一、中国关于人格学说的现状
关于民法调整对象,我的民法调整人身关系和财产关系的见解为当代中国在这一领域的第一种观点,其中,人身关系中的“人”既指人格,即法律主体资格,又指人格权;“身”指影响主体人格或其他权利的立法者处置。〔1〕(P3) 作为对立面的梁慧星教授的观点是:“民法所调整的社会关系分为两大类,即经济生活关系和家庭生活关系。与此相应,民法规范也分为两大类,即财产法和身份法。”〔2〕(P805) 两者的区别一在于我把人身关系看成民法的第一位调整对象,梁慧星教授把它看作第二位的调整对象;区别之二在于我认为民法调整人身关系;他认为民法只调整身份关系,由此丢掉了一个“人格”。第三种观点为《民法通则》第2 条所持:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”这一观点相较于梁慧星教授的观点,并未丢失“人格”(“人身关系”中的“人”就是这样的人格) ,但在通说的解释中,此“人”非彼“人”,它并非指权利主体意义上的人格,而是指保护主体性要素意义上的“人格权”外加知识产权法中创造人(实际上,主要是著作权人和专利权人) 的人格权[1]。〔3〕(P13) 因此,尽管我与民法通则第2 条都谈论“人身关系”,但两个“人身关系”的含义并不一样,第2 条也丢掉了法律主体意义上的人格。由此可见,在民法文献中,人格概念分别在主体资格、具体人格权和创造者人格权三种意义上被使用。此外,在民法以外,还存在日常用语意义上的人格概念,它指个人的行为、心理的特征的总和。本文打算研究的是,在历史上,这四个“人格”是如何先后出现的,另外附带研究人格权是如何取代人格成为民法调整对象的,由此探讨在人格被找回的情况下它与已经存在于民法中的人格权的关系问题,理顺四种“人格”的关系。通过这些研究,为我国现下的民法典起草者起草有关条文时提供参考。
二、罗马法:公私混杂的人格——身份
在罗马法中,身份是构成人格的要素。此等身份有自由、市民、家族三种。同时拥有这三种身份者就拥有完全的人格。任一身份的减少都导致人格的减少直至消灭。自由人的身份把人分为自由人和奴隶,前者是主体,后者是客体;把自由人分为生来自由人和解放自由人,其差别在于前者享有某些特权,例如可以当官,后者承受一些歧视。这种身份是公法性的,因为它是政治国家赋予的;市民的身份是公私混合的,它包括投票权、担任官职权、申诉权、婚姻权( Ius conubii) 和交易权( Ius commercii) 、遗嘱能力、诉讼权、氏族成员权、宗教权,其中只有婚姻权、交易权、遗嘱能力和诉讼权是私法性的。〔4〕(P232)〔5〕(P100) 它们演变为后世的民事权利能力。家族的身份是私法性的,因为它是自然形成的。自由人的身份和市民的身份完成社会的宏观组织的功能;家族的身份通过社会的微观组织完成人类种的延续,由此形成国与家对立的格局。身份是组织社会的工具,组织社会的目的是分配各种稀缺的资源。罗马立法者之所以要设定各种身份并以之为依据分配利益或不利益,乃因为资源是稀缺的,在不能充分地供给一切人的情况下,立法者不得不利用身份的工具保证自己认为有用的人得到分配,身份就是表征这种受优先分配权的符号,为此要牺牲那些被认为无用的人得到分配的机会,这种机会的丧失表现为不赋予或剥夺身份。
