立的理论基础和“ 元规范”。借助于总则的体系化，抽象化规定，民法典总则可以包容具体规则体系无法 包容的社会关系，从而为法典的开放性打开一道缺口。第一，民法典总则以“人”、“ 物”、“行为”为中心，形成了“人—物—行为”这样一个三位一体的结构，这实际上 是潘德吞学者“法律关系”理论对私法关系的抽象与提炼。这一结构不仅仅适用于分则 所确立的具体规则，而且适用于一切已知或未知的私法上的社会关系。法官通过掌握这 一民事法律关系的基本结构，可以从原理的高度对私法关系有一个通盘的掌握，从而避 免陷入只见具体规则不见原理原则的沼泽。第二，民法典总则通过对民法基本原则的规 定，把民法的价值与理念确立为立法、司法与守法的一般规则，使法官在司法审判的过 程中在找不到明确的具体规则的情况下，可以依民法的一般理念与抽象性原则进行审判 .例如，1994年颁布的《蒙古国民法典》第6条规定了民事法律规范的类推适用，规定 在无明确的具体规则的情况下，可“根据民法的内容和原则解决争议”。[5]（P7）第三 ，民法典总则通过规定法律解释的一般原则，赋予法官在特定情势下依一定原则解释法 典的权利，通过法律解释的司法技术，缓解民法典具体规则的滞后性与不周延性。如《 澳门民法典》第8条第1款明确规定“法律解释不应仅限于法律立字面含义，尚应考虑有 关法制之整体性，制定法律时之情况及适用法律时的特定状况，从有关文本得出立法思 想”，通过司法解释促使民法典保持一种开放性的特征，以更好的与社会现实保持一致 .

    3.民法典总则通过共同性规范，减少具体规则的重复规定，使法典更为简洁。

    大陆法系法典化的历史进程，是一个法典编纂技术不断发展的过程。立法技术的低下 使得早期法典的内容往往极其庞杂，规则之间的冲突频繁，在使用的过程中颇为困难。 随着立法技术的不断提高，法典的编纂也日益体现由一种对体系化、系统化的要求。《 德国民法典》所确立的民法总则编纂模式是民法典编纂技术的一个重大突破，它通过将 各具体规范的共同性规则抽象出来，使总则与分则在“抽象”与“具体”两个层面上相 互弥补，一方面可以不必花费大量的文字进行具体规则的描述，省略的规则部分可以由 民法典总则的抽象性规范予以弥补，另一方面，对于一些共同性规则可以直接援引总则 条文，不必在各分则中分别规定。比如关于能力的规定，就避免了在合同、婚姻、遗嘱 等各个法律行为中进行逐一规定，从而大量的避免了分则中具体规则的重复规定，大大 缩减了民法典的篇幅。这无论对于公众了解法律，还是对于法官在司法过程中寻找法律 条文，都具有很大的便利作用。

    4.民法典总则基于其在逻辑体系上的“龙头”地位，通过确立统一的共同性规则和价 值理念，使庞大的民事法律规则系统内部协调统一，避免规则之间的冲突。

    民法作为一种复杂的社会现象，拥有一群庞大的规则体系，如果缺少共同性规则的规 制，而采用简单的汇编的方式，则规则之间的冲突必难以避免。民法典总则通过规定统 一的共同性规则和价值理念，在民法典内部****限度的实现民法的体系化，协调化，集 约化；在民法典外部，发挥对民事特别法的“龙头”作用，协调民法典以及民法典外部 各民事特别法之间冲突。这对于当前我国更具有现实意义。现行的中国民事法律体系中 单行法林林总总，一部简陋的《民法通则》无法发挥统领的作用。尤为重要的是由于我 国政府各个部门都拥有一定的规章制订权，这使得单行法往往成为争夺部门利益的工具 和砝码，各民事单行法之间矛盾重出，混乱颇多。在未来的中国民法典中设立总则，对 各民事法规作一个统一的规制，对于协调庞杂的民事规则体系将会具有很重要的现实意 义。

