财产权是民事权利体系中的基本类别，它是“以财产为标的，以经济利益为内容的权利”，[①]包括物权、知识产权、债权和继承权等。财产权与人身权是民事权利的基本分类，其分类是以民事权利的内容，即民事权利所体现利益的不同作为标准的。

 

    财产权与人身权的区别涉及财产权体系构造的外部问题。在传统民法理论中，权利标的所指向的利益是划分两类权利的基本标准。换言之，基于财产利益与人身利益的差异，我们可以将民事权利概括地分为财产权与人身权。在民事权利体系中采取财产权与非财产权的两分法，是一种传统的分类方法，但这种技术方法的困难之处在于如何进行权利的“两分”。进言之，财产利益或经济利益的有无虽是上述利益“两分”的标准，但并非绝对。一般认为，以主体自身的人身利益为标的的权利，当为人身权；但不可断言，财产权一定就是以经济利益为内容的权利。谢怀栻先生认为，没有金钱价值的给付也可以成为债权的内容。德国民法典第241条规定债权人可以向债务人请求给付，但德国法对给付的解释，已不以金钱价值为必要。日本民法典第399条更是明确规定“虽不能以金钱估算者，也可以作为债权的标的”。[②]胡长清先生认为，不能简单地将“经济利益”作为财产权的定义标准。诸如一些无直接经济利益的标的，如好友之书简、爱妻之遗发等，不纳入财产权显然不合逻辑。[③]除此之外，笔者认为，主体的人格、身份，在一般情况下是为人身利益而成为人身权的标的，但在有的情况下因具有经济内容而可归类于财产权的对象。企业法人的名称、名誉、荣誉，在人身权范畴内可构成名称权、名誉权、荣誉权之权利形态；但在财产权的视野中，又可表现为商号权、商誉权等知识产权。上述情况表明了财产权与人身权两分法的困境：一是权利的分类标准尚存有疑义，二是某些权利的基本属性不易简单确认。关于财产权的定义标准，在世界范围内都未形成统一的认识。法国学者将法律意义上的财产描述为一种“利益”，它能满足人类的物质需要。[④]德国学者认为只有具有“金钱价值”的权利才属于财产。[⑤]由此可见，在多数学者的看法中，权利的两分法是以有无经济利益为评价标准的。但有的日本学者则采取不直接定义的归类法，即对人格权和身份权进行定义，然后将“其他一切权利”归类为财产权。[⑥]本人认为，无论采取什么方法，它们都是学理上对于民事权利的利益内容和实质意义进行的主观评价。此外，这种分类技术，有助于权利制度设计和权利体系构建，在法律规范方面也具有可适用性。总之，两分法虽不是一个完善无缺的分类理论，但却是我们构建财产权体系的学理基础。

 

    在财产权体系内部，因具体实现利益或标的的不同，该类权利又有更为具体的划分：（1）财产权的指向是某一“物件”，[⑦]这种权利被称为对物的权利，即物权；（2）财产权的指向是特定人的“给付”（即履行特定的行为），这种权利被称为对人的权利，即债权。在传统上，财产权包括物权与债权两大类。[⑧]知识产权是后世出现的新型财产权，由于其标的是无形体的精神产品，亦称为无体财产权。上述三类财产权的划分，有着明确的界限：以财产利益的物质性与非物质性为标准，支配性财产权可以分为对物之物权与对知识产品之知识产权。以财产利益的直接支配性与请求履行性为标准，前者产生具支配权属性的物权与知识产权，后者产生具请求权特性的债权。在这里，客体的差异性依然是财产权分类的基础。德国学者拉伦茨将权利客体分为两种：一种是指支配权或利用权的标的，又称第一顺位的权利客体；另一种是指主体可以通过法律行为予以处分的标的，亦称第二顺位的权利客体。[⑨]在拉伦茨看来，第一顺位的权利主体，是不依法律规定而事实存在的标的物，包括有体物与无体的精神产品，前者如动产物和不动产物，后者如作品和发明；第二顺位的权利客体，则是依法律规定而作为客体看待的权利，即是将某种财产权利作为一个整体看待的处分标的。[⑩]拉伦茨的客体分类理论对于财产权类型的划分不无意义：所有权与知识产权是为支配性财产权,其客体无论是否具有物质属性,概为体现一定物质利益或精神利益之事物,有体物表现为客观实在性,知识产品表现为可认知性、可再现性。[11]借用拉伦茨的说法,该类权利的客体,只能是第一顺位的事实存在之标的。至于债权、继承权以及其他物权,或为请求权之财产权,或为期待权之财产权,或为在他人所有物上设定之财产权,其客体除一般意义的标的物外，还涉及依法律规定而作为客体看待的权利(无体物) 。拉伦茨认为,“债务人给付的标的(客体)”,即是“债务人应该通过他的给付行为提供给债权人的一种‘事物’,例如,使债权人占有某物、取得某物的所有权或取得其他权利、或取得一笔款项及其他由债务人实施的某种‘成果’。”[12]谢怀栻认为,继承权所指向的遗产,即是取得遗产上的各种权利,包括各种物权、债权等权利的集合。[13]梁慧星等人认为,所有权的客体,只能是有体之物;但他物权则可能以某些财产权作为其客体,如权利用益物权、权利质押物权等。[14]上述观点说明,与所有权、知识产权不同,此类财产权可以以其他财产权即无体物作为其客体。

 

    从罗马法到近代法,财产权的基本分类与体系构建的一般理论有着其合理性意义,但是我们并不能将其看作是僵化的分析模式。在现代民事权利体系中,一些具有双重属性的权利,并不能简单地适用财产权与人身权的两分法;物权与债权的二元体系,说到底是一种物质化的财产权结构,尚缺乏接纳非物质性权利形态的制度空间。面对新的财产现象与新的财产形态,当代财产权体系需要做出新的安排。

