(三) 对其他相关问题的评论
1．关于对漫天要价和天价判决的忧虑
无论是答记者问还是卫生部汇报, 对医疗事故被害人追求金钱赔偿的欲望, 似乎都很忧虑。她们似乎担心, 如果不事先明确对医疗事故赔偿的范围和标准作出明确的限制并明确排除民法通则的适用, 患者在医疗事故案件中就会设法尽量利用实际赔偿原则漫天要价,在最高法院采用并用原则的办法时代曾经出现过的所谓天价判决就会重现。面对这种忧虑, 笔者的疑问是, 在卫生部和最高法院看来, 我国医疗事故赔偿的水准, 我国患者的生命健康利益的实际价值, 到底是合情合理的, 还是低得不尽情理的? 所谓的漫天要价和天价判决, 难道真的已经到了离谱的地步, 并有四处蔓延之势, 以至于有必要在立法上对医疗事故赔偿的范围和标准作出现行条例这样的限制, 有必要在案件审理上排除民法通则的适用 ?
2．关于国穷则人命贱的逻辑
关于我国老百姓的生命健康利益的损害赔偿问题, 长期以来, 有一种相当流行的观点, 那就是国穷则人命贱。在这种观点看来, 中国既然是个人口众多的穷国, 既然与那些人口不多的富国存在着如此明显的天壤之别, 那么, 对中国的老百姓而言, 他们可期待的生命健康利益的价值就应当远远低于富国老百姓所能期待的价值。如果有人不顾“贫穷”这个国情, 想要提高自己个人的生命健康价值, 那就是想入非非的漫天要价, 就是无理要求, 或者就是想借医疗事故来敲竹杠发横财。在笔者看来, 国穷则人命贱的逻辑尽管在某种意义上也许是无可奈何的命中注定, 但对于我国赔偿政策的制定和我国老百姓的生命健康利益的法律保障而言却是非常有害的。作为赔偿政策的制定机关和适用机关, 应当警惕和肃清这种观点的影响, 应当从人权保障的观点出发, 反省现行的赔偿政策和裁判方针所存在的问题, 探讨新的比较好的解决赔偿问题的方策。
3．关于羊毛出在羊身上的比喻
在支持条例的限制赔偿规定的议论中, 有个听起来似乎非常通俗易懂实际上却令人难以理解的说明, 即“羊毛出在羊身上”。其意思是说, 医疗事故赔偿实际上是羊毛出在羊身上, 最终还是要分摊到所有患者身上，而不是由国家出资赔偿。因此，在审判实践中应适用条例所规定的较低赔偿标准，是可以理解的[62]。笔者的疑问是, ① 按照羊毛论的逻辑, 既然医疗侵权赔偿的最终拔毛者不是医疗机构而是广大患者, 那么, 医疗侵权赔偿制度在事实上岂不成了制裁广大患者的制度, 成了对医疗事故机构没有任何实质性的民事制裁意义的制度? 如果事实确实如此, 那么取消而不是限制医疗侵权赔偿不是更具有合理性吗? 我们有什么理由要让广大无辜的患者去当医疗事故机构的替罪羊, 为了某个特定受害者的损失而拔毛呢? 诸如消费者权益保护法和产品责任法那样的加重型或严格型的民事责任法, 由于会导致广大消费者被拔去更多的毛, 岂不都成了更不尽情理的法律? ② 羊毛论到底有多少事实根据呢? 它能够确切反映医疗损害赔偿金负担的实际状况吗? 它将医疗事故被害患者与广大患者的利益关系视为对立的关系, 这在事实上难道能够说得通吗? 羊毛论应当成为医疗事故赔偿政策的制定依据和医疗案件审理的法律适用选择的依据吗? ③ 医疗事故的被害患者会被羊毛论说服吗? 她们难道会为了其他患者的就医利益而作出自我牺牲, 心甘情愿地接受较低的赔偿标准吗? 广大患者会为了自己的就医利益而支持羊毛论吗? 她们难道会因此而放弃自己在遭遇医疗事故时请求完全赔偿的权利吗? 即便是医疗机构和医务人员, 她们会赞同羊毛论吗? 她们难道不怕一旦承认了羊毛论, 就等于承认了自己千方百计向广大患者转嫁赔偿负担, 因此必将招来社会舆论的强烈谴责吗?
4．关于分配的公正论
答记者问所强调的双赢论也好, 卫生部汇报所主张的兼顾论也好, 都表明以公正公平为医疗事故赔偿政策的价值取向, 反对不顾其他有关方面的利益, 只考虑对被害人的权利救济。在支持赔偿限制政策的一些文章中有一种观点叫做“分配的公正”。在这种观点看来,医疗侵权损害赔偿实质上是将医疗资源这一具有公共性的社会财富(由国家、社会和医疗机构所投入或创造的,为不特定多数患者所共享的财富)的一部分分配给医疗侵权的特定被害人个人。医疗侵权损害赔偿的范围和标准实质上就是在被害人个人和广大患者之间分配医疗资源这一社会财富的标准。赔偿范围越宽,赔偿标准越高,意味着流入被害人个人的口袋里的医疗资源就越多,为广大患者所共享的医疗资源就越少。如果将民法通则所体现的实际赔偿原则适用于医疗事故的赔偿,那么就可能会导致医疗资源在被害个人和广大患者之间的不公正的分配。条例限制赔偿就是从分配的公正这一观点出发调整医疗资源在被害个人和广大患者之间的分配关系,使其比较公正。 笔者承认, 医疗损害赔偿制度的设计,如同其他任何涉及到(无论是直接和还是间接的)社会性财富的分配问题的法制度的设计一样,应当考虑分配的公正。但是, 公正是一个相对性的观念, 利害关系的各方可能各有自己的公正观,并且可能互相对立,既定的对利害关系各方都是公正的客观标准并不存在。有利害关系的任何一方(包括代表国家投资利益的官方)都不应当把自己认为的公正说成是利害关系各方共有的公正。依笔者之见, 分配是否公正的问题, 与其说是实体问题还不如说是程序问题。法定的分配标准是否具有公正性, 只能以其是否是通过具有相当代表性的、公开并且民主的协商、交涉、表决的方式作出的为判断标准。