    
三、中华人民共和国民法（草案）总则体系设计之商榷

    中华人民共和国民法（草案）于2002年12月23日提交全国人大常委会审议，在学界引发 了热烈讨论。草案由人大法工委起草，分为九编，共1219条（注：中华人民共和国民法 草案总则编共分九章：第一章一般规定，第二章自然人，第三章法人，第四章民事法律 行为，第五章代理，第六章民事权利，第七章民事责任，第八章时效，第九章期间。） ，基本上延续了德国式民法典总则编的体系设计，并在某些问题上有所发展。中国民法 典的颁布对中国的法制进程具有重大意义，作为一部21世纪的民法典，理应顺应社会的 发展，在延续德国式民法典的基础上有所创新，使之成为世界民法典编纂的又一典范。 然而，总的说来，草案的体系设计尚还未尽如人意。在草案总则编的体系设计上，许多 问题似还有可商榷及改进之处。

    （一）民法典总则编应保留民事权利客体制度

    相对于传统的德国式总则体系，草案有一个非常大的变化——在草案的总则中，删去 了有关“民事权利客体”的规定。总则中删去客体制度的立法方式，在世界民法典编纂 史上已有所尝试，最近的如《蒙古国民法典》。但笔者认为，在总则中保留“权利客体 ”制度，在理论上更有说服力，在现实上更具有实际意义。

    1.客体是民事法律关系的构成要素之一，抛弃总则中有关“权利客体”的规定，会造 成整部法典理论体系上的缺漏。法典编纂不等同于法律汇编，法典编纂是把庞大的部门 法规则以一定的逻辑编纂成逻辑严密的规则体系，这实际上是以一定的理论基础对繁多 的法律条文在体系上的整合。潘德克吞学派的学者认为，一切私法关系归根结底无非是 民事主体之间基于某种客体而建立起来的权利义务关系，主体、客体以及主体之间的具 体权利义务是一切私法关系的必要构成要素，以这三个要素构成的稳定的法律关系架构 ，足以涵纳一切私法关系。潘德克吞学派的学者以这三个要素构建“民事法律关系”理 论，从而抽象出了埋藏在众多民事法律规则之下的私法关系的本质结构。整部《德国民 法典》实际上就是基于民事法律关系理论构建起来的庞大而逻辑严密的规则系统。《德 国民法典》所表现出来的系统化与抽象性的倾向，历经百年而依然能在现代社会中适用 自如，不能不说在很大程度上缘自于它这种非常科学、非常接近于本质的理论基础。中 华人民共和国民法（草案）在体例上基本延续了德国民法典潘德克吞式的编纂体例，然而 ，在接受这种体例的同时，在总则中抛弃了“民事法律关系”构成要素中必不可少的要 素——民事权利客体的法律规定，这对于潘德克吞式民法典所赖以建构的理论基础无疑 是一个破坏。

    2.总则作为法典具体权利义务规则的共同性抽象，理应对权利义务所指向的客体作共 同性规定。民法是关于“权利”的法，虽然学者对权利的本质认识不一，但毫无疑问， 权利总是指向一定的利益，无论这种利益外化表现为物，还是行为、智力成果或是其他 非物质性利益，不存在没有“利益”的权利。“法律客体”实际上就是由法律保障法律 主体得以享有的这样一种“利益”[6]（P126）。在物权法上这种客体是物，在债法上这 种客体是行为，在人身权法上，这种客体是“人身利益”。一言以敝之，任何具体的权 利规则都必须以“客体”的存在为其基础，对一定“客体”的指向是一切民事权利的共 同性特征。总则是从具体民事权利义务关系中抽象出来的共同性规则，对民事权利的这 一共同性特征理所当然应当以共同性规则的形式在总则里予以反映。