 

 

    自罗马法以来,财产权领域所发生的制度创新与变革,从来就没有停息过。随着现代科学技术与商品经济的发展,社会财富形态发生很大的变化,新的财产权类型不断涌现,从而对传统的私法制度带来重大的冲击。关于财产权的新制度安排,立法者一般采取两种做法:一是对现存财产权做出扩张解释,以原有的权利类型包容新的财产现象;二是打破传统的财产权固有模式,以新的权利类型创设出新的财产制度。这种制度创新与变革表现在财产权各个领域,例如,由于所有权各项权能的分离,形成多重主体对同一标的物的利用,产生了与所有权迥异的财产权；在客体物利用途径不断扩展的情况下,他物权制度得以重新规制,出现了诸多新型用益物权；债权的“物权化”与“证券化”的结果,使得物权与债权的界限日益模糊,某些“债权”由此具有新的法律属性;知识产权日益丰富多彩,新的权利形态陆续产生,从而导致现代知识产权体系不断扩充;一般人格利益逐渐演变成商业人格利益,在现代法的框架下,构建了与传统人格权有别的商事人格权。现对上述情形分别述之:

 

    所有权权能分离与股权。股权,又称股东权。在股份公司中，股东将其出资财产的支配权，转化为仅对出资财产价值形态享有收益权为主的股权。关于股权的性质，我国理论界有所有权说、债权说和社员权说三大流派。上述理论不无缺漏之处。“所有权说”有股东“共有权”和股东、公司“双重所有权”之分。这种理论无法解释股东对公司财产最终处分权的丧失，进言之，股东的利润分配权、剩余财产分配请求权等，都不是对物的支配权。[15]“债权说”主张出资财产的所有权发生移转，股东仅有请求返还剩余财产、分配利润之债权。这种理论无法说明股东的表决权、新股认购优先权和股份处置权的基本属性，无法区别股东对公司的投资行为与债权人购买公司债券的行为的差异。[16]“社员权说”强调股东以出资大小为代价获得相应社员资格，并基于该资格享有社员权利。这种权利兼有财产权与非财产权的双重属性。“社员权说”破坏了人们对社员权的一般认识，将人合性质的社团之社员权，简单套用于以出资为条件的公司股东，其推论容易引起争论；同时，该理论将以间接管理公司财产、保证实现股东利益为目的的表决权，归类为非财产权，其理由并不充分。[17]上述情况表明，股权从整体上看既不是所有权也不是债权：其一，它突破了所有权静态的归属性和本体的完整性，实现所有权及其权能的****分离，将人们利用财产的方式由实物形态财产的绝对排他支配，转化为证券形态财产的利益分享；其二，它突破了所有权的单一形式与固有结构，形成了具有“权利束”特征的财产权。这一权利的实质是所有权中的支配、处分与收益三项权能以及债权的请求权能组合而成的新权利。相当于物权与债权来说，股权是一项独立性的财产权，也是一种集合的财产权。

 

    所有权权能分离与信托权。信托作为一种转移与管理财产的制度，起源于中世纪英国，后为大陆法系国家所接受。在信托关系中，信托人将信托财产交给受托人管理，受托人取得该项财产的处分权，受益人则享有信托利益的收益权。信托权是为何物？具言之，受托人和受益人享有的权利具有什么性质？这些显然不能沿用传统的所有权理论来解释。英美法系学者从分割财产权的立场从发，主张以“双重所有权”来阐释信托关系的本质，即受托人是普通法上所有人或名义所有人，而受益人则为衡平法上所有人或事实所有人。[18]大陆法系学者则借用传统民法的理论与概念范畴，对信托制度做出了各种各样的说明。主要观点有：一是“物权—债权说”，即受托人对信托财产的所有权与受益人对受托人的债权；二是“物权—代理权（管理权）”说，即受益人对信托财产的所有权与受托人为受益人的代理权（管理权）。[19]信托制度的法律构造对传统上具有绝对主义与单一形式特点的所有权是一种挑战：首先，它意味信托财产之上“权”与“利”的分离。在大陆法系的理论看来，是所有权权能的分离，即处分（管理）权归于受托人，收益（利益支配）权属于受益人；而就英美法系的学说看来，是“权利束”的组合形式，即受托人的权利与受益人的权利共同构成信托财产上权利的完整内容。其次，它突破了传统民法所构建的物权与债权的二元体系。在信托关系中，受托人享有名义上的所有权和完整的管理权，该项权利具有物权性质；而受益人的权利，既有请求受托人给付利益之债权，也有行使撤销与追及之物权。受托人的权利与受益人的权利组合构成信托关系中的财产权。这种权利的法律性质有待进一步研究，但毫无疑问的是，它与传统的所有权有别，不能简单地归类于物权抑或债权。

 

    物的观念更新与新的用益物权。现代科学技术在社会生活的广泛运用，使得原来不为人们认识和控制的事物变成了权利设定的对象。物的概念扩张与物的利用途径扩展，直接影响着传统的物权法体系，诸如相邻权、地上权、地役权制度面临着扩充解释或重新规制的必要。

   