笔者对条例限制赔偿政策的公正性的疑问是,如前所述,作为主管医疗行业的行政部门, 作为公共医疗投资政策的立案部门和投资利益的代表者, 作为与医疗行业尤其是公立医疗机构以及医务界这一社会群体有着特殊的利益关系的行政机关, 卫生部通过行政程序(尽管她强调在办法修改过程中征求了各有关方面的意见)[63] 所设计的医疗事故赔偿
制度是否能够体现医疗事故赔偿问题相关各方利益群体的利益的适当的妥协或平衡。还是本文二所主张的那样,笔者认为, 像医疗事故赔偿政策这样的涉及广泛的多方面的社会群体的利益, 引起广泛的争议和关注的问题, 从民主主义的观点看, 如果政府或主管部门认为有必要作出专门的规定, 应当将其制定的政策案作为政府法案, 提交人民代表机关, 通过各相关利益群体之间的公开的讨论和充分协商, 最终由人民代表以多数表决的方式来决定。尽管谁也不能保证, 民主的决定就一定是正确的决定, 但在一个民主国家, 这样的政策问题应当尽可能通过较为民主的方式 ( 即代表机关立法的方式而不是行政立法的方式)来解决。
此外，我们在讨论特定法制度或立法政策的公正性问题时，应当注意该制度或政策所要解决的分配问题的性质或特点, 根据其性质或特点来确定公正性的具体含义。医疗侵权赔偿制度所要解决的分配问题与税收、财政支出、价格控制等制度要解决的分配问题显然存在重要的不同，它与其他侵权赔偿制度一样，所要解决的分配问题首先应当是如何从金钱上充分救济被害人受到损害的权益和如何从经济上恰当地制裁实施了侵权行为的加害人的问题, 所要考虑的公正性问题首先应当是权利救济的公正和违法制裁的公正。遗漏这个问题的公正性议论显然是不恰当的。很可惜，无论是答记者问还是卫生部的汇报都似乎缺少充分救济和恰当制裁的公正观点(甚至只字未提制裁二字)。
四 放弃现行法律适用原则的必要性和解决法律适用问题的代替方案
本文以上部分(本文二和三)分析了答记者问为了说明最高法院所采取的区分两类医疗侵权案件分别适用法律,尤其是优先适用条例审理医疗事故赔偿案件的原则的合法性和合理性而提出的法律根据论和事实根据论, 证明两论都是错误的,站不住脚的,因而是不能令人信服的; 最高法院提出的法律适用原则不具有合法性和合理性( 除非这一原则以其他也许可能存在的有充分说服力的理论和恰当的事实为根据)。
本节讨论废止现行法律适用原则的现实必要性并提出笔者认为比较合理的代替方案.在开始讨论之前, 笔者先申明以下两点.第一,由于本文所预定的重点是评论答记者问所解释的现行法律适用原则,所以笔者对本节的内容只作要点式的阐述.第二,由于现行法律适用原则实施的时间不长,笔者又无条件调查该原则在审判实践中的运用状况,所以本节中的部分论点不是基于实证的研究而是基于尽可能符合经验法则的推论。
(一) 放弃“区分不同案件分别适用法律”原则的现实必要性
1. “区分不同案件分别适用法律”的原则本来就没有采用的必要性
如前所述, 条例关于医疗事故构成要件和赔偿项目及标准的规定,只不过是卫生行政部门在处理医疗事故争议过程中应争议当事人的请求对医疗事故赔偿问题进行调解时应当依据的法规范,它并不具有民事裁判规范性,对于法院审理医疗纠纷民事案件而言, 原本就不存在任何法律适用上的意义。所以, 法院在审理医疗纠纷赔偿案件时, 原本就根本没有法律上的义务去区分所谓医疗事故引起的和医疗事故以外的原因引起的两类案件, 原本就应当适用民法通则关于侵权构成要件的原则规定对系争医疗行为的性质作出判断, 适用民法通则关于侵权赔偿责任的规定和最高法院关于侵权赔偿责任的司法解释, 对特定案件的医疗侵权损害赔偿的数额作出判决。即使在不存在有关司法解释的情况下, 审理案件的法院也完全可以并应当依据民法通则的原则规定, 以自己的判断解决赔偿问题。这是司法权应有的机能。最高法院如果认为有必要单独就医疗侵权赔偿问题作出统一的规定, 原本完全可以并应当根据民法通则规定的侵权责任的基本原则,在民法通则的框架内, 结合审判实践, 听取各方面的意见, 运用其司法解释权直接作出其认为合适的具体规定。
条例的有关规定对于法院审理医疗侵权案件或最高法院制定统一的审理标准而言, 至多只具有参考意义。最高法院在参考条例的有关规定时, 应当将其理解为条例起草机关即政府方面的意见,或理解为医疗损害赔偿问题利害关系人之一的公共医疗投资者的意见, 应当平等地对待包括政府意见在内的来自各个方面的意见( 比如人民团体, 有关的社会群体组织, 甚至公民个人), 择较合理较妥当者而参考之。
所谓适用民法通则还是适用条例的问题之所以会发生并成了我国民事审判实践中的热门话题之一，依笔者之见, 在很大程度上是根源于最高法院自己对条例有关规定的法律性质存在误解, 根源于法院在法律适用方面对现存行政立法的过度依赖、在法解释方面对行政见解的过度尊重的传统。它也许多少反映了司法权在我国仍然处于非常低下的地位(相对于行政权而言) 、与其在宪法上的地位(尽管从比较宪法的角度看是相当低下的) 仍然存在巨大的差距这一政治现实。
2.“区分不同案件分别适用法律”的原则存在着重大的法律问题.
