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物权行为的法理基础


发布时间:2004年12月1日 王萍 点击次数:3810

[摘 要]:
中国民法法典化进程中很重要的立法是物权法,物权法中极重要的一项制度就是物权行为,在立法中对物权行为的态度问题是我国物权法律体系当中一个重要的价值取向问题,涉及今后物权秩序和物权流转中的根本性制度如何建立。只有从物权行为的发展过程中揭示物权行为和整个物权法,乃至民法体系的联系,结合其理论基础,才能使我们有个比较科学的认识,对我们是否采纳物权行为理论提供选择的价值标准。
[关键词]:
法律行为 意思表示 无因性 抽象 功能

 

   中国民法法典化进程中很重要的立法是物权法,物权法中极其重要的一项制度就是物权行为,在立法中对物权行为的态度问题是我国物权法律体系当中一个重要的价值取向问题,它涉及今后物权秩序和物权流转中的根本性制度如何建立。物权行为是否要在我国立法中加以肯定,有不同意见,形成肯定说和否定说两种学说,这种现象必将对我国物权立法产生重大影响。而两种学说所基于的对物权行为的认识,与我们对德国民法及上溯至罗马法的物权行为制度的研究有关。因此,只有从物权行为的发展过程中揭示物权行为和整个物权法,乃至民法体系的联系,结合其理论基础,才能使我们有比较科学的认识,对我们是否采纳物权行为理论提供选择的价值标准。
  

  一、物权行为理论溯源

   "物权行为"的概念和理论是由18世纪至19世纪德国著名法学家、历史法学派代表人物萨维尼提出的。他于19世纪初在柏林大学的讲义中即指出,为履行买卖契约或其他以移转所有权为目的之契约而践行之交付,并不是一种单纯的事实行为,而是含有一项移转所有权为目的之物权契约。此后他又于1840年出版的《当代罗马法体系》中进一步阐释了自己的观点:"私法契约是最复杂最常见的。在所有的法律制度中都可以产生契约,而且它们是最重要的法的形式。首先是在债法中,它们是债产生的最基本的源泉,人们称这些契约为债务契约。此外在物权法中它们也同样广泛地应用着。交付是一种真正原契约,因为它具备契约概念的全部特征:包含着双方当事人对占有物和所有权移转的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不够的,因此还必须加上物的实际占有取得作为其外在的行为,但这些都不能否定其本质是契约……"。(注:〔德〕K·茨威格特 H·克茨著:《"抽象物权契约"理论-德意志法系的特征》,孙宪忠译王晓晔校,《外国法译评》1995年第2期。)这一理论将债权行为与物权行为相区别,发掘了交付除其现实形态之外,还包含以移转所有权为内容的意思表示的理论抽象,成为物权行为概念和理论演译的根据。同时,他对私法契约普遍性的认识,也成为德国民法典总论中法律行为制度的重要背景。萨氏为进一步确立物权行为之独立性,更提出物权行为无因性的理论,强调物权契约在法律效力和法律效果上必须与其原因行为的有效性相分离,认为"一个源于错误的交付也是完全有效的,而丧失所有权之人,仅能依不当得利之规定请求返还",从而将物权行为从其基本行为中抽象出来。