    3.在总则中设立客体制度，是民法典顺应社会发展，包容新型权利客体的需要。客体 本身是一个发展的概念，随着科技的发展以及社会生活的变化，民事权利客体必然会突 破传统权利客体类型。典型的如无形财产权利。随着无形财产权利的迅速扩张，近来有 学者认为，像养老金、就业机会、营业执照、补贴、特许权利等都属于财产权范畴，[7 ]（P340）而这些都是传统民法典无法涵纳的。民法典中客体制度的设计应当坚持包容性 的理念，使客体制度足以包容各种随着社会发展出现的新型权利。总则通过设立关于权 利客体的抽象性规则，规定权利客体的一般性特征，使客体概念突破具体类型的桎梏， 以此保证民法典“权利客体”制度的开放性，使其能够包容随着社会发展而带来的新型 权利客体。

    4.在民法典总则中保留客体制度的前提下，应当顺应社会发展对传统的客体制度予以 改进。传统的德国式民法典总则编对客体的规定仅仅以“有体物”为限，排除了物权法 以外其他权利客体，这在逻辑上是一个重大失误，长期以来备受学者所诟弊。这种立法 方式所带来的种种问题也成为一部分学者主张总则编中应当删去客体制度的一个重要理 由。但是，我们应当认识到，真正带来问题的，并非是客体制度本身，而是传统民法典 总则中客体制度规定不当。因此，一方面我们应当坚持在总则中保留客体制度，另一方 面我们应当借鉴俄罗斯民法典的立法经验，对传统民法典客体制度加以改进，在总则中 建立一个除有体物以外包括其他无形财产权利及非物质性利益，足以涵纳人法、物权法 、债法、知识产权法等各分则的法律客体的民事权利客体制度。

    （二）草案总则第一章“一般规定”的充实

    草案总则的第一章是关于法典的“一般规定”，规定了民法典制定的目的，调整对象 ，民事活动的基本原则以及民法典的适用原则，笔者认为，草案总则的这一章节应当加 以充实：

    1.应当规定民法典的法律渊源，赋予习惯及法理一定条件下的法律效力。

    草案总则第9条规定“中华人民共和国领域内的民事活动，适用本法；其他法律对民事 法律行为，诉讼时效等另有规定的，依照其规定”，明确排除了习惯和法理对民法典的 补充使用效力。大陆法系国家一般都有很强的成文法传统，坚持法律的一元性。否认道 德、惯例及法理对法典的补充作用。然而，人的认识总有其局限性，当由于立法者的疏 漏导致法典对某些社会现象未能进行包容，法官在没有明确法律条文可以依循的情况下 如对其进行处理？成文法的局限性逐渐被明确认识，承认法律渊源的多元性渐渐成为 潮流之必然。1907年的《瑞士民法典》开篇第1条规定“无法从本法得出相应规定时， 法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己作为立法者应提出的规则裁判”，从 而在成文法以外引入习惯及法理作为补充裁判规则。这一立法方式为后世学者所瞩目， 并为各国民法典所广为接受。中国的民法典应当顺应这一趋势，在总则的“一般规定” 中明确规定习惯及法理的补充法律渊源地位。

    2.“一般规定”中应规定关于法律解释的一般规则。由于立法者认识的局限性及文字 本身具有的模糊性特征，法典在施行的过程中会遇到种种现实性的困境，这时，必然要 对法典的条文进行解释。总则的“一般规定”中应当规定法律解释的一般规则，包括法 律解释权的分配、法律解释的原则等，为立法机关及司法机关的法律解释活动提供法律 依据。

    （三）总则中应确认非法人团体及国家的民事主体资格

    草案总则编第二章和第三章分别是对自然人和法人的规定，对自然人及法人之外的非 法人团体和国家参与民事法律关系时的民事主体地位则未见规定。笔者认为，总则中的 主体制度应当规定非法人团体及国家的民事主体资格。

