一、问题提示

    契约当事人常因一个契约而负担种种债务，例如借贷契约，借用人有报酬支付、借用物保管、借用物修缮及借用物返还等义务。又一个契约中，通常包含许多条款，依契约自由原则，因此多项条款而生多种债务者，亦极自然之事。按债之本旨，债务人应履行契约所生之一切债务。[1]从而，当债务人不履行债务时，依“台湾地区现行民法”第227条规定，债权人得请求法院强制执行，并得请求损害赔偿。然而，债权人是否可因债务不履行而解除契约?依“台湾地区现行民法”第254条及第256条规定，债务人有给付迟延或给付不能(可归责于债务人之事由者)时，债权人得解除契约并依第260条规定请求损害赔偿(日本民法第 541条及第543条参照)。通说认为具备上开二条文之规定者，即可发生解除契约，但日本学者浜田稔及石坂音四郎二位教授则认为，除具备给付迟延及给付不能外，尚须考虑债务不履行之性质及程度等问题后，始能决定准否解除契约。[2][3]笔者认为后一见解堪值吾人探讨，盖既然一个契约所生之债务甚多，如不问何种性质及程度之债务不履行，而概许予解除契约，依契约之社会经济效率(请参见拙著“债权契约法之经济方法论”一文说明)言，殊有问题，亦即附随债务不履行与契约解除之问题也。

二、立法例探讨

    兹举德、日及英美立法例，说明附随债务不履行与契约解除之规定及其解释：
   
(一)德国民法

    1．许为解除之债务不履行。依德国民法规定，双务契约当事人之一方，迟延所负担之给付时，相对人得定相当期间，使实行给付，并表示此期间后将拒绝受领之意旨。于此情形，若未适时给付者，相对人于期间经过后，得请求基于债务不履行之损害赔偿或解除契约，此际，不得请求履行，期间经过前为一部之履行者，准用德国民法第325条1项2段之规定，即准用一部不能时，相对人以契约一部之履行无何利益者，得依德国民法第280条2项规定，请求全部不履行之损害赔偿或解除全部契约(德国民法第326条)。然而，学者认为债权人基于债务不履行请求损害赔偿，固无问题，但欲解除契约，则须以主义务 (Hauptpflicht)之迟延为前提，从义务(Nebenpflicht)之迟延，损害赔偿予以救解已足，不得为契约之解除。[4]
    2．主义务与从义务。所谓主义务，传统说法认为，凡能独立而无须依附他种义务存在之义务，如契约之履行义务，然近代说法则认为，主义务乃系一种相对概念，不能囿于传统见解，认为依契约性质显然重要者为主义务，[5]如买卖契约之财产权移转及价金支付义务，此为依给付等价关系而决定之意义；[6]又给付因当事人之意思而认为重要之一切约款，亦为主义务，诸如保管、修缮、鉴定等义务。由是观之，除依契约性质当然为主义务者，如雇佣之劳务提供义务、委任之事务处理义务、承揽之完成工作义务外，其他情形是否成为主义务，在实务上所表现出来者，虽互有差异，但一般学者认为，凡对给付本质无影响之义务为从义务。[7]
    3．主义务与从义务之认定。如何对主义务与从义务加以界限，一般并无明确定义，但当事人订约时，大都有依据契约利益而支配个个义务之意思存在。换言之，债务人之义务在何种场合下成为主义务或从义务，与“给付价值”无关，而系与“契约利益”有关，契约利益则于契约缔结时，由当事人之意思来决定，[8]或由契约之性质及目的来决定。[9]
    例如依德国民法规定，买受人之受领标的物之义务，究为主义务或从义务，诚然系一项法律问题。买受人因出卖人之移转财产权而负有支付价金之义务，按契约对价关系来说，支付价金为主义务，当无疑义，但买受人负担受领标的物之性质如何?依德国民法第432条第2项规定，系一种义务，其不履行当然生债务迟延，但依一般债之总则规定(如“台湾地区现行民法”)，受领迟延系一种权利之不行使，非得解除契约，尤其动产买卖场合，更不解释为系一种主义务之不行使。[10]但当出卖人特别要求受领标的物系契约上之重要给付者，买受人对之应有所认识，则其受领标的物成为主要义务。[11]例如大宗商品买卖场合，经特别合义买受人应向出卖人之仓库领取商品，买受人对此一特约应有所认识，故受领标的物乃其主要义务。从而，以整地为目的之土砂买卖与林木买卖，买受人对买卖契约之目的亦应有所认识，故受领土砂及林木乃其主要义务，盖买受人如不受领土砂及林木，则出卖人整地之契约利益无以达成。又不动产买卖所有权移转之合意，宜认为买受人有受领而协力移转所有权登记之义务，与价金支付同为主义物之一种。[12]