    萨维尼该理论对后世大陆法民法实践的重大影响自不待言,但该理论产生的动源却鲜有人涉及,这显然是对萨维尼的研究方法的忽略,也是对大陆法传统的承袭性的遗漏。从萨维尼的研究方法来看,作为历史法学派的代表人物,他绝不会把抽象的技术处理置于法律溯源之前而拟制法学理论,因而其物权行为理论的创制则必然成为罗马法类似理论的写照。确切地说,"是对罗马法中物权的有关让渡的发展形态--’拟制让渡’所进行的理论归纳和抽象"。(注:金华:《物权行为理论新探》,《现代法学》1995年第6期。) "拟制让渡"被后世学者理解为假设的所有权出让,严格说来是双方当事人自愿以法定的形式实现"所有权转移。"(注:江平、米健:《罗马法基础》,中国政法大学出版社1987年6月出版,第131页;周相:《罗马法原论》,商务印书馆1994年6 月出版,第317页。)而这一程式中的"占有契约", 正是萨氏"物权契约"概念的直接来源。《学说汇纂》中雅沃伦所述之"长手交付"(注:桑德罗·斯奇马尼选编:《民法大全选择Ⅲ-物与物权》,范怀俊译,中国政法大学出版社1993年12月出版,第55页。)就已经提及了交付中之意思而将事实占有与物权移转的交付区别开来。保罗在《论告示》第54卷(注:桑德罗·斯奇马尼选编:《民法大全选择Ⅲ-物与物权》,范怀俊译,中国政法大学出版社1993年12月出版,第55页。)中也表示所有权的转移没有必要取得对物的事实上的占有,只要表明占有之意思,即为取得对物的占有。在另一方面,"法律行为原因论"的原始形态在罗马法中也有体现。如保罗说:"单纯的交付永远不会使所有权转移,若先有出卖或其他正当原因而后据此为交付,则会使所有权转移。"(注:桑德罗·斯奇马尼选编:《民法大全选择Ⅲ-物与物权》,范怀俊译,中国政法大学出版社1993年12月出版,第58页。)这里让渡的正当原因是对原因正当性的评价而非物权关系和债权关系一致性的要求,从而使物权行为的理论抽象具备了可能性。这种"正当原因"不可理解为罗马法认可物权让渡行为有因制度。尤里安在《学说汇纂》第13卷中所述即为例证:"当我们同意物的交付而对交付的原因有异议时,我认为物的交付无效没有道理。譬如,我认为根据遗嘱我有义务将一块土地交付给你,而你却认为它是根据要式口约被交付给你的;又如我将一笔现金赠与你,而你却将之作为借贷接受。虽然我们对交付和接受交付的原因有异议,但这并不妨碍我将所有权移转给你。"(注:桑德罗·斯奇马尼选编:《民法大全选择Ⅲ-物与物权》,范怀俊译,中国政法大学出版社1993年12月出版,第58页。)这段论述与萨维尼的举例极为相似,萨维尼就提出即使一物因一方当事人履行买卖合同而交付,而另一方当事人却以为是赠与而取得,双方当事人的错误也不能否定他们所缔结的物权契约的有效性,也不能否认因此而生的所有权移交。这种说法使我们明确两点:一是交付双方关于物权移转的意思一致,导致物权移转的效力;二是交付的意思是独立于债权关系形成之意思表示的。这也正是萨氏物权行为无因性理论的依据。由此可见,萨氏物权行为理论甚至德国民法典对该理论的采纳无不与大陆法的承袭性有着密切的关系,而非建设在虚构、假设上的抽象。

   有学者认为,萨氏的理论虽来自客观的历史基础,但它们只反映了古罗马某一时期人们普遍遵循的、极具形式主义色彩的交易方式,是罗马人注重传统的倾向和萨维尼历史寻源的方法论导致这种不合时宜的古老规则被沿袭。(注:金华:《物权行为理论新探》,《现代法学》1995年第6期。)这固然提醒我们避免法学研究中的实在论和机械论, 也使我们更需要从"客观权利"(有学者称客观法,但不甚确切)与"主观权利"的关系考虑物权行为理论之必要。

   "客观权利"和"主观权利"的概念由德国学者创制的最初目的在于说明法律规范如何实现法律关系。法典主义法制的要求,正是通过法律规范对各种法律关系的具体内容和技术环节加以概括,使待形成的法律关系内容处于"事先公示"的状态,这就是客观权利。而主观权利则表现为主体对一种利益的意志力。客观权利是主观权利的法律实现,但客观法所能够规定的仅仅是’客观权利’或’能力’,它与主观权利的差别不仅在于法律关系的现实化,还可能体现在内容上。在物权行为理论中我们要面对同样的问题,萨氏所寻到的不仅是客观权利在一定历史时期的真实情况,而且是主观权利典型化的要求。因为形式主义的区分本身恰恰反映的是一定历史时期客观方法技术的局限,反而又标志了权利典型化的要求。在后世法典主义法制的成熟条件下,根据立法的需要实现权利典型化,是法律关系发展的必然,又怎么能说是固守成规的结果呢?我们溯源的目的,正是寻找理性思维发展的轨迹,历史的条件不应是阻却的理由。
  

  二、物权行为独立性之探讨
  (一)物权法定主义与法律行为制度之沟通。
按照大陆法中始终奉行而由德国民法理论首先概括的"物权法定原则",不仅各种物权的类型和内容完全须由法律严格规定,当事人非依法律不得创设物权之种类,亦不得违反物权法规定的内容,而且物权移转方式也须由法律明确规定。"物权法定原则,旨在以类型之强制限制当事人私法自治,避免当事人任意创设具有对世效力之新的法律关系,借以维持物权关系之明确及安定。"(注:〔台〕王泽鉴:《民法学说判例研究》(1)国立台湾大学法律学系法学业书编辑委员会编辑,1986 年9月第8版,第275页,《物权行为无因性理论之检讨》)   

