民法是调整私人(包括自然人和法人)之间社会关系的规范,具有显著的“个人本位”特性,属最典型的私法范畴。但现代民法较之于近代民法,其本位观有了较大的修正,从纯粹的个人本位主义,发展至带有浓重的社会本位色彩。深入研究民法发展趋势中的这种特性,对我国今后制定民法典是大有裨益的。

 

一、法社会化是现代民法发展的一个显著特点

 

    近代民法是随着资本主义的兴起而发展起来的,它经过17、18世纪的酝酿,成熟于19世纪。近代民法的基本理念与本质精神,在于它的权利本位思想。作为纯粹的私法,近代民法排斥公权力对“私”的领域的干预与侵蚀,它强调个人自由与权利的保障,把实现个体权利置于至高无上的地位。现代民法作为近代民法在20世纪的延续与发展,它通过对民法制度的修订、补充,对民法基本原则的重新解释或扩大适用,实现了民法本位的演进,更为注重实质公平的获得,给予公共利益更多的关顾,在保障个人权利的基础上,也基于社会、他人利益的需要而对个人权利作出必要的限制与制约,使民法呈现出“社会本位”的一面。这突出体现在现代民法对作为近代民法三大原则的契约自由原则、所有权绝对原则、过错责任原则的限制及修订上,其中通过发挥法官的自由裁量权,达到法律适用更具妥当性、实质公平性的目的。

 

    民法社会化之所以发生,是两个方面共同作用的结果,一是根源于社会经济状况的巨大变化(这是基础性、根本性的);二是因缘于社会经济发展带来的法哲学思想的演进(这是法律之所以带上人类主观创造色彩的原因)。笔者将从这两个方面对民法社会化的原因进行分析。

 

二、社会经济状况的巨大变迁是民法社会化的内在根源

 

    资本主义自由竞争时期的社会经济状况孕育了近代民法。一方面,资产阶级挣脱封建主义的桎梏,取得统治地位后,迅速发展工商业、发展市场经济。私法自治或契约自由,其实质是自由竞争,是市场经济体制的本质特征。市场经济发展之初,建立自由竞争机制是建立市场体制的核心要求。因而保障经营主体能够自主、自由、灵活地生产经营,即确保私法自治、契约自由是民法最为迫切的任务。另一方面,当时欠发达的市场经济条件下,民事主体间平等性与互换性的存在,也成为近代民法个人本位主义得以施行的现实基础。正是因为平等性与互换性的存在,使民法严格遵循三大原则不至于导致太大的事实上的不平等。

 

    与当时社会状况、社会发展需要相适应,近代民法奉行个人权利本位原则。但是19世纪末20世纪初以来,资本主义从自由竞争走向垄断,社会经济发生了天翻地覆的变化,完全的个人本位原则已无立足之地,民法的本位不得不随之修正。具体说来,其一,社会分化的加剧,民事主体因平等性与互换性丧失,过于强调个体自由与权利,必然导致事实上的巨大不平等。竞争引起了企业的分化,带来了垄断与企业竞争地位的不平等;雇主与雇员地位差距亦呈进一步扩大的趋势,劳动者日益丧失讨价还价的余地;生产者、经营者与消费者之间也产生了分化与对立,生产者与经营者居于支配地位,往往滥用优势损害消费者的合法权益。在这种情况下,民法如仍不折不扣地依循个人权利本位,将不利于防止民事主体滥用权利,必须会因在形式上保障意思自由而导致主体意思真正自由的减损。因此,现代民法对权利滥用加以限制,扩大诚信原则与公序良俗原则的适用,正是适应时代变化之要求,为实现形式上的平等而对民法的个体本位作出修正。其二,生产力的飞跃,引起了许多新的社会问题,迫使民法不得不作出必要的调整,更多地体现“社会本位”。生产力与科技的不断提高与进步,在给人类带来巨大福利的同时,也引发了许多新的问题。如高度危险作业成为新的损害源,产品危险性增加造成产品损害层出不穷,资源破坏、环境污染等公害给他人、乃至整个人类的生活、生存带来了巨大的威胁。对个人权利的过分强调是对他人、公众权利的漠视,真正的公平将无法实现。对此,一方面民法对一些原则、制度作出修正、调整(如对侵权归责原则作出修正),另一方面、也通过国家制定新的法律制度(如环境保护制度)对生产者、经营者的行为加以约束。这些,都体现了法律的社会本位趋向。其三,生产的社会化程度提高,与生产资料私人所有之间的矛盾进一步突现,限制私权势在必行。进入20世纪,社会生产中,分工的日益细化、协作的日趋紧密,以及经济的一体化进程,使生产力的社会本性更为突出,国家伸出“有形之手”进行调控与干预,对私权加以限制成为必然。除了因此产生经济法、社会法等具有公法性的法律部门外,民法也随之进行必要的调整,“私法公法化”成为民法发展的一个趋势。总之,生产的社会化进而要求民法的社会化。