    非法人团体是指虽不具有法人资格，但可以自己的名义从事民事活动的组织体。虽然 不具有法人的资格，但它们在事实上参加者民事法律关系，行使民事权利，承担民事义务，最典型的比如合伙。在当今世界各国的立法与司法实践中，非法人团体逐渐被普遍承认为第三类民事主体。我国于1991年在《著作权法》、1994年在《国家赔偿法》、 1999年在《合同法》中规定了其他组织的主体地位，1997年制定了《合伙企业法》，承 认了合伙的民事主体资格。然而，在草案总则中却没有任何关于非法人团体的条文，甚 至连早已被我国立法承认的合伙企业都未提及，这不能不说是一个立法的失误。事实上 ，在我国的社会生活中，非法人团体广泛存在，如合伙企业、非法人外商投资企业、非 法人公益团体、以及其他的一些特殊组织，如筹建中的法人组织、债权人会议和清算组 织。这些非法人团体同其他组织或个人发生着大量的民事关系，这就要求以调整民事关 系为己任的民法典确认它们的主体资格。

    国家作为民事主体，在传统的民法理论中并不为广泛接受。国家既是政权的承担者， 又是国有财产的所有者，国家根据其所有权，作为民事主体可以广泛地参与民事活动， 以充分发挥国有资产的效用，实现国有资产的****配置。[8]（P227）而国家要参与民事 流转，就必须以民事主体的身份，遵从民法规则。国家参加民事关系，在现实中是存在 的，在立法上必须予以规制。承认国家的民事主体地位，一方面能够使国家利用民事手 段，参与市场关系，更好地实现国家的调控职能；另一方面，是国家在市场经济中以平 等主体的身份进行活动，防止其在民事关系中利用特殊地位给其它民事主体造成不公平 待遇。

    （四）草案第六章“民事权利”的缺陷弥补

    草案第六章规定“民事权利”，列举并定义了物权、债权、知识产权、人身权利等基 本权利，在此之外，还规定了无因管理和不当得利。在笔者看来，本章至少有两点不尽 合理之处：

    1.列举式的立法方式有其内在的不周延性，易于造成权利体系的封闭。

    在大陆法学的传统理论中，权利由法律赋予，未经法律承认，不构成权利，不受法律 保护。这就造成了一种困境：由于立法者能力之局限，未能照顾周全，导致某些公民利 益未为法律所承认；或随着社会发展，许多新型的权利相继出现，却无法被纳入滞后的 权利体系。最典型的莫过于《德国民法典》对人身权利的规定。1900年当《德国民法典 》颁布时，由于理论上未能区分人格与人格权，《德国民法典》仅对自然人的人格作出 了规定，对与自然人休戚相关的人格权，除姓名权之外皆未提及。随着社会的发展，困 境日益凸现，德国立法者只能在民法典之外通过判例和单行法来解决这个尴尬的问题。 近年来，在我国司法实践当中也遇到类似的问题，由于法律规定的欠缺，许多权益被侵 犯的当事人无法通过法律渠道寻求救济。这一大陆法系成文法传统的弊病应当为立法者 所重视。中华人民共和国民法（草案）总则编的民事权利章列举了种种民事基本权利，这 种列举式的立法方法虽然明白，却无法将已知的和未知的所有权利列举殆尽。这种体系 上的不周延势必会使民法典在施行中对那些法典未涉及的现象无能为力，造成法律空白 .因此，应当在列举式的立法方式之外，再加以概括式的法律条文，以抽象的方式概括 复杂的民事权利体系，设立关于民事权利体系的兜底规则，以构建一个有充分弹性的， 开放的民事权利体系。

    2.民事权利体系中不应规定无因管理及不当得利制度。

    草案在第二编“物权法”之后设立第三编“合同法”，未使用“债法”的概念，关于 债法的总则基本上由合同法总则予以替代，这是考虑到债法的总则较大程度上与合同法 总则重复。这样一来，在传统民法典中放在债总中的无因管理与不当得利就无法被安排 一个恰当的位置。草案制定者将其放在民事权利一章中，可谓煞费苦心。然而，将无因 管理和不当得利制度放在民事权利中，在体系上极不恰当。从性质上说，无因管理与不 当得利是债发生的原因，虽然会因之产生债上请求权，但在本质上它们是一种法律关系 ，其本身不是权利。草案第86条规定：“因合同，侵权行为，无因管理，不当得利，即 法律的其他规定，在当事人之间产生的特定权利义务关系，为债权债务关系”，但在紧 接着的第87，88条又将无因管理和不当得利当作民事权利来规定，在体系上构成矛盾。 遍观各国民法典，未有将二者做民事权利规定者，草案的这种立法方式违背基本理论， 断不可取。