根据本文之二和之三的分析, 该原则至少存在以下三个重大的法律问题。
(1) 它否定了民法通则作为民事基本法的地位,否定了民法通则作为法律的相对于行政法规的优越性, 破坏了我国民法制度的统一性。在处理法律和行政法规的适用关系的问题上, 承认行政法规的优先适用, 这也许是最高法院司法解释史上的第一次(?)。这不仅是一个很坏的先例,也是一个令人遗憾的历史性倒退( 如前所述,在办法时代, 最高法院至少还承认民法通则对医疗事故赔偿案件审理的适用性)。它违反了法治国家的原则。
(2) 它在实质上变更了民法通则的适用范围, 从而侵犯了人大的立法权, 动摇了国家权力机关与审判机关、立法权与司法权的宪法关系。它在事实上否定了法院必须忠实执行法律、绝对尊重国家立法权的宪法原则。它违反了以人大制为核心的民主政治原则。
(3) 它在客观上剥夺了大多数医疗侵权被害人( 医疗事故赔偿案件在事实上占了医疗侵权案件的大部分) 依法获得实际赔偿或完全赔偿的权利, 赋予了医疗侵权机构承担较轻民事责任的特权。它违反了权利救济和权利平等的个人化的人权保障原则。
3.“区分不同案件分别适用法律”的原则必将引起不能无视的审判实践上的问题
(1) 导致医疗侵权案件的审理的复杂化。与统一适用民法通则相比，现行适用原则使医疗侵权案件的审理复杂化了。在前者的情况下，诉讼的争点是特定诊疗行为是否构成侵权，在后者的情况下，诉讼的争点不仅仅是特定诊疗行为是否构成侵权，而且包括特定诊疗行为是否构成医疗事故。如果认定构成医疗事故，还可能进一步争论构成几级医疗事故。为此，不仅当事人之间的举证辩论的负担，而且法庭的认证调查定性的负担，都大大加重了。
(2) 可能致使两类案件的被害人在权利救济上受到不合理的差别待遇，因而违反公正和正义。损害较重较大的被害人较之损害较轻较小的被害人，在其他有关条件相同的情况下，一般应当获得较多的赔偿。这是公正和正义的要求。法律的适用应当尽可能满足这样的要求。令人遗憾的是，“区分不同案件分别适用法律”的原则有时却不能满足这样的要求。人们只要仔细对照一下条例和两个司法解释中的有关规定，并设想一下可能出现的医疗事故赔偿案件和非医疗事故的医疗侵权案件的具体情况，就可以发现这个问题的严重性[64] 。
(3) 严重束缚了法院的手脚, 妨碍法院从实际出发作出合理的公正的判决。如前所述, 条例关于赔偿的规定存在明显的不合理和不公正之处。适用条例所规定的一刀切式的并且是低程度的赔偿标准, 必然严重束缚法院根据案件的具体情况作出合理判决的司法裁量权,必然制造大量的极不合理极不公正的判决。
(4) 必然影响法院正确适用法律审理医疗事故赔偿案件。“适用法律正确”是合法判决的必要条件之一, 适用法律错误的判决是应当被依法撤消的判决, 如果已经生效, 则可能属于依法再审的对象。正如本文已经详细论证的那样,排除民法通则对医疗事故赔偿案件的适用的现行法律适用原则是完全错误的, 所以法院如果执行这一原则, 就必然导致法律适用的错误。
笔者担心的是, 最高法院的通知可能致使坚持认为应当适用民法通则审理医疗事故赔偿案件的法官,在审理这类案件时面临两难的境地。众所周知, 法院在审理案件时不仅应当执行相关的法律而且应当执行最高法院的有关司法解释。但是问题在于, 审理特定案件的法官如果认为执行最高法院的司法解释必然引起法律适用的错误, 那他(她)应当怎么办呢[65]? 是执行最高法院的司法解释, 作出自己认为是法律适用错误的判决呢, 还是根据自己的判断,为了作出自己认为是正确适用法律的判决,不执行最高法院的司法解释呢? 笔者怀疑的是, 在医疗事故赔偿案件的审判实践中, 如果发生了下级法院以最高法院的通知与民法通则相抵触,因而不能根据通知的规定适用条例为由,适用民法通则作出判决的情况, 上诉法院或有审判监督权的法院(包括最高法院)将如何对应呢? 难道仅仅以该判决违反最高法院的通知为由, 撤消原判或再审原案吗? 如果发生了下级法院以最高法院的通知具有法律效力为由,适用条例作出了判决,而当事人一方以最高法院的通知与民法通则相抵触,原判适用条例构成了法律适用的错误为由提出上诉或再审申请的情况, 上诉法院或有审判监督权的法院(包括最高法院)将又如何对应呢? 难道仅仅以该判决符合最高法院的通知,所以适用条例是正确的为由, 驳回上诉或再审申请吗? 在上述两种情况下,上级法院难道会用答记者问所提出的论据来向当事人和社会说明自己的判断的合法性、正确性吗?
4.“区分不同案件分别适用法律”原则得不偿失
(1) 兼顾( 既要使医疗事故被害患者的损失得到合理的赔偿又要保障医疗机构的合法权益,保障和促进医疗事业的发展和医疗技术的进步)是条例的宗旨,是答记者问所主张的条例所体现的特殊立法政策。因此, 在答记者问看来, 现行法律适用原则所能产生的主要积极效果就是保证兼顾或双赢的实现(另一个积极效果是保证不构成医疗事故的医疗侵权损害也能得到法律上的救济)。但是, 如前面已论证的, 条例所体现的特殊立法政策所依据的事实, 不仅在很大程度上是被误认的事实, 而且作为立法事实是不合适的; 条例起草者所提出的事实根据论是完全站不住脚的(答记者问的相关议论也一样)。所以, 笔者认为, 条例所体现的兼顾或双赢政策是没有合理根据,至少是没有充分的合理根据的政策, 保障这一政策的实现不能被视为现行法律适用原则的积极效果。
不仅如此, 笔者还认为, 条例的限制赔偿政策的实施效果, 与其说是兼顾还不如说是两头不着地, 与其说是双赢还不如说是两败俱伤。理由很简单, 因为现行条例规定的赔偿范围和标准, 如前所述, 它虽然大于和高于办法(和地方政府制定的办法实施细则), 但仍然在相当程度上限制了患者获得实际赔偿的权利, 并且这种限制的程度相对于两个司法解释所规定的赔偿范围和标准而言又是如此的重大, 所以明显不利于保障医疗事故被害人的权益,谈不上合理保障,更谈不上充分保障; 另一方面, 它较之办法大大加重了医疗机构的赔偿负担, 因而又必然增加医疗事故赔偿对医疗事业的负面影响。要真正实现兼顾或双赢, 在我国民事赔偿法发展的现阶段( 从比较法的观点看, 仍然处于相
当初级的阶段 ), 不能通过限制赔偿这种消极的方式, 应当积极实施实际赔偿原则充分保障受害人的合法权益，至于实际赔偿原则的实施对医疗事业可能造成的负面影响，应当通过其他方式，比如医疗责任保险制度来减轻或回避。
这里有一个必须强调的观点, 那就是我们不应当以医疗责任风险的分散机制刚刚诞生,还很不健全为由, 把限制赔偿政策作为一种过渡性的手段来加以利用。我们应当看到, 机能比较健全的医疗责任风险分散机制的形成离不开市场需求。这种机制只有在医疗事故赔偿的预期负担达到了这样的程度, 致使医疗机构或医师产生了通过购买保险来回避一定范围的医疗责任风险的需求时, 才会应运而生。严格限制赔偿的现行政策不利于机能健全的医疗责任风险的分散机制的形成, 实施实际赔偿原则将有助于这种机制的形成和机能的健全化。所以, 正是在这个意义上，笔者认为, 在医疗事故赔偿领域全面
贯彻民法通则体现的实际赔偿原则是实现兼顾或双赢的第一步[66] 。
至于答记者问所强调的现行法律适用原则的第二个积极效果, 即保证医疗事故以外的医疗侵权损害也能依法( 即依照民法通则和两个赔偿解释)得到赔偿,尽管笔者认为这只不过说了是一个不言自明的理，但想到对条例关于不是医疗事故的不承担赔偿责任的规定是否违反民法通则的问题所发生的争论, 答记者问是为了澄清这一问题而强调上述第二个效果这一特殊背景,所以还是觉得强调这一点是有实际意义的。不过, 笔者仍然感到非常的遗憾, 因为我国的民事基本法,由于最高法院所选择的法律适用原则,在医疗侵权赔偿这一重要的侵权赔偿领域, 对于被害人的权利救济, 竟然只能发挥那么点可怜的作用。
(2) 其他“积极效果”?