罗马法中的身份都是纵向性的。自由人、市民的身份表现的是主体与国家间的宏观纵向关系,国家通过这两种身份赋予承受者特权。一个奴隶如果为国家作了某种贡献,国家可以给予他自由,使他解放成为自由人,这种特殊情况特别表明了人格的国家赋予性。某人生下来之所以能成为自由人,因为他有自由人的父母,他能成为自由人,也是由于国家设置了这个前提。市民的身份尤其如此,我们稍微了解一下罗马史就知道,在罗马共和国的历史上有一场大规模的为争夺罗马市民权而发生的同盟者战争。罗马人以台伯河入海口的小根据地为原点往外辐射,离他们最近的部族叫做拉丁人,他们经常与罗马人共同作战,建立了拉丁同盟,打仗时要他们出力,分利益时就没有他们了。罗马人征服敌人土地后就没收其三分之一的土地作为罗马的公地。〔6〕(译者序,第V页) 罗马市民有资格参加此等利益的分配,作为拉丁的同盟人没有如此资格,所以就爆发了同盟者战争,这是罗马完成对内整合后遭遇的第一次大的战争。后来经过反复的镇压,平息了同盟者的反抗,但是同盟者也获得了一个回报,他们获得了市民权。这一实例很典型地表明了市民资格的国家授予性。家族的身份表现的是微观纵向关系,因为罗马的家庭相当于一个主权单位,家父对于其属员享有生杀予夺权。总之,罗马法中的人格是公私法因素的混合物。三种性质不同的身份决定一个人格的现实,证明了罗马人公私不分[2]、诸法合一的意识形态。尽管公私法的区分是从罗马人开始的,但他们对法的这两个分支的理解与我们的不同。我们对公私法的理解有多种学说。第一种是利益说。根据保护利益的不同来确定公私法的范围,保护公共利益的法叫做公法,保护私人利益的法叫做私法。第二种是运用说。在行使权利过程中允许抛弃自己权利的法叫做私法,不允许抛弃自己权利的法叫做公法。第三种学说是主体说。凡是调整公主体之间、公主体与私主体之间关系的法律叫做公法。调整私主体之间关系的法律叫做私法。大致可以这样概括这种观点:调整纵向关系的法叫做公法,调整横向关系的法叫做私法。这是对公私法划分的三种最通常的理解。罗马人对公私法的划分是怎么理解的呢?D. 1 ,1 ,1 ,2 说:法的“ ⋯⋯研究的对象有两个:公法和私法。公法是有关罗马国家状况的法律;私法是涉及个人利益的法律:事实上,有的事情涉及公共利益;有的事情涉及私人利益。公法见之于宗教事务、宗教机构和长官的设立。”简单来讲,公法包括礼拜、祭司、设立长官,长官的设立严格的说来是行政法中的职官法,行政法中的其他内容可能被理解为私法。这个定义采用列举式说明公法的内容,不在列举范围内的应该都是私法,因此,我们现在被认为是公法问题的自由权问题(换一句话讲就是解放奴隶问题,它是私人处分自己财产的行为,尽管要影响到罗马国家的人口构成) 、市民权问题,很有可能被罗马人理解为私法或公私混合的问题;我们现在认为是公法性的盗窃和抢劫、诉讼法问题,罗马人却认为是私法问题。因此,在我们现代人的眼光看来是公私不分的罗马人的人格- 身份立法,当时人却认为具有私法的同一性。
罗马人的公私不分的人格- 身份观念还不时地在现代人的头脑中返祖,例如,近世德国学者埃利希认为的权利能力包括四种,其中第一种是“享有和行使各种政治权利的能力”。〔7〕(P165) 另外,在二战后的法国民法典改革委员会的第一秘书长高斯特·福楼海(Coste - Floret) 主张把民法典分为4 编,第一编,家庭,第二编,职业[3];第三编,国家与个人间的直接关系;第四编,个人免受国家直接控制的事项。〔8〕这显然是一种认为民法也调整国家与个人之间的纵向关系的观点。
三、人格的公私成份的近代析分