    （五）草案第八章“时效”规定的完善

    1.“诉讼时效”概念应以“消灭时效”予以取代。依我国学者的通行观点，诉讼时效 是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的 权利。请求权基于时效之消灭，在实质上无非是法院在诉讼程序中取消了对此种请求权 的保护，因而将这种时效称为“诉讼时效”。但是在实际上，请求权因时效而消灭之效 果，不仅涉及诉讼程序，还涉及仲裁程序。仲裁有别于诉讼，是当今社会日益重要的一 种纠纷解决机制，而“诉讼时效”概念明显的将这种机制排除在外，无论在理论上还是 在实践上皆难以自圆其说。使用“消灭时效”的概念以取代“诉讼时效”，则很好地解 决了这个问题。

    2.总则中的时效制度应当仅规定消灭时效。消灭时效与取得实效虽统称时效，且都是 基于同一原因产生权利义务之变动，但在立法上，将二者合一规定于总则，在体系上非 常不协调。消灭时效关于权力之消灭，基本上适用于整部民法典；而取得实效仅仅是物 权变动原因之一，涉及的仅仅是民法典的物权法部分，在法典的其他部分并不适用，不 是关于权利变动的一般规则，不应当放到民法典总则当中。在草案第二编物权法的第二 章，第四章及第十一章中，规定了物权取得的各种原因关系，然而，作为物权取得的重 要原因之一的时效取得，却不见只字片语，只能返回到前面的总则编去寻找。这种把取 得实效与消灭时效合并放入总则的立法方式，在体系上没有任何实际意义，反倒造成法 典使用上的极大不便。且以世界各国民法典编纂的通行惯例，鲜有把取得实效从物权之 取得的原因中割裂出来并入总则者。我国应依德国法传统，把取得实效放到物权法，在 总则中只保留消灭实效。

    （六）总则编中应设立关于权利行使与救济的一般规则

    考察各国民法典，有设权利行使与救济章节的，也有不设的。然所谓民法典者，乃规 定私法关系之基本大法，对于民事权利的行使与救济，理应在总则中有所规制。依民法 社会本位的理论，个人的私权应以社会公益及他人利益为其边界，权利的行使不可无度 ，权利行使若无节制，则往往有危及社会及他人利益的倾向。因此，民事权利的行使， 应遵循诚实信用的原则，超过权利的正当界限行使权利，构成权利的滥用。另外，当民 事权利处于被侵犯的境地时，应当由法律提供救济。救济分为公力救济和私力救济，公 力救济由国家以诉讼法予以保障，民法总则所规定者是私力救济。总则应当明确规定自 助行为、正当防卫行为和紧急避险行为，提供权利之私力救济的一般规则。

    
四、中国民法典总则编的体系构想

    基于中国近百年的法律实践所形成的德国法传统，现今中国民法学界的多数观点是在 民法典中设立总则编。然而，赞成设立总则编的学者在总则编的体系上却也存在分歧。 一种观点主要以德国民法典为模式，主张在总则编中规定一般规定、权利客体、自然人 、法人、代理、期间、期日、权利行使[9]（P17，56）；另一种观点则参照瑞士民法典并 在对德国民法典进行改造的基础上主张将民事主体从总则编中独立出来与人格权合并为 一编，称人格权编，总则编的内容大致包容民法的任务，调整对象，基本原则、法律行 为、民事权利、民事责任的一般规定、代理、物、诉讼时效、法律适用和法律解释等[1 0].笔者认为，这些观点均有一定的合理性，但都存在不周全的缺陷。关于民法典总则 编的体系设计，笔者认为：