卫生部汇报似乎表明,卫生部起草的条例有助于医疗事故的公正合理的处理,从而有助于医患关系的改善,有助于维护社会的稳定[67]。笔者完全赞成维护社会稳定这一条例的事实上的立法宗旨, 并且认为条例较之办法确实有利于维护社会稳定。但笔者非常怀疑, 条例关于赔偿问题的规定较之民法通则和两个赔偿解释有利于维护社会稳定,最高法院采用的现行法律适用原则较之其他选择有利于社会稳定。这个问题的回答有赖于实证的研究,是一个待证事实。不过，鉴于条例的赔偿规定较之民法通则和两个赔偿解释，在损失赔偿的满足度和公正性方面存在严重缺陷，适用条例审理构成医疗事故的赔偿案件，不利于对被害人的充分救济和公平救济；区分两类案件分别适用法律又可能引起两类案件受害人在权利救济上的不公平现象的发生，笔者认为，最高法院采用的现行法律适用原则，对于维护社会稳定而言，至少不是比较合理的选择[68]。
（3）即使答记者问所主张的现行法律适用原则的积极效果在某种意义上或许能够被认为存在，这种积极效果与本节前面所指出的该原则的实施所带来的负面后果相比，也是完全得不偿失的。
综上所述，最高法院应当放弃现行的法律适用原则。
(二) 解决医疗侵权赔偿案件法律适用问题的代替方案
那么，最高法院应当采取什么方案来解决医疗侵权案件的法律适用问题呢？以下，笔者就构成医疗事故的赔偿案件的法律适用问题，先列举四个替代性方案，然后说明笔者的意见，并简要讨论几个有关的问题。
1． 四个可供选择的方案
（1）以优先适用条例为原则，适用民法通则为补充。在支持审理医疗事故赔偿案件优先适用条例的议论中，有一种意见认为，尽管应当优先适用条例，但在适用条例引起明显的不公正的情况下，法院可以适用民法通则[69]。
（2）以优先适用民法通则及人身损害赔偿解释为原则，适用条例为补充。有一种意见认为，应当优先适用民法通则和人身损害赔偿解释，只有在民法通则和人身损害赔偿解释就某一赔偿问题未作规定而条例作出规定的情况下，才应当适用条例的规定[70]。
（3）适用民法通则和条例。似乎没有人这样主张。不过考虑到最高法院在办法时代正是采用了这种法律和行政法规并用的原则(请见本文一), 笔者在此姑且也将它列为方案之一。
（4）适用民法通则及人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释。
2．笔者的意见
（1）第一方案根本不可取。详细理由前面已述，不再重复。在此笔者只想指出一点, 主张用民法通则的补充适用来对付优先适用条例可能引起的显失公正的情况（当然,在主张这一方案的见解看来, 显失公正的情况只不过是一种例外），实在是抓了芝麻丢了西瓜。
（2）第二方案没有选择的必要。因为不仅民法通则第119条是开放性的，可以容纳该条未列举的但应当赔偿的损失项目，而且人身损害赔偿解释所规定的赔偿项目，尽管从名称上看，未包括条例所列举的个别项目（即残疾生活补助费）,但从实质内容上看, 包括了条例所列举的全部赔偿项目( 残疾赔偿金所赔偿的损失，包括了条例所列举的残疾生活补助费所赔偿的损失 )。所以，根本不存在条例补充人身损害赔偿解释的余地。
（3）第三方案根本不可取。理由很简单，如前所述，不仅条例的赔偿规定不具有民事裁判规范性，条例限制赔偿违反了民法通则的基本精神, 而且办法时代的医疗裁判实践已经证明并用原则根本行不通，并用原则必然引起裁判基准的混乱和不统一[71]。
（4）第四方案应当选择。笔者认为, 这是在我国民法发展的现阶段,在我国民法典制定和实施前, 最高法院应当选择的唯一合法并且比较合理的方案, 除非立法机关就医疗侵权赔偿问题制定了专门的法律(作为民法通则的特别法), 或明确授权国务院就此问题制定具有裁判规范性的并且具有优先于民法通则适用的法律效力的行政法规。选择第四方案, 将一举解消现行法律适用原则所引起的种种宪法上的严重问题; 有利于充分保障医疗侵权受害人的合法权益, 提高我国权利保障和权利救济的水准; 有利于充分发挥民事赔偿制度的制裁、教育和预防作用, 促使医疗机构和医务人员加强责任感、努力钻研医
疗技术、努力提高医疗服务质量、全心全意为患者服务; 有助于促使卫生行政部门强化对医疗行业的监督, 努力提高医疗投资的效益,进一步增加对医疗事业的投入; 有助于使广大患者享受到较好的医疗服务; 有助于催促机能比较健全的医疗责任保险制度的建立, 不仅使医疗责任风险得到合理分散, 缓解可能出现的高额赔偿对医疗机构和医务人员形成的过度压力, 而且使受害患者的权益救济获得比较切实的保障; 有利于真正缓解因赔偿范围过窄、赔偿标准过低以及赔偿的不公正所产生的社会不满情绪, 促使医患关系和政府与患者群众的关系的改善, 促进社会的稳定。
3．其他有关问题
（1）条例关于医疗事故赔偿的规定的命运会怎么样？医疗事故赔偿的行政调解会受到什么样的影响？国务院的威信和行政效率会受到什么样的影响? 条例毕竟是我国的最高行政机关国务院制定的法规, 其中规定的赔偿制度毕竟是国务院作出的政策选择(尽管实际上是卫生部的选择), 法院在审理构成医疗事故的赔偿案件时如不予适用，那么就会出现上列在有些人看来不太好办的问题。这些问题也是笔者不得不考虑的问题。以下是笔者的几点看法。
① 如前所述，条例关于医疗事故赔偿的规定如果还能被认为是合法的话，那么它就只能是卫生行政机关在处理医疗事故争议时应当事人的请求对赔偿问题进行调解的依据，并且是没有任何裁判规范性的规定。今天它之所以具有了民事裁判规范性，不是因为条例本身具有这种法律效力，而是因为最高法院没有任何法律根据地赋予它这种法律效力。所以，最高法院如果放弃优先适用条例的现行方针，与其说是否定了条例所具有的法律效力，还不如说是恢复了条例在医疗事故赔偿问题处理方面原本所占据的地位，原本所应当发挥的作用。