    一是环境物权。环境作为人类生存和发展的必不可少的条件和基础，表现为一种自然资源的基本属性。工业的发展造成了自然环境的恶化，使人们的生存受到威胁。为此，一些环境法学者提出，环境资源具有经济价值和生态价值的双重内容，环境资源就其整体而言不能为人力所控制，但其局部和部分功能却能为人类所控制和利用。[20]因此，环境资源的利用和保护，涉及到在新的客体物上创设新的物权问题。蔡守秋教授认为环境资源是一种无形物，可以在理论上创设以此为客体的“无体物权或无形物权”。[21]尽管“无形（体）物权”的说法有失精当，但在传统的用益物权之外建立一个包括环境使用权、环境保护相邻权在内的环境物权体系，是“绿色民法”观所必须考虑的。二是区分地上权。传统民法的地上权是指在他人土地上为建筑物或其他工作物而利用他人土地的权利。此处的“土地”权利不包括土地上空和地下的使用权。随着科学技术的发展与土地开发能力的提高，土地利用由平面利用转变为空中利用，即出现土地在地面、空中、地下甚至水中的分层利用。土地的这种立体利用已经不能为以往的地上权理论所包容。为此，一些国家或地区通过正式立法或司法解释、判例，创设所谓的区分地上权，[22]即在土地上的空间上下范围进行区别，并因其有工作物而分别设定地上权。三是空间役权。民法上的地役权，本是为自己土地的便利而利用他人土地的权利。这里的土地，包括附属于土地的建筑物。在罗马法中，地役权类型分为田野地役和都市地役，前者包括通行地役、取水地役、采掘地役等，后者包括采光地役、瞭望地役、支撑地役等。[23]在现代城市生活条件下，由于高层建筑物的增多，产生了空间利用的问题，这即是说，地役权的设定不仅产生于地表之毗邻的建筑物，而且也涉及到地上空间的利用。后者被称作空间役权制度，即是基于需役空间的使用利益而对他人的空间享有的权利。在现代民法的用益物权体系中，上述各种权利有着特殊的地位。它们的存在，不能拘泥于已有的理论范畴，而需要进行新的制度设计，或是作为现存物权中新的形态来认识，或是作为一种新的物权类别来看待。

 

    债权的物权化与租赁权。租赁权，即对他人不动产租赁使用的权利，本身基于租赁合同设定的债权，没有对抗第三人的效力。这是自罗马法以来所确立的“买卖打破租赁”的规则，是所有权优于债权这一原理的经典表现。在资本主义初期，所有人取得所有权的目的，主要在于对所有物的使用。换言之，不动产所有权的价值，主要是通过所有人自己占有、使用而实现。而在商品经济日益发达于所有权逐渐社会化的今天，所有权关系已经由人的物的简单支配关系外化为所有人与非所有人之间的权利义务关系。所有权的行使和实现，往往通过非所有权途径如他物权的设定和债权的发生而进行。由所有权转换为其他权利形式，是实现财产利益的基本途径，而不可能只是表现为所有人对客体物的内部享有关系。[24]这一现象在土地、房屋资本化的条件下表现得特别明显，所有人重视的是不动产的交换价值而不是它的使用价值，也就是说，所有人不在意谁在使用所有物，而是关心这种使用能带来收益。租赁权正是在这种情况下发生了质的变化。现代各国民法，为了保护不动产承租人的利益，承认该项租赁权具有物权得效力，即出现了“租赁权物权化”的趋势：一方面，确立“买卖不能打破租赁”的原则，即租赁物在租赁期间内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力；另一方面，确立不动产承租人的“优先购买权”，即出租人出卖其租赁不动产时，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。[25] “租赁权的物权化”使得租赁权演变成一种特殊的财产权，有的学者认为不能绝对地称其为“债权”或“物权”，而是一种混合性的新型权利。[26]本人认为，租赁权并没有外化成物权，也不同于一般债权，而应视为一种特别债权，这种特别债权的效力在一定条件下优于所有权，是对所有权的限制。

债权的证券化与票据权利。票据权利是民事权利的一种，属于金钱债权的范畴，即是请求他人支付一定金钱的权利。一般而言，金钱债权的主张并不以票据的存在为必要，如有相关证据证明当事人之间债的关系的，债权人即有权要求债务人清偿。与上述情形不同，票据权利是一种特殊的金钱债权，它以票据的存在为必要。换言之，离开了票据，权利人不能主张自己的权利，票据权利与票据合二为一，这就是所谓“权利与证券相结合”、“债权的证券化”。[27]票据权利是证券性权利，即表现在证券上的权利，它由两种权利组成：“一种是持有证券的人对构成证券的物质（即一张纸）的所有权。这是证券所有权。另一种是构成证券的内容的权利，即证券所表示的权利，也就是证券持有人凭证券上的记载而得享有或行使的权利。这是证券权利。”[28]关于证券所有权与证券权利的关系，可以这样表述：首先，证券权利的存在以证券所有权的存在为前提，具言之，证券不存在，即丧失证券所有权，证券权利也就无法主张；其次，证券权利的实现是持券人享有证券所有权的最终目的，正如英国学者詹克斯所言，“如果把一张一百生丁的票据看作是一个自然的现象，那么它可能值不了什么，如果把它看作是某个有钱人的付款保证，那么，它可能值一百法郎”。[29]票据权利的法律构造，不仅使得权利具有形式所有权（证券所有权）与实体债权（证券权利）的双重内容，而且使得给付一定金额的请求权不同于民法上的债权。“后者通常只有一次请求权，比如合同债权或侵权债权，债权人只能向特定的债务人请求一定的行为或不为一定的行为”；“而在票据权利方面，因票据的流通性法律需要特别保护最后持票人，所以规定了两次请求权，即付款请求权和追索权”。[30]总之，依票据所创设的权利，是一种新型的财产权，或说是具有特别清偿效力的特殊债权。

   