(二)日本民法

    1．要素债务不履行与附随债务不履行。依日本民法第541条规定，当事人之一方不履行其债务时，相对人得定相当期间催告其履行，如于该期间内不履行时，得解除契约。日本多数学者如末弘严太郎、鸠山秀夫、林信雄及和田干一等学者，均认为该条为得解除契约之债务不履行，仅指要素债务之不履行，不包括附随债务之不履行。[13]然何种情形下为要素债务抑或附随债务?依和田干一教授解释，所谓要素债务，[14]乃本体债务，而永田菊四郎教授则进一步解释本体债务，系指债务本应为重要之部分。[15]申言之，经当事人明示于契约而影响契约目的能否达成不可或缺之约款属之。[16]此种不可或缺之约款，谓之要素债务。通常双务契约中具有对价关系之给付，便为要素债务；[17]反之，对于契约目的之达成并非不可或缺之给付，为附随债务。[18]
    如前述，原则上，附随债务不履行，并不发生解除权，但亦有认为，附随债务不履行致契约目的无法达成而生解除权者，亦有之。[19]其察，在此场合，既然发生契约目的无法达成，即应解释其为要素债务而非附随债务。
    2．附随债务之判断。是否产生附随债务，不得不就具体事情来加以判断。当事人如具体明示其为要素债务，固不生问题，但如欠缺明示约定者，则依据社会通念及缔约时情事，对当事人之合理意思作客观的决定，有其必要。[20]盖以此种方法来决定契约目的性质，较为客观合理。如决定结果，其约定乃非达成契约目的所不可或缺者，为附随债务。但亦有契约之约款，由外形看，虽为附随债务，然依当事人之合理意思，作客观判断结果，为契约之重大要素者，则为要素债务，其不履行便生解除契约之原因。   
    又，债务不履行结果对于债权人不利益之程度，亦有考虑之必要。外观上虽为附随债务，但其不履行结果使债权人蒙受之程度达到实质的不能完成契约目的者，学者们亦认为应属要素债务之不履行。[21]兹为说明日本民法对要素债务与附随债务之区别，特举事例如后：
    (1)土地买卖之会同测量之义务：如甲向乙购买市区土地一块，约款订明乙有会同测量之义务，因市区地政机关之地籍图明确无误，虽乙未会同测量，但对甲之购地契约目的并无实质影响，故其会同测量义务乃附随债务，非要素债务。[22]
    (2)林木买卖之检查期日指定及检查实施义务：如当事人特约，出卖人交付林木之前，买受人负有指定检查期日之义务，纵检查非本来即为买卖之要素债务，但此种债务之履行，乃达成契约目的之前提条件，否则出卖人无法完成交付债务而达成契约目的——价金之给付，故其不履行应解为要素债务之不履行，从而得为解除契约。[23]
    (3)消费借贷之禁止他人使用义务，如甲向乙借用照相用软片，但约定借用人不得让他人使用，此种约款，有解为附随债务者，盖消费借贷之借用物所有权，既须移转于借用人，借用人自得自由处分借用物，对贷与人之契约利益并无影响，故禁止他人使用之义务，应解为附随债务；[24]亦有解释为要素债务者，认为消费借贷契约中禁止第三人使用之目的，若在于防止第三人竞业者，则此项禁止义务为要素债务，从而违反者，贷与人得解除契约。[25]
(4)卖主之登记义务：卖主负有交付其物于买受人，并使其取得所有权之义务，于不动产或其他非经登记不得移转财产权之买卖，登记乃出卖人移转所有权之必要义务，否则仅有交付，买受人无法取得所有权移转之效果，故卖主不履行登记之义务，系一种完全的要素债务不履行，买受人得解除契约。[26]