② 医疗事故赔偿的行政调解当然会受到影响。因为根据条例一部分损失将得不到赔偿，而根据民法通则和两个司法解释则可能得到赔偿（请见本文第26和27页），如果法院在审理构成医疗事故的赔偿案件时不适用条例而适用民法通则和两个司法解释，患者或其亲属如认为受到了根据条例得不到赔偿的那部分损失的话，当然就不会申请卫生行政部门进行调解（除非他们出于某种考虑愿意放弃对这部分损失的求偿权）。所以，行政调解所可能发挥作用的范围或机会较之现在将缩小或减少。但是，这种收缩应当被理解为恢复正常。不过，人们自然会产生这样的疑问，条例所体现的限制赔偿政策因此不就泡汤了吗？笔者的回答是，如果就法院不再适用该项政策而言，它确实失去了原本就不应具有的法律效力；如果就卫生行政部门仍然适用该项政策调解赔偿纠纷而言，它未必泡汤，因为第一，现实中相当一部分医疗事故的赔偿，在范围和标准上，适用条例的规定并不会导致被害人受到不利的待遇。被害人如果明白这一点，除非有其他原因，大概不会拒绝合理的调解方案而花较多的钱去打得不偿失的官司；第二，即使发生的医疗事故，在赔偿方面，适用条例的规定可能导致被害人受到不利的待遇，被害人也可能会出
于某种考虑而接受卫生行政部门根据条例提出的调解方案，放弃根据民法通则和司法解释所可能得到的较多的赔偿利益（这在很大程度上将取决于事故医疗机构和责任医务人员是否能够主动向患者或其亲人承认错误真诚道歉，取决于卫生行政部门是否能够不袒护事故医疗机构，是否能够依法对事故医疗机构和责任医务人员实施行政制裁，是否能够真诚关心受害人，耐心说服受害人，最终得到受害人的谅解）。
此外, 笔者还是要附带说明一点。条例所体现的特殊政策毕竟是公共医疗事业投资者政府制定的政策，政府当然要关心其投资的效益；政府毕竟要在事实上是对其投资的公立医疗机构所发生的医疗事故承担经济上的责任，因此当然希望赔偿有个限度。正是在这个意义上，笔者认为政府是涉及公立医疗机构的医疗赔偿问题的事实上的利害关系人之一[72]，也只是在这个意义上，笔者理解条例所体现的特殊政策的“合理性”[73]。
③ 如果人们同意以上①和②的议论，就不会担心国务院的威信或行政效率会受到不利影响。因为最高法院放弃现行法律适用原则,其结果只不过是“恢复原状”而已。
（2）最高法院有无必要就医疗侵权赔偿案件审理的实体问题制定统一的解释？
笔者认为，没有必要。因为民法通则加上现有的两个司法解释就足够了。另外，依笔者之见，关于赔偿范围和赔偿标准问题，由最高法院制定统一的规定尤其是制定详细的一刀切式的规定未必是有益的。因为案件的情况千差万别，如果法官根据统一的具体的标准确定多样性的赔偿案件，就容易产生不公正不合理的判决结果，有时甚至会明显违反正义的要求。
结论
本文主要从法律论和政策论的角度对答记者问为了论证最高法院在通知中所规定的审理医疗赔偿案件的法律适用原则的合法性和合理性而提出的法律根据论和事实根据论进行了分析。其主要结论如下。
（1）条例是体现国家关于医疗事故处理及其损害赔偿的特殊政策的行政法规，是专门处理医疗事故赔偿问题的行政法规，作为行政法规的条例不可能违反法律（即民法通则）的基本精神，所以，法院审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例，不应当适用民法通则（和最高法院关于人身损害赔偿的解释），这一答记者问所提出的法律根据论，本身就是没有法律根据的，是没有说服力的。它似乎缺乏对我国宪法所规定的国家立法权和行政权的关系以及体现了法治原则和民主政治原则的立法制度的正确理解，缺乏对立法法关于立法权限分配规定的正确理解；无视宪法所规定的立法法所确认的法律的效力高于行政法规的基本原则，完全误解了特别法优先适用的原则；无视宪法和立法法所确立的为了保障宪法的最高性和国家法制的统一的制定法审查制度的重要现实意义，在事实上否定了立法法赋予最高法院法规审查请求权的现实必要性。这一法律根据论当然不能证明“区分不同案件分别适用法律”的原则是合法的, 只能说明这一原则是没有合法根据的。
条例为了实现兼顾和双赢（既要合理保障受害人的合法权益，又要保护医疗机构的合法权益，促进医疗事业的发展和医疗技术的进步）的政策目的而对医疗事故赔偿作出的限制性规定反映了医疗行为的高度风险性、我国医疗行业的公共福利性、医疗机构负担能力的有限性和我国经济发展水平的有限性等事实情况，因而是合理的，这一答记者问所提出的条例限制赔偿规定的事实根据论，也是根本不能成立的。答记者问以这些“事实”为据根本不能令人信服说明审理医疗事故赔偿案件应当适用条例这一原则的合理性。
这一事实根据论，或者因其对有关事实的认定本身存在明显的片面性，不能反映事实真相，或者因有关事实不具有立法事实的性格，不能成为制定标准的依据，或者因其推论明显不合理，致使以其为根据的条例限制赔偿规定必然成为明显不合理的规定。因此，适用条例审理医疗事故赔偿案件的原则并非具有合理性，更不用说在某些场合，该原则的实施会引起明显的不公正后果，违反社会正义的要求。
（2）医疗侵权（即使是其中的一种类）的民事赔偿制度（如果被认为有必要专门制定的话）应当被认为是重要的立法事项。根据我国宪法所确立的人民代表大会制的国家统治构造和立法权与行政权的基本分工，根据立法法关于立法权限的分配规定所体现的重要事项的法律保留原则，医疗事故民事赔偿制度应当被认为是法律事项，国务院未经人大的特别授权，不能就该制度根据自己的特殊的政策考虑制定行政法规，更不能制定具有民事裁判规范性的行政法规。条例制定史和条例本身，都没有迹象表明国务院制定条例是旨在为法院审理医疗事故赔偿案件确定基准，旨在拘束医疗事故的民事裁判。条例关于医疗事故赔偿的规定只不过是卫生行政机关调解医疗事故赔偿争议的依据，对于法院审理案件而言没有任何的法律效力。尽管答记者问断言条例关于赔偿问题的规定不可能违反民法通则的基本精神，条例起草者卫生部也主张条例根据民法通则的基本原则建立医疗事故的民事赔偿制度，但无可争辩的事实是，条例的规定在赔偿范围和赔偿标准方面都存在明显的重大的不符合民法通则所体现的实际赔偿原则之处；在赔偿范围方面，明显狭窄于、在赔偿标准方面，明显低于最高法院根据民法通则制定的人身损害赔偿
解释和精神损害赔偿解释。