    新型知识财产与知识产权体系化。知识产权是当今社会一种新型、重要的财产类型。以知识产权名义统领的非物质性财产权利，不限于传统著作权、专利权、商标权三大领域，由于各种新型权利制度的出现，现代知识产权成为一个十分庞大的法律体系。其变化主要表现在两个方面：第一，随着新技术的应用，知识产权客体向新技术范畴扩展，出现了一些交叉保护或独立保护的新型知识产权。集成电路是微电子技术的核心，其布图设计既不是著作权法上的图形作品，又不是专利法上的外观设计。因此国际社会采取“工业版权”的保护方法。[31]作为独立知识产权出现的布图设计权，吸收了著作权和工业版权的部分内容，形成了亦此亦彼的“交叉权利”。这种权利的主要特点是：受保护的对象必须具有新颖性（专利法要求）和独创性（著作权法要求）；实行注册保护制和较短保护期（专利法规则），权利人主要享有复制权和发行权（著作权法规则）。与此同时，植物新品种作为生物工程技术的新成就，也受到各国立法者的高度重视。目前，对植物新品种的知识产权保护，主要有三种方式：多数国家通过制定特别法来保护植物新品种，这即是作为独立知识产权形式的品种权；有些国家则在专利法的范围内保护植物新品种，是为传统的专利权；还有些国家兼用上述专有权与专利权的两种形式提供保护。第二，伴随着新型财产观念的产生，一些权利制度本是作为知识产权保护的例外或补充，现在却成为知识产权体系的新成员。商业秘密是一种无形的信息财产，它与专利技术不同，其权利形态不具备严格意义上的独占性、地域性和时间性特征。正是由于这一特点，大陆法系国家并不将其置于知识产权体系之中，而是根据合同法、侵权法保护商业秘密。20世纪60年代，国际商会率先赋予商业秘密以知识产权属性；世界知识产权组织在其成立公约中亦暗示商业秘密包括在知识产权之中；至90年代，《知识产权协定》专门规定“未公开信息”的保护问题，确认商业秘密属于知识产权范畴。与此相类似，反不正当竞争本是对知识产权的交叉部分和空白地带提供“兜底保护”，但并非视为知识产权本身。这一情形在上个世纪下半叶发生变化。《保护工业产权巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本将专利技术、经营标记与反不正当竞争列为工业产权的保护对象；1967年《成立世界知识产权组织公约》将反不正当竞争的权利纳入知识产权范围；1993年《知识产权协定》强调缔约方应遵守《巴黎公约》有关条款，即确认该公约关于反不正当竞争作为知识产权组成部分的规定。

 

    商业人格利益与资信类权利。商业人格利益泛指经营领域中诸如商誉、信用、形象等各种资信。从商业信誉、商业形象的构成来看，其内在因素是主体的经营能力，包括经济状况、生产能力、产品质量、市场占有份额等，[32]这种经营能力形成了特定主体高于同行业一般企业获利水平的超额盈利能力；其外在因素表现在两个方面，或是来自于某一组织或机关授予的资格，或是来自于社会公众给予的评价和信赖。这种资信利益包括有明显的财产内容，但也有一定的人格因素。台湾学者曾世雄将此类资信财产称之为正在开发中的无形财产。[33]该类权利主要有：（1）商誉权。商誉（good will）即商业信誉与声誉，它是特定主体商业文化的一种特殊价值形态。近代学者杨众先认为，商誉从英文“good will”的原意而言，“实为良好或亲善意志之谓”。就企业而言，乃是企业人事上所发生的良好关系；对社会而言，则是公众对企业的良好评价。[34]国外法律界的表述与此相同。《牛津法律大辞典》将商誉解释为“某行业拥有的一种优良品质”；[35]英国法院在判例中将其称为“企业的良好名声、信誉和往来关系带来的惠益和优势”。[36]从一般意义而言，商誉可视为广义之名誉、荣誉即人格利益的一部分；但在经营活动中，商誉因其经济内容而特定化为商业人格利益。笔者认为，商誉是一种不依附物质实体而独立存在的财产，属于经营资信财产的范畴。在财产权体系中，商誉权虽受反不正当竞争法保护，但在立法例上，其权利类型的定位尚不明确，或者说在传统上并不属于知识产权范畴。因此，将其视为一种无体财产权较为适宜。（2）信用权。在英国《牛津大辞典》和美国《布莱克法律词典》中，信用（credit, trust）与赊购、信贷等交易活动有关，是当事人特殊经济能力（即偿付债务的能力）的表现，来源于社会对特定主体的评价。[37]我国法学界对信用的解说与上述学说不同，即是将其同于商誉，概指称为主体的一般经济能力，并多将其看作是人格利益。[38]其实，法律上的信用是指主体所具有的偿付债务的能力而获得的社会评价与信赖，这与商誉不同。此外，信用虽不具有物质形态，但其以信用证、资信文件为载体，且能够通过信用交换而获得交易利益，不同于一般人格利益。在权利基本范畴中，信用权不是知识产权，也是一种资信类的无形财产权。（3）（商品化）形象权。形象（publicity）是个人或社会组织所拥有各种形象，包括真实人物的形象、表演形象、虚构角色形象、社会组织形象等，这些形象往往与主体自身的姓名（名称）、肖像（形象）、外表（标志）等一般人格因素有关，也与主体创造的角色、人物、作品或活动的名称、标题等特别人格因素相联系。[39]这些人格因素的某些特征，具有“第二次开发利用”的价值。权利人利用自身或虚拟的形象，或他人以合理的对价受让或许可使用该形象，其目的并不局限于该形象的知名度与创造性本身，而在于该形象与特定商品的结合并对消费者带来的良好影响。这种影响能给形象所附载的商品带来广泛的认知度，能给形象的利用者带来一定的经营优势，所以说，这种权利不是人格意义上一般形象权，而是具有财产价值的（商品化）形象权。该项权利是一项独立的无体财产权。（4）特许经营权。特许经营或专营（franchise）是主管机关或社会组织所授予的从事特种行业、生产或经销特定商品的资格。政府授予民事主体的特许经营权包括特种行业经营权、垄断经营权、资源开采经营权、资源专用权等；民事主体之间通过合同授予的特许经营权包括许可证经营权、商品或服务连锁经营权等。[40]在实践中，特许经营权与知识产权一起，列为无形资产的范围。所以说，特许经营权是有别于知识产权的一种无体财产权。