(三)英美法

    1．许为解除契约之场合。依英美契约法规定，当事人之一方无正当理由而不履行契约所生之债务者，为违约(breach of contract)。债务人违约时，债权人通常得为下列法律救济之选择：违约损害赔偿(damages)、强例履行(specific performance)、解约并回复原状(rescission and restitution)、准契约 (quasi contract)或侵权行为损害赔偿(tort action)。[27]至于在何种情形下，债权人得单方解除契约(unilateral rescission)?通说指凡有诈欺(fraud)、胁迫(duress)、错误(mistake)及欠缺约因(failure of consideration有译为“代价之欠缺”时，受害人得单方解除契约。因英美契约解除本身视为一种契约，故加害人不同意解约时，单方解除契约必诉请衡平法院(the equity court)，以司法裁判解除契约，并生回复原状之效力。[28]所谓欠缺约因而得解除契约，通说指契约实质的违反(essential breach)，以致欠缺对价关系，而对契约目的有致命的(vital)或根底的(root)影响。[29]凡契约条件(conditions)之违反属之，而确保条件履行之担保(warranty)违反，则仅生损害赔偿请求权。
    2．条款与担保。英美契约法之债务(obligation)者，乃契约条款(term)之诺言(promise)而生，但契约条款所生之债务，其性质有主要与次要之差异。亦即，有的债务不履行，并不构成契约实质的违反；有的债务不履行，即构成契约实质的违反，盖契约目的有主目的与次目的之分，主目的即构成契约条款中之条件(condition)，次目的即为契约条款中之附随的担保 (warranty)。[30]条款中之条件，指契约存续及契约效力不可或缺之约款，申言之，一方履行债务，他方得因而取得契约利益，而成为他方履行相对义务之约因(consideration)。[31]是故，一方不履行契约条件，则他方失去契约之利益，自应允许他方解除契约。   
    3．案例认定。契约之条款究为条件抑或担保?如当事人间有明示合意，则依当事人之意思决定，但当事人间无明示合意或合意不明确时，便生契约解释问题。此际，法院依契约之性质及缔约时诸情事，推测当事人之意思而决定。[32]兹案例以明之：
    歌剧家甲与剧院主人乙签订一份含有10条约款之演出书面契约，其中第7条约定：“为排演，甲应于正式演出前至少6天抵达伦敦。”奈知甲因故延误至正式演出前二天才抵达伦敦，乙因而拒绝甲之演出，甲据而请求债务不履行之损害赔偿。[33]到关于此一问题，就第7条约款之外形看，当事人似不认为其系契约本质的重要约款，但当事人之意思如明示其重要性，则显然系一种条件，而非担保。由于本案当事人之意思不明确，法院解释契约时，可得下列看法：
    (1)倘乙所重视者系甲之名气，则排演时有无到场，并非重要，尚未达到失去契约目的，契约之要求甲到场，或仅为节目次序之安排，或仅为广告宣传耳。
    (2)倘乙既重视甲之名气，复重视其他演员之配合搭演效果如合唱或重唱，则甲之缺席可能影响整个歌剧演出之效果，显然地，甲之缺席会影响乙之契约目的——收入。
    于第一种解释下，第7条约款所定6天前抵达伦敦，应系一种担保之从义务，盖甲之缺席排演，并未达到乙之契约目的有实质致命的影响；反之，于第二种解释下，则构成乙之契约目的实质致命的影响，故为一种条件之主义务。[34]
    但条件与担保并非没有相混之情形，虽一方当事人于契约中使用“担保”  (warranty)字眼，实则意味着“条件”  (condition)，此时仍应客观地认为系条件而非担保，盖依意思表示之解释原则，不可拘泥于所使用之文字，应探求当事人之真意，例如英国1906年之海上保险法中有许多warranty用字，实际上则指condition言。[35]再者，拟制的条件(constructive condition)亦有之，例如当事人未约定价金支付期，则在合理时间内 (within a reasonable time)应支付之是。
以上德国、日本及英美立法例，对于契约所产生之债务，虽有主义务与从义务、要素义务与附随债务及条件与担保等区分；以说明发生解除权之情形，然此等立法例证明契约解除权并不因任何契约债务不履行而生，必也契约债务不履行对契约目的之取得有重大影响者，始生契约解除权，否则给予债务不履行之损害赔偿请求权已足。