（3）最高法院采用区分不同案件分别适用法律的原则来保障条例所体现的特殊政策的实现是得不偿失的。现行法律适用原则，在客观上否定了民法通则作为民事基本法的地位,否定了民法通则作为法律的相对于行政法规的优越性, 有损于我国民法制度的统一，违反了法治国家的原则；在实质上变更了民法通则的适用范围, 从而侵犯了人大的立法权, 动摇了国家权力机关与审判机关、立法权与司法权的宪法关系；在事实上否定了法院必须忠实执行法律、绝对尊重人大国家立法权的宪法原则；剥夺了医疗事故被害人根据民法通则获得实际赔偿的权利, 赋予了医疗侵权机构承担较轻民事责任的特权，违反了权利救济和权利平等的个人化的人权保障原则。它的实施对医疗侵权案件的民事裁判必然带来不利的影响。条例所期待的，答记者问所支持的兼顾或双赢目标并不能够通过现行的限制赔偿方式而实现。在医疗侵权赔偿领域全面贯彻民法通则的实际赔偿原则，并以此促进机能比较健全的医疗责任风险分散机制的形成，才是比较合理的切实可行的实现兼顾或双赢的选择。
(4) 最高法院应当放弃无论在法律上还是在政策上都极不妥当的、明显得不偿失的“区分不同类型分别适用法律”的审理医疗侵权赔偿案件的现行法律适用原则,采取统一适用民法通则和人身损害赔偿损失解释及精神损害赔偿解释审理医疗侵权赔偿案件的方针。
作者简介：1983年上海师范学院法学士, 1997年日本神户大学法学硕士, 2003年同大学法学博士课程毕业 (公法专攻：行政法 )。
[1]“区别不同类型分别适用法律”之语引自《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》（以下简称答记者问）, 是答记者问对最高法院《关于参照〔医疗事故处理条例〕审理医疗纠纷民事案件的通知》(以下简称通知)的精神所作的概括, 而非通知中的用语。尽管答记者问的这一表述至少在字面上与通知中的有关表述存在不同之处 ( 比如，对条例, 通知仅用了“参照”一词, 而答记者问则用了“适用”一词, 并且强调“应当优先适用”, 还把优先适用条例解释为就是通知所说的“参照条例”, 在二者之间画上了等号 ), 笔者不得不怀疑答记者问是否确切地解释了
通知的精神。但鉴于答记者问所具有的权威性 (后注2), 笔者在本文中姑且将其对通知的精神所作的解释视为符合通知的原意, 反映了最高法院在医疗案件审理的法律适用问题上的立场。
[2] 人民法院报记者王连印《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》, 2004年4月10日人民法院报第1及第3版。由于答问人是以最高法院民一庭(该庭负责审理最高法院管辖的医疗纠纷民事案件和起草涉及该类案件审理的法律适用问题的司法解释)负责人的身分回答最高法院机关报记者的提问, 所以答记者问被认为具有官方性质。它不仅是我们据以理解通知精神的权威文献, 也是我们据以评价区别不同类型分别适用法律这一原则是否具有妥当性的重要素材。
[3] 附加几点说明。
（1）卫生部根据条例的授权制定的《医疗事故标准》也是与此问题的处理有关的实体法规范。
（2）关于医疗损害民事责任的法律构成, 我国民法理论上存在两种见解 (显然是受到一些大陆法系国家民法理论的影响 )，一种是侵权行为构成论, 一种是合同不履行（或曰债务不履行）构成论。两种构成论似乎都能成立，不仅民法通则第106条第2款和第119条(关于侵权责任的规定), 而且第106条第1款和第111条112条 (关于债务不履行责任的规定), 都有可能被视为医疗损害赔偿请求权的实体法上的依据。不过, 我国民事审判实践和最高法院的有关司法解释, 似乎倾向于将医疗损害赔偿责任统一地理解为侵权责任。本文所讨论的答记者问也是如此。笔者鉴于，① 在存在这类议论的大陆法系国家(比如德日), 合同不履行或债务不履行构成论的提出的主要目的原本是为了减轻原告的举证负担(即在采用侵权行为构成论的场合, 原告应当承担证明医疗侵权成立的责任, 在采取债务不履行构成论的场合, 被告应当承担医疗债务履行的证明责任); ② 我国最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》已经就医疗侵权案件的举证责任作出了有利于减轻原告举证负担的规定 (即规定被告对其医疗行为没有过错、与损害后果没有事实上的因果关系承担举证责任 ), 从而使债务不履行构成论失去了其主要的实际意义; ③ 一般而言，关于两种法律构成的议论对医疗损害赔偿案件的实体处理并没有什么特别的实际意义，所以在本文中不再言及两种法律构成论的问题，只从侵权责任构成论的角度展开议论。
（3）现实中的医疗损害赔偿案件所涉及的医疗致害行为多种多样, 对其中某些行为, 如适用民法通则, 未必能从法律上恰当地解决损害赔偿问题。在这种情况下, 法院应当根据该致害行为的法律性质, 选择适用相应的法律。比如, 医院配售或使用伪劣假冒药品或器具材料(比如某医院对十几位心脏病患者植入劣质无牌号心脏起搏器)导致患者人身损害的, 法院可考虑适用《消费者权益保护法》。
[4] 民法通则第106条第2款规定, 公民、法人由于过错侵害他人人身的应当承担民事责任; 第119条规定, 侵害公民身体造成伤害的, 应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用; 造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。以下是笔者就这些规定的意义和射程范围、与条例的比较、与最高法院司法解释的关系等问题所作的若干说明。
（1）上述规定是作为法律、作为民事基本法的民法通则对侵害他人身体导致伤害或死亡的民事责任所作的基本规定, 除非存在特别法（限于法律）, 当然适用于包括医疗侵权在内的所有侵权的民事赔偿责任的认定。