 

  

    财产权体系表现了私的财产制度的内部结构，无论其外部形式多么零乱、繁杂，都是分成不同部分而又相互联系的一个统一的系统或整体。这即是说，不应把财产权理解为是各式各样财产权的简单总和。必须看到，财产利益基本属性的同一性决定了各种财产权的共同指向，它既是财产制度之间联系的纽带，也是财产法一体化构建的基础；同时，财产利益表现形态的差异性，则是我们划分不同财产权类型的标准，也是新的财产制度赖以建立的依据。

 

    财产权体系是历史地形成的，诸如政治、科技、文化、社会等各种因素都会在其间发生影响，但是它最终决定于一国的经济制度。财产权制度的构建，虽然不是立法者或法学家的主观任意，而是社会物质生活条件的客观反映；但在这里，客观规律总是要通过人的活动实现的，一定的法学理论、法律观念、立法技术，对财产权体系的建立也有相当的影响。因此，我们在进行财产权的法律构造时，既要遵循历史发展的客观规律，又要注重内在逻辑的联结关系，即实现历史与逻辑的统一。

 

现代财产权体系的重构，有必要厘清以下几个问题：

 

    1、财产权制度一体化的基础。财产是构建财产权体系的始点范畴。自罗马法以来，人们基于财产的主要构成限于有体物的认识，设定了物质化的财产权制度。在客体物的分类中，有体物固然是有形之动产与不动产，无体物亦是以实在之物为对象的财产权利，可以说，传统的财产权制度即是物质化的财产结构。随着科学技术和商品经济的发展，各种抽象化、非物质化的财产不断涌现，人们对财产的概念有了新的认识。美国学者写道：19世纪时法院开始认识到，一些无形财产的价值并不一定能与商业场所或有形的商业附属物相联系。在多数案件中，保护当事人无形财产比保护有形物更为重要，换言之，在许多场合中，要保护的根本不是“物”而是“价值”。[41]20世纪初，施瓦茨曾列举了“具有重大价值的新型财产”，“这些财产包括商业信誉、商标、商业秘密、著作权、经营利益、特许权以及公平的便利权。”[42]在这里，财产权指向的对象，已不限于有形的物件，而且也包括无形的事物。无论它们是否具有外在形体，但都是具有经济利用价值的利益。正如有的学者所言，我们可以对财产或说是财产利益区分为不同形态的事物，即物质实体、知识本体及其他价值实体。[43]“财产利益”是一切财产权的共同指向，它包含了不同的财产形态，并由此产生了不同的财产类型。概言之，财产概念的整合是财产权制度一体化人格权与财产权的关系。人格权与财产权是民事权利的最一般分类，这种分类直至今天仍有意义。在私权制度的发展过程中，人格权与财产权的区分已从绝对趋于相对，并出现交叉与融合。这一现象表现在两个方面：一是在传统的人格权之上衍生出新的财产权。在民事客体范畴中，诸如姓名、肖像、名誉、荣誉等人格利益，在传统上属于人格权的保护范围，一般认为不具有直接的财产内容。[44]虽然上述人格利益与财产具有一定的联系，如主体行使相关权利可获得一定的经济利益，或主体因上述权利受到侵害而获得一定财产补偿，但这里的财产后果不是名誉权、肖像权等人格权利的内容本身。由于商品经济的发展，某些人格利益演变成商业人格利益，即在现代法律框架上，基于商业上的名誉、荣誉产生了商誉权、信誉权；由于对姓名、肖像、形体的商业利用产生了形象权。这些权利是与一般人格权有别的特殊财产权，是为无体财产权。[45]二是人格权与财产权的融合产生新的复合性权利。一些学者认为，知识产权、股权等不能单纯归于人格权或财产权之中，而是“这两类权利结合的产物”，是一种“混合型权利。”[46]笔者在20世纪80年代末、90年代初的一些著述中也持这一观点。此类说法现在有必要予以修正。在国际上，知识产权多作为财产权看待。从词源学上来说，英文intellectual  property 和 intellectual property right分别指称“知识财产”与“知识产权”。在有些国家的语境中，“知识产权”还是“无体财产权”的同义语。世界知识产权组织编写的专门读物，亦是将“知识财产”与知识产权联系在一起的。[47]《知识产权协定》承认“知识产权为私权”，即是从保护私有财产的原则出发，将知识产权与所有权作为私人财产权同等看待。[48]因此可以认为，知识产权（除著作权等个别权利外）从总体上看，应为一种财产权，而不是什么混合型权利。至于股权，通常是指股份有限公司与有限责任公司的股东权，如前所述，它与具有人合性质的一般社团中的社员权是有不同的。股权之中的所谓表决权，往往是一些学者将股权视为社员权，并做出混合型权利理解的主要依据。其实，表决权并不具备一般人格权的性质，它“基于转让财产而产生，其目的是行使对财产的间接管理以保护股东利益之实现、分红之可能，其基础和目的皆在于财产利益，是所有权中的支配权能、处分权能的变形。”[49]因此，股权从其基本属性和主要内容来看，也可以视为一项财产权。总之，基于人格权关系的嬗变，产生的是新型的财产权（或为非物质性财产权，或为独立的财产权），而不是亦此亦彼的混合型权利。