   传统民法认为,法定主义调整方式与法律行为调整方式各自具有适用的范围,法定主义方式只有在内容具有概括性和普遍性的法律关系范围内适用,这是根据法律关系的共同性所决定的。而法律行为制度则在权利义务内容具有个别性和非普遍性的法律关系范围内适用。由于调整范围的不同,在技术上,法定主义不可能确切概括主观权利的要求,也不可能凭借某种客观事实使客观权利实现为主观权利。因此,法定主义只能够在与法定事件或事实行为直接牵连的法律关系范围内用来确定其主体。而法律行为制度则在此范围之外独具功能。该制度下,法律关系的创设源自当事人内心意愿,当事人的意思表示成为构成法律上权利不可缺乏的条件。因此,研究法律行为的学者认为"法律行为制度不仅在法定主义方式因技术障碍不能实现调整作用的范围内有存在的必然性,而且在法定主义方式不能充分实现其调整价值的范围内也具有存在之必要性"。(注:董安生:《民事法律行为-合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》,中国人民大学出版社1994年6月出版,第37页。) 认为物权法定主义与法律行为制度既然分属不同的领域,则物权行为理论是对法律行为理论的扩大化解释,同时也与物权法定主义存在矛盾。但笔者认为,所有的绝对权必须法定、必须公示与法律行为并非无可沟通之处,法定主义不排斥法律行为。

   首先,法定主义虽在同类法律关系中适用而不涉及具体,但同类法律关系中也存在着不同主体权利义务的具体差别,因此,法律行为制度作为次要的调整方法,是完全可以存在其中的。例如亲属法中的收养契约,其内容完全是法定的,但是该法律关系的建立却是依据法律行为的理论。
其次,物权的保护在传统上往往只注重"静"的一面,故法定主义在物权状态的确定上具有决定性意义。但物权关系亦有其"为"的一面,从物权变动的效果观之,没有法律行为的介入是难能最终实现的。

    再次,由于物权行为的表象更多地体现在债权关系的形成与物权移转的过程相分离的场合,而法律行为的核心是意思自治原则,物权行为理论正是建立在对意思种类的认识和意思本身作为主观产物的不稳定性认识基础上的。

    因此,笔者认为,物权法定原则虽然使法律行为制度的法律调整意义在物权法范围内受到更大的拘束,但私法自治本来就是有限的自治,意思自治原则并不具有超越民事强行法和其他基本原则的效力。相反,物权行为使当事人之意思不仅成为自我认可之拘束,且纳入物权法定主义的保护之下,而即生固定、恒久之效力。在法定主义原则的作用允许范围内给予意思自治一定的活动空间,又是私法自治实现的有效途径。故物权法定主义与物权行为理论之间不存在绝对对立的矛盾。
  

(二)法律行为与事实行为之鉴别
    对物权行为理论的理解往往与确定法律行为的概念、分析物权行为的要件以及划定事实行为的界限等问题相联系,因此必须解决法律行为与事实行为的界定以及物权行为之归属的问题,这一点又直接反射到物权行为无因性的根据,是研究物权行为所不可忽略的问题。在解决这一问题时我们无疑要确定以下两方面的结论:

1.法律行为与事实行为的界定。
    法律行为与事实行为的概念与法律行为的调整方式和法定主义的调整方式相对应,是基于这两种不同的调整方法而产生的两种概念,它们分别体现了两种调整方法的不同要求。法律行为的概念及系统理论均始自德国,其在抽象化、体系化方面的意义为大陆法之最高成就,这一概念是在合同自由的基础上产生并发展的,却也因之更广泛的意义是在概念上旨在与合同自由严格区别,以实现意思自治原则与合同自由原则在体系结构上的和谐关系。在此目的之上,传统民法多认为法律行为是具有设权意图的一切表意行为。萨维尼的看法,认为"行为人为创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为为法律行为"。(注:董安生:《民事法律行为-合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》,中国人民大学出版社1994年6月出版,第57页。) 尽管意思表示这一要素仅仅是对法律行为总体抽象的结论,具体的法律行为中还可能包含其他事实因素,但后世对法律行为的种种概括仍均无可辩驳地认为:法律行为的本质乃意思表示。同时,一般认为,事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图,但依照法律规定客观上能引起民事法律后果的行为。德国民法学者认为:"法律行为与事实行为的核心区别在于后者不依赖于行为人的意图而产生其法律后果,而前者的法律后果之所以产生,恰恰是因为行为人表示了此种意图,即法律使其成为实现行为人意图的工具。"(注:董安生:《民事法律行为-合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》,中国人民大学出版社1994年6月出版,第96页。) 台湾学者史尚宽也认为,事实行为仅与意思表示行为相区别而存在。(注:董安生:《民事法律行为-合同、 遗嘱和婚姻行为的一般规律》, 中国人民大学出版社1994年6月出版,第107页。)由此可见,事实行为与法律行为同样产生一定的法律效果,但二者对当事人意思表示的依赖却有所不同。因此,事实行为是抽出了当事人的意思表示。即不以当事人对法律效果的直接意图为要件。区别事实行为与法律行为的重点在于有无对法律效果产生直接作用的意思表示。