(2) 第106条第2款采取了概括主义, 是一个包括性的规定。根据这一规定, 过错侵害他人人身的, 无论该侵害行为发生在什么生活领域或具有什么特殊性, 行为人都应当承担民事责任。因此, 医疗机构及其医务人员在医疗过程中过错侵害患者身体导致伤害或死亡的, 当然应当承担民事责任。换言之, 医疗侵权赔偿责任的发生, 不应当以系争医疗过错行为构成条例所定义的医疗事故为条件。
(3) 第106条第2款中所说的“过错”, 包括过失和故意这两种情况。作为侵权一类型的医疗侵权, 其民事责任的构成也实行过错责任原则, 在主观要件方面, 既可能是过失也可能是故意。条例所规定的构成医疗事故的侵权限于过失(条例第2条), 不包括医疗上的故意侵权。
(4) 第119条列举的赔偿项目虽然很有限, 但由于是不完全列举, 所以现实的医疗侵权所引起的该条规定未列举的损失也有可能(虽然未必)被法院认定为应当予以赔偿的损失。从这个意义上讲, 尽管条例列举的赔偿项目较民法通则第119条所列举的广泛, 但由于条例所作的列举是完全列举, 没有扩张的余地, 所以在确定赔偿范围时, 适用民法通则较之适用条例,在存在条例规定的赔偿范围以外的损失的情况下, 对医疗事故受害者的救济而言可能有利。比如, 民法通则第119条虽然同条例第50条一样未列举残疾赔偿金和死亡赔偿金, 但在适用民法通则的场合, 因医疗事故导致残疾的患者, 其本人有权就其因残疾而丧失的收入获得残疾赔偿金; 因医疗事故导致死亡的患者, 其亲属(作为继承人) 有权就患者因死亡而丧失的收入获得死亡赔偿金。在适用条例的情况下, 则得不到这两种赔偿。
问题在于, 民法通则第119条没有列举精神损害抚慰金, 而条例列举了精神损害抚慰金。如果适用民法通则而不适用条例, 是否意味着被害人不能获得精神损害赔偿, 因而对被害人的救济反而不利呢？这个问题的答案取决于对民法通则第119条如何解释。理论界较为流行的意见似乎是, 民法通则第119条在事实上排除或否定了精神损害赔偿（比如，杨立新《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉释评》www.chinacivillaw.com.cn中国民商法律网.民事法学.学者论坛）。这类意见的
理由大致如下。① 民法通则制定史表明, 起草当时，被理论界和法律实务界意识到的精神损害的民事责任问题主要存在于名誉权等精神性权利的救济方面, 当时主流的见解似乎认为, 根据我国的国情, 用赔礼道歉的方式来解决精神损害的救济问题比较合适(尽管最终成立的民法通则，在其第102条将赔偿损失规定为名誉权侵犯的民事责任的形式之一)。至于侵犯身体造成伤害或死亡导致精神损害的金钱赔偿问题似乎尚未引起人们的足够的注意或关心。② 民法通则第119条没有列举该项损失的赔偿。③ 民法通则第119条尽管采取了不完全列举的方式, 但由于其列举的赔偿项目在性质上是侵权所引起的财产损失, 因此在解释上难以将精神损害这种非财产性质的损失作为无名损失归入该条所规定的赔偿范围之内。不过据笔者观察，在这个问题上, 法院判决的立场似乎并不一致。另外, 值得注意的是, 起草条例的卫生部认为, 民法通则没有规定精神损害赔偿金, 所以 (在条例实施以前的医疗侵权赔偿案件的的裁判中 ) 法院判令医疗机构支付精神损害赔偿金是没有法律依据的, 因而是不合法的。后注5,卫生部汇报。
笔者认为, ① 即使民法通则制定当时的国情确实如当时的主流见解所认识的那样 (笔者并不认为所谓的主流见解对当时国情的认识是正确的, 并不认为主流见解对精神损害的金钱赔偿采取消极态度是符合当时的民心的 ) , 国情也是会改变的, 事实上有关国情确实在较短的时间内发生了明显的变化( 即权利救济对精神损害抚慰金的需求明显增长; 社会对精神损害抚慰金的认同程度明显增长 )。因此, 我们对所谓的主流见解应当作出这样的理解, 即她尽管认为在当时的国情下未必有必要规定精神损害抚慰金, 但她并不否认随着国情的变化, 法院可以根据侵权案件的实际情况, 依据民法通则所体现的侵权民事责任的基本原则, 采用金钱赔偿的方式对精神损害进行救济。② 在论及精神损害的金钱赔偿在法律上的许容性的问题时, 应当考虑民法通则所体现的民事赔偿的基本原则和社会正义的要求, 而不应当拘泥于第119条的规定。③ 以第119条未列举该项损失的赔偿为由，断言第119条否定该项损失的赔偿，或以列举的赔偿项目是经济性损害为由, 把该条未列举的项目说成只能是经济性损害, 似乎是没有充分说服力的。④ 民法通则的立法史并不存在任何迹像,表明民法通则第119条未明文列举精神损害抚慰金意味着否定或排除该项目。⑤ 最高法院制定的精神损害赔偿解释明确表示该解释以民法通则为根据, 表明最高法院认为精神损害的金钱赔偿符合民法同通则的基本原则。⑥从比较法的角度看, 即使是在大陆法国家, 法院也往往通过判例承认民法典没有明文规定的，但根据民事赔偿的基本原则和社会正义的要求被认为应当赔偿的某些损害。我们不应当以民法通则第119条没有明文规定精神损害的金钱赔偿为理由, 束缚法院的手脚。综上所述, 尽管民法通则确实存在不明确之处, 它的有关具体规定确实在一定程度上受到了制定当时历史条件的限制, 但根据她的基本精神, 在审判实践中, 作为对民法通则第119条的合理解释，承认精神损害的金钱赔偿是可能的也是妥当的。
如果人们同意笔者的上述意见, 那么就应当认为，即使最高法院没有制定精神损害赔偿解释, 在医疗侵权的精神损害的金钱赔偿方面, 对被害者的权利救济而言, 适用民法通则也比适用列举了精神损害抚慰金的条例有利, 因为条例对该项赔偿的数额作了低标准的限制, 而民法通则体现了实际赔偿原则 ( 如下所述 )。
(5) 由于民法通则第119条没有对侵权损害赔偿的范围和金额计算标准作出限制性规定, 所以人们大都认为该条规定采用了实际赔偿的原则。判决的立场似乎也大都如此。条例对赔偿项目和部分项目的金额作出限制, 所以人们一致认为条例采取了限制赔偿的政策。这被人们视为条例与民法通则在赔偿问题上的基本区别。