 

    2、知识产权与无体财产权。知识产权是近代商品经济和科学技术发展的产物。知识产品财产化与知识财产法律化带来了财产的“非物质化革命”，这是罗马法以来私权领域中的一场深刻的制度创新与变革。知识财产是一种新的财产，它不是以往对物进行绝对支配的财产，而是“非物质化的和受到限制的财产”。[50]“非物质化”的结果，极大地拓宽了财产法适用的范围，权利的客体涵盖一切可以作为财产看待物质与非物质对象；“非绝对性”的意义在于对新财产权利的适当限制，其目的是防止权利过于垄断，以保障知识的正当传播。时至当代，财产的“非物质化革命”并没有停止，社会财富的结构发生很大的变化，“财产越来越多地变成无形的非物质的”，[51]“我们有理由对传统上并不被认为是财产或财产权利的权利给予越来越多的关注和保护”。[52]这些非物质性的财产权利，主要是知识产权，但又不限于知识产权。有鉴于此，笔者自90年代以来即主张建立一个大于知识产权范围的无体财产权体系，以包容一切基于非物质形态所产生的权利。[53]“无体财产权”的概念系德国学者科拉于1875年提出。在相当时期，一些西方国家的立法与学说曾以无体财产权来概括有关智力成果的专有权利。至20世纪90年代，知识产权成为国际通行用语，仍有学者继续采用无体财产权的说法。本人认为，诸如商誉权、信用权、形象权、特许经营权等，都是一种具有非物质属性但又不能归类于知识产权范畴的财产权；随着社会生活的日益发展，还可能出现一些更新的无体财产权。因此可以考虑，以客体的物质性与非物质性为分类标准，在支配性财产权领域概括出有体财产权与无体财产权。在这里还有必要论述的是财产权的“无体”问题，即“无体”指的是作为客体看待的权利（无体物），还是作为客体看待的精神产品。青年学者袁秀挺博士曾撰文评述笔者的无体财产权理论，其中的许多评点都颇有见地，但是他将无体财产权的范围扩充到债权、票据权利的看法，[54]笔者不能苟同。其理由是：第一，有体财产权与无体财产权的分野，是在支配性财产权利范畴内进行的。按照前文所述拉伦茨的观点，该类权利的客体是为第一顺位的权利客体，包括有体物与无体的精神产品。而债权、票据权利（特别债权）等概为请求性财产权利，另一德国学者梅迪库斯认为债权与请求权无实质区别。[55]因此，将债权作为无体财产权看待，实际上是将支配权与请求权混为一谈。其二，债权、票据权利本身在作为权利客体时，可以视为无体物。有体物与无体物是罗马法、法国法关于客体物的分类，无体物特指除所有权以外的财产权利；德国法规定的物仅为有体物，该国学者有时将精神产品也称为无体物，但强调此类客体应由知识产权法规范，而不由物权法规范。[56]

 

    由此可以认为，在罗马法、法国法那里，债权等可以以无体物名义作为另类权利（如继承权、股权）的客体，但这种无体物（即权利客体）不能得出是无体财产权（即权利本体）的结论；在德国法那里，债权等则不能视为无体物，因为无体物特指无体的精神产品。总之，对知识产权与无体财产权进行划分，并对无体财产权做出界定，对于构建财产权体系是非常必要的。

 

    3、财产权体系的中心制度与内部结构。财产权与人身权的分立以及财产权利的基本分类，是自罗马法以来的民法传统。在不同的历史时期，财产法的重心及其制度安排具有不同的特点。古代罗马法建构的是以所有权为绝对中心的财产法。罗马人以“物”作为客体范畴，在此基础上设计了以所有权形式为核心的“物权”制度，建立了以物权制度、债权制度为主要内容的“物法”即财产权体系。[57]罗马法的财产权体系，构筑在宽泛概念的客体“物”基础之上，此处的物主要是客观实在之物，也包括主观拟制之物（即权利）。同时，整个财产权体系是由宽泛意义的所有权来统领，即债权和他物权作为无体物，属于所有人拥有的财产。这是一种所有权绝对中心的财产制度。法国民法继承了罗马法的传统，它保留了有体物与无体物的区分，并沿用各种财产权的基本分类。重要的是，法国民法的财产制度的中心仍是所有权。在三分法的体例中，一编称为所有权及其变形，另一编是为财产（所有权）的取得。可见，在所有权中心的框架中，债权、继承权都是作为财产的取得方法来规定的。近代德国创立了物权、债权二元结构的财产法。[58]该国民法典关于财产权的制度安排有三个特点：一是债权的独立化。德国法将债权视为区别于物权的对人权而独立存在，并做出专章规定，这与法国法不同。法国法将继承、合同、侵权行为与担保等同置一编，债权并未体系化，也无自己的独立地位；二是债权的优位化。德国法不再恪守所有权中心的立法体例，将债权编置于物权编之前。在德国法那里，“物的利用”的理念优先于“物的归属”的理念，即是将债权看作是所有权成立之前提，而不是规定为所有权取得之方法；三是物权债权二元结构的体系化。罗马法将各项财产制度安排在“物法”之中，法国法亦是围绕着所有权来设计财产制度体系，而德国法正式确立了物权和债权两大部分。依此模式，任何具体财产权利均可纳入上述权利范畴。德国法建立的二元结构的财产法对后世立法影响很大。现代民法应该构建一个什么样的财产权体系，是各国立法者与法学家为之努力探求但尚未形成共识的问题。笔者认为，我们可以遵循大陆法系的传统，继续采用物权、债权的称谓，但不必坚执所有权绝对中心的理念，也无须恪守物权、债权的二元结构。这即是说，现代的财产权体系，应是一个开放的制度体系、多元的权利范畴。