    事实行为与法律行为的具体区别主要包括以下几个方面:(注:参考前引董安生著书第109页至第115页。)(1 )法律行为以意思表示为其必备要素,它本质上是行为人设立法律关系之意图的外在表示,而事实行为完全不以意思表示为其必备要素,当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果,因而客观法对事实行为的构成要件概括中并不考虑不同行为人的具体意图内容。这里不问行为人的具体意图的内容,并非指事实行为与不含主体意志的事件划等号,而是指二者之中行为的意志性具有不同的含义。事实行为中含有主体意思,但该意思同法律效果的发生并无因果关系,而是行为在客观上产生了一定的法律后果。(2)法律行为依行为人意思表示的内容而发生效力。在法律行为制度中,法律关系在形成之前不存在任何客观法律事实之假定前提,客观法不存在对此类法律关系内容加以概括的基础,只有赋予行为人的意志以法律效力,肯认这种"资格"或"能力"。而对于事实行为来说,不存在当事人预期的意思之效力,仅依法律规定而直接发生法律效力。从后果上看,事实行为产生的是法定后果,而法律行为所产生的则是为法律所肯认的意定后果,法律对该后果仅有合法性的评价,却不能有任何内容上的假设或确定。正如德国现代民法学者弗罗姆等人的观点:"法律行为之所以能发生法律效力系基于法律对表意人’意思自决’价值认许之结果。(注:董安生:《民事法律行为-合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》,中国人民大学出版社1994年6月出版,第108页。)(3 )事实行为必须有法定的构成要件,才能体现其客观性、法定性的特征。民法对事实行为的规定往往从对于法律关系成立有意义的典型事实的要素描述出发,从行为的主客观构成要件、持续状态及所造成的客观后果几方面的事实,对行为自身做了直接的规定。与事实行为不同,法律行为的本质不在于事实构成,而在于意思表示,因此民法中有关法律行为的规则必然是围绕意思表示展开的,法律行为的效力来源于意思表示,也决定于意思表示,对行为的效力评价来自于其与合法意思表示之一致性,而法律只对意思表示作出抽象的要求,不可能涉足于该类行为的具体事实要素。

2.物权行为之归属
    所谓归属是对物权移转行为性质的认识,它决定于物权行为自身的构成要素,及体现法律体系中何种制度之要求。物权行为作为法律行为之一种,可为单方行为即足以实现物权的变动,但在法律上的交易中,物权行为多以契约的形式出现,所以物权契约成为研究物权行为之重点。进一步说,这种物权契约中当事人意思之效力则是决定物权行为归属的关键。

    法律行为和事实行为的比较告诉我们,物权行为意思表示之有无并不决定其归属问题。但为了澄清混淆,在此仍需探讨的是,物权行为中的意思表示是否为交付的抽象推定。(1 )前述我们所引用的罗马法的有关规定都可以看出,保罗所谓单纯的交付之外的"正当原因"即是对具有真实的移转所有权的意思之要求,而尤里安的说法更有效地说明了物权移转的意思表示是独立于债权行为的,不是交付行为本身导致所有权的转移,而是双方当事人对所有权转移的一致认识,这种认识不是从单纯交付行为中推定的,而是从两种相同效果的债权行为中抽取的。由此,交付行为之外的意思表示是决定交付正当性的依据,是与交付行为相分离的。(2)当然,大多数物权契约中, 意思表示与交付行为两种因素合一,意思表示并不独立,而以交付为其表征和证明。但意思表示从该类行为中的抽象并加以实在化是极为必要的。普通法中"名义与形式一致取得所有权"的学说,是说明了物权移转需具备的两个条件,这个"名义"一般被认为是指作为基础行为的债权行为,实则是指当事人在债权行为中所确立的转移所有权之目的--也即"物权合意"。这个目的不仅分离于债的关系,也非事实上的交付的反推,因为合意和交付之间这种前后相继的因果关系和二者不能分别独立生效是很明确的。(3)还有一种情况, 就是债权的意思表示与物权的意思表示并不一致,例如债权契约中,债权人可以以其他人的名字进行物权登记,只要该第三人表示接受该物权,则物权契约成立于债务人与第三人之间。此外,合同法上缔约责任的出现,把意思表示和事实行为相分离,是对意思和外在表象及其效果结合的独立性的发现,也使我们看到实现物权移转的阶段性。因此,直接实现物权转移的物权行为,是由特定的意思表示加交付这一起表征和证明作用的事实行为组成的,成为不难理解的问题。