三、结论

    依“台湾地区现行民法”第254条及第256条规定，债务人有给付迟延或给付不能时，债权人得解除契约，并未区别何种性质之债务不履行得为解除契约或不得解除契约。但实务上见解支持上开德国、日本及英美立法例者有之，例如终身定期金契约之各期定期金，如有迟延，债权人经定期催告债务人仍不履行时，可解除契约，盖终身定期金契约之各期定期金债权，虽系由终身定期金基本债权所生之分支债务，要属债务人基于契约所负担之“主要债务”，给付如有迟延，当有“民法”第255条之适用。[36]又催告履行之债务，以构成契约“要素”之对价关系之债务为限，始得解除契约。[37]所谓“主要债务”或“要素之对价关系之债务”，解释上应与德、日及英美之“主义务”、“要素债”或“条件”相当，而其反面，即为“义务”、  “附随债务”或“担保”。可惜“台湾地区现行民法”上开两实务见解，一为“司法官训练所”之《法律问题质疑与解决》，一为法院之判决，均非判例，自无法律适用之拘束力，但足证明契约解除权之发生，仅限于要素债务(如日本立例)之不履行，附随债务不履行，并不得据以解除契约，损害赔偿请求权予以救济已足，然而如何认定“台湾现行民法”上之要素债务与附随债务之区别?愚以为“凡依契约之性质或当事人之意思表示，非为给付不能达其契约之目的者”之约款，为要素债务，而“不为给付对达成契约之目的无影响者”为附随债务。[38]例如乙向甲购买耕地，依买卖契约之性质，乙之价金支付债务，甲之交付及移转耕地所有权，乃要素债务，如有债务不履行，耕地买卖契约之目的显然不能达成，自得解除契约；又甲受领价金后，如未依约定将所有权状、印鉴、田赋完税证明书，自耕土地证明书、土地登记委托书等交付，致乙无法申请土地所有权移转登记，此等证件交付虽因履行所有权移转债务所生之附带债务，但无此等附带债务，所有权移转债务亦无法履行，从而契约目的亦不能达成，故亦属要素债务；至于约定甲有会同测量耕地之债务，因会同与否，对乙耕地所有权之取得并无致命的影响，应依“民法”第148条及第219条之诚实信用原则，解释会同测量之债务为附随债务。当然，如买卖耕地界限不明时，当事人明示约定会同测量义务，则应解释为要素债务，盖其对契约目的之达成有影响。[39]最后，在解释当事人之意思时，依“民法”第90条之规定，应探求当事人之真意，不能拘泥于所使用之辞句。