基于上述分析，笔者主张我国的财产权体系包括以下三个部分，即是以所有权为核心的有体财产权制度、以知识产权为主体的无体财产权制度、以债权、继承权等为内容的其他财产权制度。在有体财产权范畴中，除所有权外，还应包括土地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、空间利用权、典权、居住权、相邻权以及抵押权、质权、留置权等担保物权；在无体财产权范畴中，除著作权、专利权、商标权、商号权、地理标记权、植物新品种权、集成电路布图设计权、商业秘密权等知识产权外，还应包括商誉权、信用权、形象权、特许经营权等非物质性权利。其他财产权包括债权、继承权以及一些具有独立意义的财产权，如股权、信托权、票据权利等。该类权利有些是请求性财产权，有些则是兼具物权、债权属性的特别财产权。

 

 

    自罗马法以来，经过众多立法者和法学家的培育，财产权制度已经形成成熟的概念构成，并产生了具有不同风格的制度体系。我国的财产权立法，必须采取融经验与理论于一体的建构方法，遵循严格的逻辑概念与体系要求，将各类财产权制度整合于民法典的框架中。

财产权的“法典”化，首先涉及的是财产权定义问题。对此英美法系与大陆法系有不同理解。英美法系中的财产权，指的是有体物为客体的支配权。在《牛津法律大辞典》中，“严格地讲，这个术语用来指财产所有权”。“财产权是指存在于任何客体之中或之上的完全的权利”，这种权利既可以存在于有形财产之中，也可以存在于无形财产之中。[59]加拿大魁北克民法典即是采取上述财产权概念的立法例。该法典第三、四、五编分别为“继承法”、“财产权”和“债法”。其财产法规定的内容主要有:“财产的种类”、“所有权”、“所有权的特殊形式”、“所有权的权利分割”等。正如梁慧星教授所言，魁北克民法典采用的是狭义的英美法系的财产权概念，并在立法体例上采取“财产法”与“债法”分立的称谓。[60]大陆法系中的财产权，泛指一切以经济利益为内容的权利。包括财产的支配权与请求权。关于财产支配权，即是主体对客体“物”直接享有的权利。法国《拉鲁斯大百科全书》认为凡能构成财产的一部分并可占有已有的财富即为物，它分为两种，一是有体物，包括动产和不动产；二是无体物，包括与物有关的权利，如用益权；以及与物无关的权利，如著作权。[61]这种在物之上直接设定的权利，被称为“对物权”（rights in rem）。法国法意义上的“对物权”，后来被德国法理论进一步发展，“该概念已成为处理物权、知识产权和准物权关系的联结点”。[62]在“对物权”这一上位概念之下，以有体物为客体的支配权称物权，以精神产品为客体的支配权称为知识产权，设于财产性权利之上的支配权为准物权。关于请求权，即是请求他人为一定给付的权利。债权是典型的请求权，包括基础权利的请求权（如合同之债）和救济权利的请求权（如侵权之债）。大陆法系的财产权范围大抵包括上述各类财产权制度。1992年荷兰民法典是为其典型的立法例。其一，对财产、财产权概念作了宽泛定义。即“财产，包括一切物和一切财产性权利”；“财产性权利是指：可单独转让或与其他权利一道转让的权利；能使持有者获得物质利益的权利；可用于交换现实物质利益或可期待的物质利益的权利。”[63]其二，设计了财产法总则（第三编）。在此之后规定了继承法（第四编）、物权法（第五编）、债权法（第六、七、八编）和智力成果法（第九编，该编后放弃）。从我国民事立法的传统出发，未来民法典所构建的财产权体系，当然采用广义的财产权概念，即包括物权（含准物权）、知识产权、债权、继承权以及其他财产权。

   

    财产权的法典化，在大陆法系国家还有一个编纂模式问题，即法学阶梯式与潘德克吞式的立法选择。法国民法典是法学阶梯式的典范，该法典有着对《优士丁尼法学阶梯》的革命性改造。出于对概念的逻辑体系的追求，法国民法典打破了将物权与债权置于“物法”的同一性结构，分编规定了财产与财产的取得立法；但该法典同时存在着财产权分类不尽科学的问题，其第三编成为财产问题的“兜底”和“囊括”，各种一时难以在逻辑上分门别类的问题都充斥其间。澳大利亚学者瑞安对此提出批评，“任何科学的安排方法都不会在一编之中把继承和赠与、契约和侵权行为、婚姻财产、抵押和时效等这些毫不相干的内容都放在‘取得财产的不同方法’之下。”[64]就财产权立法而言，其弊端表现在两个方面：一是债权未能取得独立地位，仅是财产所有权取得的一种方法；二是财产权制度未能形成逻辑体系，导致不同类型权利同置一处的体系混乱。法国民法典采取“财产”与“财产取得方法”的二编法，对其他国家民法典的财产权体系构建产生很大的影响。欧洲的比利时、摩纳多、罗马尼亚等国，美洲的海地、多米尼加、委内瑞拉等国，非洲的几内亚、尼日尔、刚果、乍得等国都沿用了这一编纂模式。[65]与上述情形不同，德国民法典以其深邃、精确和抽象，构建了潘德克吞式的财产权体例。法典依编章按演绎式排列：其中总则含有关于财产的抽象的原则性的规定，然后分债权、物权、继承三编对具体的财产关系进行规定。德国民法典在精准界定物权与债权两个概念的基础上，依逻辑位阶关系构建了自己的财产权制度，从而避免了法国民法典在财产权立法方面的逻辑混乱，应该说是一种历史的进步。但是，德国民法典的物权、债权二元结构也有不足：一是过于僵化。依其严谨的概念逻辑，任何具体财产权利都可以纳入上述范畴，在权利分类上非此即彼。随着近世权利形态的变化，面对一些亦此亦彼的财产权，这种物权、债权的二元结构显然是无能为力；二是过于封闭。这种财产权体系未能完全摆脱罗马法以来的物化财产结构的阴影，它是一个严谨的体系，但却不是一个开放的体系。质言之，物权、债权的二元结构未能考虑知识产权以及其他财产权的制度空间。应该承认，德国民法典所采取的财产权分类方法及其制度安排模式，在大陆法系国家的影响是广泛而深刻的。现行的意大利民法、葡萄牙民法、俄罗斯民法、日本民法、巴西民法、泰国民法等基本上是沿用这一体例。