    肯定了物权行为中意思表示的客观存在,就要进一步涉及其效力问题,因为物权行为对意思表示的依赖与否决定其是否归属于法律行为的范围,这也是物权法定原则与物权行为理论要解决的一个交叉命题。在德国法上,公示对物权行为的意思表示起决定作用,无公示者物权的设立、变更、废止无效,从而实现了物的合意需要外在形式的要求。首先,这种要求完全是为了保证物权移转的安全性,并不是对当事人意志的否定,而是通过对当事人合意的形式要求,确定了法律的保护对象,维护了物权的本质。其次,各国多有物权公示的要求,以确保物权对世性的实现,足以对抗第三人。最后,德国民法典所要求的公示,不似物权形式登记主义立法所要求的权利登记,而是合意登记,将物权的效力直接系于当事人的合意。例如德国民法典第873条第2款规定的:"尚未登记之合意,在当事人意思表示经过公证证明、或者该意思表示已经提交给不动产登记局、或者权利人已经将获得登记许可的证书交付给相对人时,也同样具有约束力。"(注:孙宪忠:《物权行为理论探源及其意义》,《法学研究》1996年第3期。)可以看出, 对"物权合意"具有法律效力的证实即可为物权行为效力的根据,从而使物权行为中意思表示的效力问题昭然若揭。故此,我们可以得出结论,意思表示是物权行为的基本要件,是其效力依据。因物权的特殊性,物权行为必然受物权法定主义原则的约束,仅在法律限定的一定范围内实现着意思自治的价值,故物权行为中的意思表示当不具有债权行为中的自由度,而并不影响物权行为在本质上属于法律行为。
  

(三)物权行为与债权行为的比较
    以上我们所做的种种论述,无不与物权行为的独立性有着极密切的联系,在此从物权行为与债权行为的比较,加强对物权行为独立性的认识。债是指特定的民事主体之间的权利义务关系,债权行为是由于债的关系而产生之债权人请求债务人履行债务,而债务人向债权人履行债务之行为。而物权行为系指权利人在法定范围内,自由支配特定物之力也。(注:〔台〕李肇伟:《探讨不动产物权变动之书面性质》,于郑玉波主编之《民法物权论文选辑》,五南图书出版公司1984年7月出版,第65页。)简而言之,即是指以物权的设立、变更和废止为目的的法律行为。物权行为虽并不排斥抛弃、遗赠等因一方的意思表示而发生物权变动的单方行为,但多以契约形式而成立,故物权行为也多被称为"物权合意"或"物权契约",按照萨维尼的观点,物权合意存在于一切双方或者多方的关于物权移转的法律行为之中。(注:孙宪忠:《物权行为理论探源及其意义》,《法学研究》1996年第3期。) 物权行为的效果往往不仅产生物权的转移,而且产生物上债权关系的消灭,故把物权行为和债权行为加以区别和比较,是甚为重要的。二者的区别主要表现在以下几方面:

1.目的不同。债权行为以债务人履行义务为目的;物权行为则以实现物权人移转其物权为目的。债务人的履行,未必会产生物权的转移。而且债权行为以实现对价为宗旨,对物上权利的设立、变更和终止并不产生实际意义。

2.内容不同。债权行为以债务人义务之履行为内容,物权行为以物权人移转特定物为内容。债权行为无论是单方行为或双方行为,都产生特定相对人之间的权利义务关系。而物权行为是从一物之权利状态变化的角度观察的,无论是单方行为或双方行为,仅能发生一个物权的变动,如买卖契约虽为双方对价关系,在物权上则表现为出卖人移转标的物和买受人支付价金两个物权行为,一个物权行为仅发生一个物权变动。

3.追求价值不同。债权行为为债务人履行债务,债法不排斥第三人代为履行债务,但对债的承担有所限制。而物权行为则为物权人处分特定物,无权利不得擅自为物权行为。由此可见,债权行为追求利益价值的实现,意定的余地很大,物权行为则以法定为前提,强调处分权的人身依附性。