    第一，应当坚持德国式的民法典总则的体系。

    《德国民法典》的法典编纂体例是追求法典形式合理性的成功典范，它的总则集中并 系统编排了适用各单一制度的基本原则，在分则中再对上述制度展开进一步的具体论述 .这一繁简结合的编排体系因其严密的内在逻辑和规则的缜密，在缩减法典篇幅方面的 贡献而倍受大陆法系民法学者所推崇。[11]我国长期的法律实践已经形成了德国法传统 ，德国法所创制的一整套概念系统在我国的法律实践中已经根深蒂固，广为法律学者及 司法工作者熟悉并接受，因此，中国民法典坚持德国式的总则设计体例，有其充分的历 史合理性和现实性。而如果抛弃这一套德国式的法律传统，一味求新标异采用《法国民 法典》的理论，必然会在法律移植与本土传统之间产生巨大的矛盾，使中国民法典的适 用陷入尴尬的境地。

    第二，中国民法典总则应采用“主体——客体——行为——责任”四位一体的结构模 式。

    传统的德国式民法典总则基本上都采用了“主体——客体——行为”三位一体的结构 模式，这种模式逻辑以“法律关系”理念为基础，将法律关系的内容——权利义务规定 于各分则之中，而在总则之中规定法律关系的主体、客体以及权利义务变动的基础原因 ——法律行为。这种编纂结构有其逻辑上的不周延性，这种逻辑缺陷的症结源自于对“ 民事责任”与“民事义务”两组概念的混淆。传统民法理论认为民事义务产生民事责任 ，同时又认为民事责任产生民事义务，如此循环，导致民事责任与民事义务二者之间区 别的幽微不明[12].传统的民法典总则“主体——客体——法律行为”结构所内含的理 论认为，总则规定关于民事权利义务的具体规则。对义务的违反产生责任，而责任与义 务在本质上是类同的，因此可以将“责任”作为“义务”在分则中予以规定。而实际上 ，民事责任是不履行民事义务的结果，也是对不履行义务行为一种制裁。民事责任与民 事义务是紧密联系但又绝不混淆的两个概念。从权利、义务、责任三者的关系看，民事 责任的本质是促使义务人履行民事义务的辅助条件，义务人应为而不为，即不履行民事 义务，其结果是权利人的权利不能得到实现。因此，义务人应当承担后果，即承担民事 责任。明确区分民事责任与民事义务，明确区分责任与债，在立法体系上顺理成章，在 实践中也便于理解和适用。在分则中区分了民事义务和民事责任，在总则中确立关于民 事责任一般规则的规范就成为逻辑的必然。总则通过将各分则中违反具体义务所导致的 具体责任的共同性规范予以抽象出来，在总则中，设立民事责任的一般规范，从而使总 则与分则一起构建有总有分，有简有繁的民事责任体系。这样，总则中关于民事责任的 一般规范与规制主体、客体的规则及法律行为的规则一起，构成“主体——客体——民 事行为——责任”四位一体的基本架构，在逻辑上也是顺理成章的了。

    第三，中国民法总则中的主体制度不应包括人格权，人格权应当单独成编。

    民法是调整平等主体之间人身关系与财产关系的法，人格权作为民事主体一项与财产 权相对的基本民事权利，理应在民法典中获得独立的地位。把人格权法置于总则中主体 法规则之中，会导致将作为民事主体基本权利的人格权淹没于民事主体法中，易产生“ 重物轻人”的立法倾向。另外，随着现代社会的发展，越来越多的新型人格权相继涌现 ，把人格权制度独立成篇有利于保证人格权法的相对开放性，以充分涵纳各种新型的人 格权。此外，我国的《民法通则》在民事权利一章中单设了人身权利一节，把对人格权 的保护提升到一个注目的地位，是一个重大的体系突破，为我国未来民法典整个分则体 系的建构奠定了基础[13].因此，无论从理论上，还是立法实践基础上，未来的民法典 总则之中应只规定主体制度，使人格权法单独成篇都有充分的立法理由。