 

    法学阶梯式与潘德克吞式关于财产权体系的构建，在19世纪的范式民法典中作了十分经典式表现，但不容讳言的是，它们各有其弊端。有基于此，荷兰新民法典作为20 世纪的范式民法典，对财产权制度进行了新的设计。它一改法学阶梯式之遗风，别具一格地创立了一种多编制的财产权立法体例，其9编有7编涉及财产权的内容；同时，它并未拘泥于潘德克吞式的民法“总则—分则”的叙述模式，独辟蹊径地设计了“财产法总则”，而未采用适用各分则但又有逻辑障碍的一般性“总则”，即在财产权制度中创建了一种多层次、复合式的“总则—分则”模式，确实有可取之处。

我国未来的民法典可以考虑设置一个财产法或财产权总则，马俊驹教授、徐涤宇博士等均提出过此类构想。笔者以为，在不改变物权、知识产权、债权、继承权等概念构成及制度分类的前提下，设定一个财产权总则是很有意义的。这个总则可望解决以下问题：（1）对财产进行定义，为建构开放的财产权体系提供基本的概念构成。参照荷兰民法典，财产应包括一切物和一切财产性权利。前者是广泛意义的物，意指物质实体的“有形物”、知识本体的“精神产物”以及其他价值实体的“抽象物”。后者是确定意义的权利，即须为各种类型的财产权利，须为具有金钱价值的权利，须为不含消极债务的权利。[66]（2）规定“物权一般规则”，以抽象、概括不动产物权和动产物权、所有权与用益物权、担保物权共同适用的总则规范。德国民法典未设定总则，但其物权法著述有此类内容；而日本及我国台湾地区的民法物权编均有总则。[67]因此做出这一安排是适宜的。物权的一般规则，可考虑规定物权的定义、物权法的基本原则、物权的效力与变动等。（3）规定“债权一般规则”，以统领单独设编的合同法和侵权法，并涵盖不能另行归类的不当得利和无因管理。关于是否规定债权总则，学者们见解不一。有的主张不设，建议将债法总则的内容置入合同法总则；有的主张设定，但建议重点突出合同总则的内容，并力主侵权法独立成编。[68]笔者认为，如果有了一个各类财产权共同适用的财产权总则，债法总则可以不予规定，而以“债权一般规则”代替之，其内容包括债的定义、债的类型、债的履行、债的移转、违反债务的责任等。（4）规定“知识产权一般规则”，既解决知识产权制度“入典”的问题，又能保留其民事特别法的单行体例。知识产权是现代财产权体系的重要组成部分，但知识产权法不宜平行移植到民法典。笔者认为，在立法史上，凡是范式民法典都没有知识产权编，凡是规定知识产权编的民法典都不是范式。到目前为止，民法典不专编系统规定知识产权，已为多数学者为共识。[69]知识产权制度虽不平行移植入民法典，但在民法典中做出一般规定依然是有必要的，换言之，不能局限于民法典草案的单个条文而一言以蔽之。“知识产权一般规则”不同于民法典所规定的基本原则与一般制度，后者具有普遍适用性，此处不另作规定；同时，这里所规定的一般性条款，应是从各项知识产权制度抽象出来且共同适用的；此外，本章的一般规则着力描述的应是该类制度与其他财产权制度的不同之处。具体说来，可包括知识产权的性质、范围、效力、利用、保护、限制，以及与民事特别法的关系等。（5）规定其他财产权，以包容物权、知识产权、债权、继承权等未能涉及的其他财产权利。财产权的类型化是私权体系的逻辑性要求，也是立法活动的经验性总结。在私权体系的框架中，财产权的分类是必要的，但这种分类所涉及的具体事物也是有限的。在传统的财产权各编之外，实际上还游离着一些难以准确归类的其他财产权：一是所谓商事人格权。在民商分立的国家，商事人格权自可在商法中予以规定，不足为虑。我国奉行民商合一的传统，诸如公司法、票据法、海商法、保险法等概以特别法的形式存在，其商事活动中产生的与商人格有关但又具有财产属性的权利，包括商誉权、信用权、特许经营权、形象（商品化）权等，则有赖于基本法即民法典予以确认。二是所谓复合性财产权。由于所有权权能分离与债权物权化的影响，一些财产权很难简单定性并准确归类。例如股权、信托权、票据权利等，不宜在物权编与合同（债权）编规定，置于“其他财产权”一章则是可行的。

 

基于上述分析，笔者主张未来民法典可设“财产权总则”专编，下设各章包括：

 

第一章    一般规定（财产定义、分类、保护、限制等）；

第二章    物权一般规定；

第三章    债权一般规定；

第四章    知识产权一般规定；

第五章    其他财产权。

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