4.效力不同。债权行为为给付义务,在债的关系生效后可能发生履行、违反给付义务以及受领迟延等多种效力,这是因为债权行为的意定性决定了债权行为可以其他能实现等值转换的行为代替。而物权行为一旦生效只能发生一种效力,即物权之变动实现。例如:抵押合同是以物权设定为内容的合同,一旦该合同依法生效,则产生新的物权,因此该合同的性质系属物权契约。但如果抵押合同未经过物权合意公示的程序,仅有合同当事人之间的约束,这种情况下,不能形成抵押权人的物上请求权,他只能要求抵押人履行合同义务。抵押人可能履行合同义务,但也有不履行合同义务的可能性;合同义务的履行可能直接导致物权设立,但也可能双方都遵照履行的合同也会因法定条件的欠缺而不能获物权设立。可见,据合法合意而成立的债权行为的效力,与具法定要件而成立的物权行为的效力是迥然不同的。

5.适用的范围不同。债权行为中只有部分以物权的移转为内容,还有其他不涉及物权变动的情况。物权行为也只有在物权移转的过程中需要以债权行为为基础,而在物权的设立、消灭等场合则并不均与债权行为发生关系。

在廓清两者的区别之后,需要注意的是,物权行为与债权行为虽分属不同的概念,在适用上有很大之不同,但两者关系可能发生相继、相合和分离的几种情况,尤其在相继和相合的关系下,研究二者的联系是极为必要的。因为物权行为与债权行为意思表示具有相继性,二者因果关系不可排除和否定,这就决定了我们不能把二者完全割裂来看,这也是物权行为无因性相对化的合理依据之一。

    三、物权行为无因性之根据及趋势
物权行为无因性是对物权行为之独立性强调和抽象的结果,而对这一问题的认识又与对物权行为归属的判断和立法选择的价值(后述)密切相关。
从物权归属的判断决定物权行为无因性有两方面的观点:

一方面,有的学者认为法律行为的无效,本质上是指法律行为中的意思表示无效,而该无效后果不及于其中所包含的事实行为,债权行为和作为债的践履的物权行为是统一的法律行为,因物权行为性质上归属于事实行为,故产生其无因性之根据。这当然与物权行为是事实行为与意思表示之融合不无关系,因为在债权行为有效成立并被严格践履的情况下,物权行为的意思表示自然是债权行为中意思表示的重复,但正如前述已论及的,"物权合意"本身与债权行为中的意思表示并不相同。持物权行为是事实行为的观点的学者还认为物权行为的效力实际上是法定效力,物权移转的效果系于交付行为与登记行为。而我们知道,德国法上的登记实际上是合意登记,在法律上生效的是当事人移转物权的意思表示。

   另一方面则是承认物权行为为法律行为的学者对物权行为无因性的认识。他们认为法律行为的本质在于意思表示,意思表示以设立某种法律关系为目的,而这种"基于给付所欲追求之典型通常之交易目的,或是基于此种交易而欲实现的法律效果"(注:前引王泽鉴著文。)就是法律行为之原因。因此,法律行为应当是有原因的。但在特殊情况下,为保证交易安全,立法者可能将原因从特定的法律行为中抽离,这就是法律行为的无因性,因为并非法律行为自身没有原因,又可称为不要因性。这种看法认为无因性是以物权行为独立性为根据的,目的是使物权行为与债权行为在法律效果上相分离,是为保护交易安全在法律技术上所做的处理。这一说法不无道理,但同时我们也应看到,正如台湾学者王泽鉴所言:"物权行为是否有因或无因,并不仅是逻辑关系,而是一种由实体法依据价值判断及利益衡量来决定的问题。"(注:前引王泽鉴著文。)

    物权行为无因性的理论虽对保护交易安全具有重要的意义,但在实践中的确对交易公平产生不利影响,严重损害了出卖人的利益,使出卖人因债权行为的无效从身份上由物权人沦为债权人,从而失去了在总体上优于债权的物权效力,仅得依不当得利请求对方返还,这种缺点引发了物权行为无因性相对化之趋势。

    产生这种相对化趋势的原因有三:一是债权行为作为物权行为的基础行为,往往与物权行为有不可割裂的因果关系,这种客观事实是勿庸置疑的,因此原因的剔除在实践中则往往显出逻辑上的困难;二是债权行为与物权行为前后相继的因果关系,使物权行为的意思表示承继债权行为的意思表示,这种承继性导致了两行为之间的密切关联关系和一体化形态;三是对法律行为本质的认识和物权行为归属性的认识,使民法学者和法官们意识到物权行为作为法律行为,其有效性应是由意思表示的合法真实决定的,否则必然使物权行为只表现为形态上的事实行为,而与法律行为的本质相悖。
   