    综上，我国民法典总则编应当在坚持德国式民法总则的基础上，顺应社会的发展对其 有所突破。笔者认为，既然“总则编所规定者，系民法其他各编的共同原则”[14]（P19 ），系将其后各编均可适用的规则纳入一起而前置的分法技术的结果[15]（P17），那么， 中国民法典总则编的结构体系应当如下：（1）一般规定。规定民法典的立法宗旨，调整 范围、效力和适用，以及民法的法律渊源。（2）民法基本原则。规定私权自治原则，平 等原则，诚实信用原则，公平原则，公序良俗原则，禁止权利滥用原则。（3）民事权利 体系。明确规定民事主体所享有的基本民事权利，包括人格权、亲属权、继承权、物权 、债权、知识产权。在规定基本民事权利体系之外，为弥补列举式的不周延缺陷，建议 从行为自由的高度规定关于民事主体所享有的基本民事权利的兜底规则，以保持民事权 利体系的开放性。（4）民事权利的客体。统一规定民事权利的客体，包括物、行为、智 力成果。在此之外，为避免列举式的客体概括方式不周延的缺陷，建议从客体“利益” 的角度规定关于民事权利客体的兜底规则，以保持民事权利客体体系的开放性。（5）自 然人。规定自然人的权利能力，行为能力，宣告失踪，宣告死亡，住所。（6）法人。规 定法人的权利能力，行为能力，法人的设立，法人的机关，法人的解散与清算等一般规 则。（7）其他组织。规定其他组织的类型，其他组织的权利能力和行为能力，其他组织 的成立及其责任承担。（8）民事法律行为。规定民事法律行为的概念、要件，可撤销的 法律行为，效力特定的法律行为，意思表示，附条件及附期限的法律行为，法律行为的 无效与撤销。（9）代理。规定代理权的类型，代理权发生的要件，表见代理，狭义无权 代理，间接代理。（10）民事责任的一般规则。规定民事责任的一般条款，民事责任的形 式，归责原则，免责条件等。（11）消灭时效。规定消灭时效的效力、期间，消灭对效的 中止与中断。（12）期日、期间。规定期日、期间的效力和计算。（13）民事权利的行使和 救济。规定民事权利行使的基本原则，民事权利救济的类型、构成要件及其效力。

    

参考书目：

[1]K·茨威格特，J·克茨：比较法总论[M].潘汉典校。贵阳：贵州人民出版社，1992.
[2]谢怀@①。大陆法国家民法典研究[J].私法第1辑第1卷。北京：北京大学出版社，200 1.
[3]谢鸿飞。论人法与物法的两种编排体例[J].徐国栋。中国民法典起草思路论战[C].北 京：中国政法大学出版社，2001.
[4][法]勒内。达维德。当代主要法律体系[M].漆竹生译。上海：上海译文出版社，1984 .
[5]吴振平译。蒙古国民法典。北京：中国法制出版社，2002.
[6]曾世雄。民法总则之现在与未来[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
[7]Lawrence M.Friedman，The law of The Living，The law of The Dead：property，succession，and society，1996wis.L.Rev.
[8]马俊驹、余延满。民法原论[M].北京：法律出版社，1998.
[9]梁慧星。中华人民共和国民法典大纲[J]，徐国栋。中国民法典起草思路论战[C].北京 ：中国政法大学，2001.
[10]马俊驹、周瑞芳。制定民法典的指导思想及其体系构架[J].长春：吉林大学社会科 学学报，2001（5）。
[11]桑德罗。斯奇巴尼。法典化及其立法手段[J]，北京：中外法学，2002（1）。
[12]魏振瀛。论民法典中的民事责任体系[J].北京：中外法学，2001（3）。
[13]王利明。中国民法典的体系[J].重庆：现代法学，2001（4）。
[14]王泽鉴。民法总则[M].北京：中国政法大学，2001. [15]黄立。民法总则[M].北京：中国政法大学，2002.

作者简介：屈茂辉:湖南大学法学院教授;李龙:湖南大学法学院民商法硕士研究生。