15 世纪末、16 世纪初,西欧封建制度开始解体。商业经济的发展促进了地区间的联系。领土兼并战争造成了一些较强大的政治中心,出现了西班牙、法兰西和英格兰等独立民族。在这些民族中,君权得到了强化,中央权力加强,使具有主权的民族国家成为可能。〔9〕(P34 - 35) 与此相应,一切治国的重要手段,如税收、军备、法律等,都有大幅度的改变:人头税变成了永久的税项;建立了常备军;中央性的法院也在频频建立中,所有这些改革,其基本精神都是使一个共同体更趋于集中、统一、有组织性,要求更多的公法、政权与教权分离。民族国家的兴起催生了法典编纂运动,它要求在公私法分立、诸法分离的观念基础上实施,所以,它必然也是一场部门法运动。在这种背景下,17 世纪的法国法学家让·多马完成了对这两类身份的区分的发现。在其于1694 年出版的《在其自然顺序中的民法》一书中,他对身份的概念进行了清理。他把“资格”(Qualità) 当作身份的同义词。认为,身份有自然资格与民事资格(英译者将民事资格译作“非自然资格或武断的资格”) 之分。前者如性别、年龄、家父或家子的地位、婚生子女和非婚生子女的地位等;后者如拥有自由权的状态、受奴役的状态、诸种社会的和职业的身份等级、臣民的地位、外国人的地位等。自然资格与私法有关;人为的或武断的资格与公法有关,应该从私法中排除,由此完成了身份概念的私法化,并且把在罗马法中实际存在,但未被归入身份范畴的男女、胎儿、未成年人等家庭法外的身份吸纳到了私法性的身份中。〔10〕
公私法分离的现代观念很快渗透到了民法调整对象理论中。德国民法典的起草者之一温得沙伊德(1817 - 1892) 说:“所有的私法,要做的事情,有两个目标: (1) 财产关系; (2) 家庭关系。因此,私法的主要划分是财产法与家庭法的划分。”〔11〕这一关于民法调整对象的德国定义与上引梁慧星教授的相应定义惊人地一致,也与日本百科全书上的相应定义惊人一致,该定义认为民法调整身份关系和财产关系。亲属编从横的方面规定身份关系;继承编从纵的方面规定身份关系[4]。它们的共同点是人格的丢失。
然而同样是德国人的萨维尼(1779 - 1861) 有时做这样的丢失,有时又不做这样的丢失。他在丢失人格时这样说:“民法包括3 个大的部门:亲族法、物权法和债权法。”〔12〕(P249) 这一说法除了把温德沙伊德话语中的“家庭关系”提前并把财产关系分解为物权法和债权法外,与之并无实质的区别。他在不丢失人格时是这样说的:法律调整人本身和法律关系,后者包括物权关系、债的关系、继承关系和家庭关系。〔13〕(P6)这一说法相较于其前一个说法,多出了一个“人”,就是人格。显然,萨维尼讲法律的调整对象时讲这个“人”;讲民法的调整对象时不讲这个“人”。前引温德沙伊德的话讲的是私法的调整对象,因此也不讲这个“人”。至此,萨维尼的两个调整对象定义的差异以及他的第二个定义与温德沙伊德的定义的差异就不难发现了:无论是萨维尼还是温德沙伊德,都把人格问题理解为公法问题,故把它从私法的调整对象中排除出去。我认为,在萨维尼的法律调整对象定义中不讲人格关系而只讲“调整人本身”,就是为了强调人格问题的公法性质,因为对人本身的调整就是国家对自然人和法人的权利能力之授予,按现代人的理解,是一个“公”的行为。温德沙伊德已明确意识到民法中的内容既有公的,也有私的。他说:“以客观法本身为对象的原则,即法建基于其上的规则,不具有私的属性,属于公法,在对私法的完全阐述中,也谈到它们,不失为妥当。”〔11〕(P41) 这可以解释梅迪库斯对德国民法典人法规定薄弱的承认。〔14〕(P777 - 778) 此语确定民法的原则属于公法,在关于私法的阐述中提到它们,是可以的。当然,不提到它们也可以。所以,从技术上来看,温德沙伊德的私法定义贯彻了在民法与宪法间分工的欲望,试图把人格问题从民法中排除,纳入宪法。在古罗马诸法合体的条件下, 这是做不到的。在1756 年的巴伐利亚民法典之后,部门法运动完成,所有的世俗法被分为宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法和刑事诉讼法(即所谓的“六法”) ,它们又分为公法 (宪法、刑法、民事诉讼法和刑事诉讼法) 和私法(民法和商法) ,在这样的意识形态背景下,罗马人留下的公私不分的人格——身份规则必须按照新的分类规则整理,于是,人格的公法性被发现,它也就被认为是一个宪法问题,在民法中处于可谈可不谈的地位了。萨维尼和温德沙伊德都选择了在私法的场合不谈它。