    鉴于以上原因,在物权行为无因性相对化的适用中出现以下理论:1.条件关联说,认为物权行为原则上为无因行为,但当事人可以依照其意思,将物权行为的生效系于债权行为之有效。买卖契约无效时,物权契约应无效。此种意思可以是明示也可以是默示。2.共同瑕疵论,该论发现了债权行为的意思表示在物权行为中被承继的影响,共同的意思表示瑕庇使物权行为与债权行为都不能发生效力,致使二者共同无效或撤销。3.法律行为一体化理论,即将买卖契约与物权行为视为统一的法律行为,依据德国民法典第139条关于法律行为一部无效, 原则上应全部无效的规定,解释买卖契约与物权行为为统一行为,则买卖契约无效时,物权契约亦应无效。这一理论以统一的法律行为为基础,实际上是对物权行为独立性的否定。因此,它的适用应仅限于物权行为的意思表示与债权行为的意思表示相重合的场合,只有在此场合下,物权行为的意思表示方可以被忽略,从而使物权行为成为债权行为的辅助行为。此外,对物权行为无因性的限制还有:物权行为带有违法性的,则为无效。(注:〔台〕史尚宽:《论物权行为之独立性与无因性》,于郑玉波主编之《民法物权论文选辑》,第3页。)

    物权行为无因性的理论对于强调物权行为之独立性,保护交易安全,维护民法体系的平衡,实现整个社会的客观公正具有重要的意义,因而它作为物权行为理论的基本原则,其决定意义是不可否认的。但由于该原则造成实践中的困难,必然需要有一些具体的变通,对物权行为无因性之检讨,既是对物权行为的意思表示与债权行为中的意思表示的承继性的确认,也是对物权行为作为民事法律行为的本质和效力依据的认识。因此,物权行为无因性相对化的要求,不仅是实践中的变通,而且是理论上的兼容。

  四、物权行为理论的立法创设意义
   物权行为理论被德国民法典的立法者接受,并成为该法典的立法理论基础,这一意义不仅引起学界的长期争论,也成为各国立法者如何根据法律政策作出立法选择所必须解决的问题。关于物权行为理论的意义,传统上各种讨论的结论,无外乎支持物权行为理论立法价值之积极的观点。本文支持积极的观点,并从技术和功能两方面分析如下:

  (一)抽象的立法技术是法典主义立法的核心。
    物权行为理论是德国民法高度抽象的产物,它通过利用精确的技术解决了一系列立法问题,使法典主义立法更具科学性。
首先,该理论使得民法的体系更加清晰,富有逻辑性。因为接受了物权行为理论,德国民法典才避免了重犯法国民法典体系不清之弊。(注:孙宪忠:《物权行为理论探源及其意义》,《法学研究》1996年第3 期。)德国民法典在总论中运用了法律行为这一抽象的概念,而抽象作为一般性因素归纳的手段,要求法律行为这一总则中的概念,必然建立于民法分则各部分都必须包含具体的法律行为的事实。因此,作为法律行为理论的支柱的,其实是物权法的法律行为即物权行为和债权法的法律行为。只有这两大支柱的共存,才能使民法总则中的法律行为理论存在足够的依据。同时,也使法律行为制度与合同制度在逻辑上相区别,避免民法体系的失衡。
其次,物权行为理论加强了对交易安全的保护,为保护善意第一人的利益提供了最切实的理论基础。根据传统民法任何人不能将大于自己之权利让与他人的基本原则,对善意第三人的保护显然缺乏依据,仅靠善意的意思是不可能无中生有地产生权利的。正如罗马法上乌尔比安的一段话,"交付只应或只能使属于转让人的权利被移转给受让人。因此,如果某人对一块土地享有所有权,他便因交付而转移了所有权;如果他无所有权,便未将任何东西移转给受让人"。(注:桑德罗·斯奇马尼选编:《民法大全选择Ⅲ-物与物权》, 范怀俊译, 中国政法大学出版社1993年12月出版,第59页。)由此可见,只有在通过独立的物权行为实现的脱离于债权关系的稳定的效果之基础上,才能出现物权向第三人转移的可能性,也因此才有了善意、恶意区分的必要。以上两点分析使物权行为的理论对法典主义立法的技术意义得以凸现,正如德国法学家的思路,"用抽象的方法创造出来的思辩性的概念,虽然不那么显而易见也不那么接近生活,但借助它们可以把庞杂的现实生活关系依法律技术归纳调整,从而建立起层次清晰的可以控制的法律体系"。
  