 

三、法哲学思想的演进为民法社会化奠定了理论基础

 

    19世纪末叶以来,社会发展的步伐显著加快,法哲学思潮推陈出新,法哲学流派更迭频繁,各派法哲学、尤其是社会法哲学的法观念的拓展与更新,突破了近代社会传统法观念的界限,为民法社会化提供了理论前提与基础,突出体现在以下两个方面:

 

    (一)对个人自由、权利与他人权利、社会公共利益之间关系的再认识

 

    以自然法学派为代表的近代法学流派,大多高举个人主义大旗,强调个人自由的实现与个人权利的保障。罗马法法谚“行使自己之权利者,对任何人都不会构成不法”长期被大陆法系奉为圭臬。在这些法哲学观念的指导下,民法以个人权利为本位是理所当然的。

 

    新的法哲学流派突破了上述旧法观念,构建立了社会利益理论,并因而把对个人自由与权利的限制看作是合理与必要的。如目的法学派创始人耶林认为法律的目的就是社会利益,所有的法律都是为社会利益的目的而创制的。据此,他还提出了“社会性的所有权”思想,指出应对所有权加以限制。美国现实主义法学家卡多佐亦认为法律的最终起因是社会福利。即使是自然法学派的继承与发扬者—新自然法学派学者也认为,应将个人权利与社会权利在理性与正义的制度下相互结合。法社会学家马克斯·韦伯考察了契约自由与社会利益的关系,指出契约自由不应是绝对的、无限制的,对契约自由的限制往往涉及社会和社会公共利益的要求。社会法学集大成者罗斯科·庞德将利益分为个人利益、公共利益、社会利益三大类,并认为法律所保护的各种利益在不同时代先后次序有所不同。进入20世纪后法律不仅应注意保护个人利益,而且更应强调保护社会利益。强调个人权利、自由的法律应代之以社会化的法律。总之,这种结合(法学理论与社会学方法的结合)与表明西方法哲学已完全从17、18世纪那种以保障个人自然权利为本位的古典自然法哲学,转向以正视社会利益为特征的社会本位主义哲学。社会本位法哲学观主导地位的确立,为限制个人权利,弘扬社会公共利益提供了理论依据,成为民法社会化的思想基础与推动力。

 

    (二)对法的渊源、法官作用的再认识

 

    整个19世纪、包括20世纪初期,概念法学占据了支配地位,以成文法为唯一法源,将法官视为适用法律的机械是其基本特征。这些观念可以说与近代民法忽视个别差异,严格依循三大原则,追求形式平等,为获得民法的稳定性而不惜牺牲其妥当性是一脉相承的。但从19世纪开始,法哲学观念发生变革,概念法学被大加批判。如法社会学派反对将法视为国家立法的唯一产物,认为应从组织化社会,或社会本身,或人们社会行为中探寻法的真谛。埃利希甚至还提出了“活法”论,否认国家制定法在法的体系的主要地位。实用主义法学代表人物霍姆斯更断言:法的生命不在于逻辑,而在于经验。因此,法官应在遵循先例的前提下,充分根据变化了的社会生活,给予先例以新的生命。可见,他是极力主张发挥法官的能动性的。而庞德从反对概念法学出发,亦肯定法官在广泛的限度内,法官可以自由地处理具体案件,扩大法院与法官的立法权。他认为在广泛的限度内,法官可以自由地处理具体案体,以满足当事人之间的正义和符合普通人一般理性。民法的社会化,突出地体现为对近代民法三大原则之绝对性的矫正,而抛弃严格规则主义,发挥法官自由裁量的积极作用,以纠正民法严格的形式性,增强其个案妥当性,兼顾社会、他人之利益,是民法社会化的实现途径。现代民法之所以能实现这一转变,法哲学对法源、法官作用的新认识实则为其思想之基础。　　

 

作者简介：袁志丽，广东司法学校讲师。

 

原载于《南方经济》2002年第10期