德国学者关于民法的人格规定是公法而非私法的观点具有普遍性,因此,在1942 年《意大利民法典》的起草中,也有某些起草委员主张人格的赋予严格说来不属于现代意义上的民法规范,是一个公法问题,因而认为不应在民法典中包括它们。〔15〕这一说法比德国人的观点更加激进。温德沙伊德还允许公法规范存在于民法典中,此说是要把它们清除出去,把民法典变成纯粹的私法了。当然这种做法未取得成功,1942 年《意大利民法典》第1 条就是关于自然人的权利能力即人格的规定。尽管如此,也许由于意识到人格问题的公法性,意大利学者的民法调整对象定义也避免使用“调整”的动词,而是采用如下的表达:“所有可以在民法的名号下包括的东西,包括以下方面:首先是更直接地关系到主体的存在的规则;其次是上述主体参与享用和利用经济资源的一般规则。”〔16〕“关系到主体的存在的规则”一语,就把人格问题的公私性质问题含糊过去了。在同样的话语背景下,阿根廷民法学家香比雅斯这样给民法调整对象下定义:“不考虑其业务和职业地调整在其自身关系和与国家的关系中的人, 而这些关系以满足人性的需要为目的。”〔17〕这一定义的前部涉及人身关系,后部涉及财产关系。在前部中,它揭示了人身关系的两个维度:横向关系(“在其自身关系中的人”) 和纵向关系(“在与国家的关系中的人”,换言之,国家对主体资格的赋予) ,最后以“不考虑其业务和职业[5]地”用语揭示了调整方法的普遍性。前一种关系可以是家庭关系、人格权关系;后一种关系必定是人格关系。这一定义的最引人注目的地方是它像萨维尼在其著名的《当代罗马法体系·法律冲突与法律规则的地域和时间范围》一书中所做的一样,不讲调整“人身关系”,而是直接讲调整“人”,因为“关系”容易被理解为横向关系,说调整人,就可以把人格问题的纵向性质凸现出来。
比较起来,在德国民法理论中不谈的人格,在拉丁语系国家并未遭遇同样命运,它被维持在这些国家的民法调整对象定义中,并且被明确说明为一种纵向关系。并且同时使用两者(例如澳门民法典和魁北克民法典) 并且在观念上把它们区分开来。前者是简单的“谁”的问题,解决能否存在问题;后者是“多少”的问题,其性质允许由于身份因素受到限制。〔16〕(P102) 此等身份因素包括种族、性别、外国人、精神病状态〔16〕(PP110SS) 以及由于某些非行被法律判定的失权,〔18〕还有人主张年龄和健康状况也可以限制一个人的权利能力。〔19〕为何它们与德国有如此差别? 我认为,第一,德国人首先创造了权利能力的概念取代人格,拉丁语族国家却在很长的一段时间内未做这种取代,后来受德国影响采用了权利能力概念,但仍把它与人格概念并用;第二,德国人力图完成民法的私法化,而拉丁语族国家学者承认民法的混杂性,在相当长的时间内没有把民法完全私法化的冲动。例如,1804 年的《法国民法典》仍然规定了国籍问题,此后才把它理解为一个公法问题。到了1927 年,人们才把市民身份的公法性的认识体现为立法,于1927 年制定了国籍方面的特别法,到1945 年,专门的国籍法典才问世。〔20〕与此相类,1865 年的《意大利民法典》仍然规定国籍问题,1867 年的《葡萄牙民法典》也规定国籍问题,1942 年的《意大利民法典》就不规定国籍问题了。
未完待续