(二)法律调整功能上的特殊价值
    物权行为理论的肯定,往往被认为仅仅是技术上的要求,在实体上并不具有很大意义。事实上,台湾学者王泽鉴在对物权行为无因性问题的价值评价中也说明了单纯逻辑意义上的理解无疑是片面的。本文认为,物权行为理论的实体法价值,也即对当事人实体权利义务的作用同样是不可忽视的。

    首先,物权行为理论使法律关系明晰,使当事人在物权移转实现的整个过程中各阶段的权利义务关系都得到正确的评价。例如,当事人之间如仅达成买卖契约,则债权人只有请求给付之请求权,而如果双方达成物权合意,并经过公证证明、或者登记等方式进行意思表示,则直接发生物权移转的效力。前者法律关系中可能发生多种债的效力,而后者则直接依法产生物权移转的效力。

    其次,物权行为之保护交易安全,这一点既是技术处理之目的,也直接产生实体权利义务的变化。它包括两个阶段,第一阶段为物权让与双方的关系,财产先处于债的流转关系下,后处于物权移转关系下,前者建立债的关系的意思表示做出后可能发生变化而导致不同的效力,而后者的意思表示因附加公示原则的保护后具有不可逆转性,只能产生唯一的效力。可见,从某种意义上说,物权行为比债权行为在交易上更具安全性。而在第二阶段,物权让与双方与第三人的关系中,尤其是转让人与第三人的关系中,正如我们前述论及,物权行为理论成为对善意第三人保护的依据,实现了权利移转过程的完整性,能够维护交易安全。
 

    再次,仅靠债法的原理无法保护物权关系中的他物权设立的需要(如抵押权、地上权的设立等),对这种关系理论上的牵强统一不利于物权目的的实现,既损害物权制度,又损害债权制度。这一点从意思主义立法的弊端即可看出,如果通过债的方式实现了物权的转移,物权的公示性要求则无从实现,若仅把公示作为对抗第三人的要件,则未经公示的所谓"物权"有违物权作为对世权的基本性质。

    再其次,德国民法所规定的所有权保留和担保让与等现代化的担保方式必须依靠物权行为理论才能得以适当建立。(注:孙宪忠:《物权行为理论探源及其意义》,《法学研究》1996年第3期。)

    最后,关于物权行为的无因性造成对转让人保护不利的情况,多为反对物权行为理论的学者所持,但从实质而言,绝大多数的案例往往是以货币交付的,因此不论法律是否承认物权行为理论,原则上当事人也只有债法上的请求权。而且,如果是在给付与受让人的财产可以区分的条件下,只要该财产仍在受让人处,转让人依所有权返还请求权或依不当得利返还请求权所产生的效果是一样的。如果该财产已转让与第三人,则又产生了保护交易安全之要求。
 

    除上述之外,笔者认为,物权行为理论在当代确立的意义还需要强调两点:其一,现代高度发达的市场经济条件下,交易最显著的特点,在于其高速度、频繁的交易使对交易安全的保护不仅关注第三人是否为善意,而更多的是防止只是因为债务的践履和债权行为被确认无效之间时间上的差距,而造成一连串无效和追及所导致的浪费和法律关系的混乱。如果不能防止这种情况,无疑会对现代信用交易发生冲击,造成经济交往关系的退化。因此,在保护交易安全方面,要透过现代经济特点,认识到善意取得不能涵盖物权行为的效力。其二,现代民法的权利,无不包含着社会性因素,物权行为之无因性虽有违个别公平,但总体上对保护整个社会交易安全具有极重要的意义,只要将无因性之绝对调整为相对,即足以实现利益的平衡。总之,在现代市场经济条件下,物权行为之立法设立不仅为建立精确、细致、安全、公开的法律体系具有技术上的意义,而且成为现代高层次市场经济中实现法律调整不可或缺的手段。
  

  五、结语
    物权行为理论从提出及被德国民法典确认至今,承受了各种肯定与否定的评价,也引起了从未休止过的种种争论,但在我国国内,由于民法研究有过长期中断,致使物权行为理论的研究和探索还远远不够。本文旨在透过历史和法哲学的思考,分析物权行为的法理基础。但毕竟物权行为理论乃极端抽象化之产物,而且物权行为与债权行为相交合处往往是鉴别和研究的重点,从而使物权行为理论愈发晦涩难懂,笔者研习过程中,也常有力所不逮之感,这里只是初步的见解,以事抛砖引玉之用,祈望引起更多学者对此问题的重视和研究。

来源: 人大全文1995-2000年政治类专题

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责任编辑:司晓

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