注释
[1]依“台湾地区现行民法”第309条之规定，债务人应依债务之本旨，向债权人或其他有受领权人为清偿，故第318条规定，债务人无为一部清偿之权利。同时，依1934年上字第89号判例，债务人非依债务本旨，实行提出给付者，不生提出之效力，若债务人仅提出给付之一部，除法律别有规定外，不得谓为依债务本旨之提出，自不生提出之效力。
[2]日本民法第541条：“当事人之一方不履行其债务时，相对人得定相当期限催告其履行，如于该期间内不履行时，得解除契约。”第543条：“履行之全部或一部，因可归责于债务人之事由仍不能履行者，债权人得解除契约。”
[3]滨田稔：“付随的债务不履行解除”，契约法大系I《契约总论》，有斐阁，第307~308页；石坂音四郎：《日本民法债权总论》（下），第2286页以下。
[4]ENNECCERUS—Kipp—wolff, Lehrbuch des buregerilichen Rechets, I Bd., 1954, 52 S;LARENZ, Lehrbuchdes Schulderdhts, Ibd., 1953, S. 202;Esser, Schuldrect 1960 814d.德国民法第226条规定“……此际不得再请求履行……”与日本民法第541条及“台湾地区现行民法”第254条等规定，有不同。
[5]Enneccerus—Wolff, a. a.O.
[6]Esser, a. a. O.
[7]Esser, a.a. O.
[8]Kommentar der Reichsgeri chtsate zum BGB, I Bd. 1953, 326 Anm. La.
[9]同注[6]。
[10]同注[8]。
[11]同注[6]。“台湾地区现行民法”第367条规定，买受人有受领标的物之义务。
[12]Staudingers Kommentar zum BGB. II Bd., 2 Teil, 1955, 433147.
[13]末弘严太郎：《债权各论》，第242页；鸠山夫：《日本债权法各论》（上），第209~210页；林信雄：《判例中心债权法各论》，第86页；和田干一：《判例契约解除法》，第405页。
[14]和田干一著前揭书，第405页。
[15]永田药四郎：《新民法要义》（三卷下）债权各论，第79页。
[16]山中康雄：“履行迟滞解除”，载《总合判例民法》10，第33页。
[17]末川博《契约法》（上），第148页。
[18]松坂佐一：《民法提要》（债权各论），第53页。
[19]石田文次郎：《债权各论》，第44页；柚木馨：“付随的义务契约解除”，载《民商法》9卷3号，第242页。
[20]柚木馨著前揭书，第242页。
[21]中岛弘道：“付随的义务不履行契约解除”，载《新报》49卷4号，第624页；东京控判昭和17年6月2日评论三二卷民法，筹备组409页。
[22]大判照和16年29日法学二卷，第715页。
[23]东京控判昭和14年6月2日评论一一九卷民法，第57页。
[24]东京控判大正4年12月28日新闻一○九号，第17页。
[25]大判大正7年2月17日新闻一三八八号，第29页。
[26]大判明治44年11月14日民录一七辑，第708页。
[27]Fisk and Snapp, Applied Business Law, South-Western Publishing Company, 9ed. 1978.p.129.
[28]Calif. Civil Code 1689. 5.
[29]Salmond and Williams: Principles of the Law of Contracts, 1945, pp. 538, 545 etseq.
[30]Anson, Principles of the English Law of Contract, 1929, pp. 174. 176, 177, 355 et seq.
[31]守屋善辉：《英国契约法概说》，第109页。
[32]Anson, op.cit., p. 356 et.; Salmond-Williams, op. cit., p. 537. et. Sep.
[33]Bettiniv. Gye(1876), IQ.B.D.183.
[34]Poussard v. Spiers & Pond [1876]IQ.B.D.410.
[35]滨田稔：“付随的债务不履行解除”，契约法大系I《契约总论》，有斐阁发行，第313页。
[36]《法律问题质疑与解答》，1967年5月初版，第13页。
[37]1959年台上字第432号判决。
[38]“民法”第255条有类似规定，可惜本条所谓“不能达其契约之目的”，系指应否催告而解除契约之问题，并非不能达契约之目的，得为解除契约之问题。
[39]1952年台上字第565号判决，1963年台上字第3995号判，1970年台上字第797号判决，参照。