不过，我国民法通则所体现的实际赔偿原则在法律上到底意味着什么，似乎是个未必完全清楚的问题。不少文章把实际赔偿原则说成是“损失多少赔多少”。笔者认为，这种说法虽然似乎通俗易懂，但却容易使人产生误解，因为它过于简单化了。事实上，法律上的赔偿对象或赔偿范围是立法者（或司法者）根据一定的政策考虑所确定的，它未必与事实上的损失即实际损失相一致。从比较法上看，不受限制的赔偿制度大概是不存在的（在英美侵权法上，损害赔偿的范围受到预见可能性的法理的限制；法国民法则实行限制赔偿原则；即使在实行完全赔偿原则的德国法上，赔偿范围也受到相当因果关系的法理的限制；在历史上受到法德民法影响的日本民法，在解释论上，赔偿范围也被认为是受到某种法理，比如相当因果关系的法理或保护范围的法理的限制的）。简单地把我国民法通则所体现的实际赔偿原则说成是损失多少陪多少，并不符合民法通则的精神和民法通则的制定史，也不符合我国民事审判的实践（此外，损失多少赔多少的说法，对于精神损害的金钱赔偿似乎也是不适宜的。因为精神损害本身在事实上是不可能用金钱来计算的。精神损害的金钱赔偿的数额完全是法官根据有关案情和社会的通常观念作出
的裁量性的判断）。
笔者在本文中将条例第50条所体现的赔偿政策说成是“限制赔偿政策”，仅仅是相对于民法通则第119条而言的。仅仅是指条例规定的赔偿范围实际上小于民法通则；条例对部分赔偿项目作出了低标准的数额限制，民法通则未作出这样的限制。并不是说根据民法通则的实际赔偿原则，任何能够证明存在的事实上的损失都能得到赔偿。
(6) 最高法院的精神损害赔偿解释明言以民法通则等有关法律的规定为根据。但有种意见认为, 精神损害赔偿解释与其说是在解释民法通则的适用问题, 还不如说是在事实上修改了民法通则所确立的侵权民事责任制度, 创造了新的赔偿法规范, 因而它的制定超越了最高法院的权限。如前所述, 笔者并不这样认为。
(7) 最高法院的人身损害赔偿解释同样明言以民法通则等有关法律的规定为根据。该解释规定了残疾赔偿金和死亡赔偿金等民法通则第119条没有列举的赔偿项目。大概由于这些项目在性质上是经济性的, 所以一般认为它们属于民法通则第119条所可以容纳的损失项目,该解释将它们明确纳入赔偿范围符合民法通则第119条所体现的实际赔偿原则。但是, 人身损害赔偿解释毕竟也限制了赔偿范围和部分赔偿项目的数额。虽然其所作限制在程度上明显宽于条例, 但与条例一样, 也存在是否符合民法通则第119条所体现的实际赔偿原则的问题。不过人们对此似乎并不在意。
[5] 条例与其前身医疗事故处理办法(实际上是与地方政府制定的办法实施细则)相比，不仅增设了赔偿项目而且提高了赔偿标准。见《卫生部就医疗事故处理办法修订向全国人大教科文委员会所作的汇报》(以下简称卫生部汇报。该汇报是笔者所见到的唯一的条例制定史文献 )。
[6] 有的文章将人身损害赔偿解释所规定的死亡赔偿金理解为对死亡引起的精神损害的抚慰金，并将其与条例规定的精神损害抚慰金加以比较（认为前者远高于后者）。但是，只要看一下人身损害赔偿解释关于精神损害赔偿的规定和死亡赔偿金的规定就会发现，该解释所规定的死亡赔偿金并不是对被害人死亡所引起的近亲属精神损害的抚慰金，而是对被害人死亡所引起的被害人自身在继续生存的情况下能够获得的财产利益 (收入)的损失的赔偿金 (当然, 赔偿请求权的主体不是死者本人, 而是死者的继承人)。请见最高法院副院长黄松有就该解释所作的答记者问中的说明, 人民法院报2003.12.30.第3
版。
[7] www.chinacivillaw.com.cn中国民商法律网.民事法学.学者论坛、医疗法律专门网上有不少这方面的文章。另外,中国私法网、卫生法学网和健康网上也有一些这方面的文章。
[8] 这方面的文章似乎不多，议论大多也很简单。比如，张新宝《人身损害赔偿规则的统一》www.chinacivillaw.com.cn中国民商法律网.民事法学.学者论坛。在此附带指出一点，在批评条例有关赔偿规定的部分文章中，某些议论是不确切的。比如，署名许先明黄金波的《略论医疗事故处理条例的缺陷》（出处同上）认为，条例关于精神损害抚慰金计算标准的规定，与最高法院精神损害赔偿解释（第10条第1款）关于确定有关赔偿金的根据因素的规定存在冲突；而且，其中的死亡抚慰金标准远远低于《国家赔偿法》规定的死亡赔偿金标准（前者的上限仅为6年的事故发生地居民年平均生活费，而
后者与丧葬费合计的总额却高达上年度国家职工平均工资的20倍）。但是，如果该文作者注意一下《解释》第10条第2款的规定，也许就不会把这种所谓的“冲突”当回事了；如果能再确认一下《国家赔偿法》所规定的死亡赔偿金的性质，也许就不会作这种比较了。
[9] 条例的起草机关卫生部持这一见解。前注5卫生部汇报。该汇报指出, 此次修订, 要“将现行的医疗事故的一次性经济补偿制度改为民事损害赔偿制度”,“根据我国民法通则的基本原则, 建立医疗事故的赔偿制度”。不过,笔者认为,卫生部的这一说明是不能成立的。正如本文三所分析的那样,条例关于赔偿问题的规定存在严重违反民法通则体现的实际赔偿原则之处。
[10] 比如,杨立新《医疗事故处理条例的新进展和审判对策》，
www.chinacivillaw.com.cn中国民商法律网.民事法学.学者论坛.。
[11] 同前注。
[12] 前注5,卫生部汇报。
[13] 答记者问共包括如下六项答复意见。(1)医疗纠纷案件应当区别不同类型分别适用法律;( 2)不构成医疗事故的其他医疗侵权应当适用民法通则; (3)医疗事故损害赔偿应当适用医疗事故处理条例的规定; (4)完善医疗风险分散机制,促进医学科学技术进步; (5)正确认识医疗侵权举证责任倒置;(6) 司法正义的目标是人权保障和医学科学发展双赢。其中第5项意见超出了答记者问的主题范围, 与本文的主题亦无关系, 所以本文对其不加以讨论。
[14] 关于经济补偿问题, 办法仅在其第18条作了如下规定:“确定为医疗事故的,可根据事故等级情节和病员的情况给予一次性经济补偿。补偿标准由省直辖市自治区人民政府规定。医疗事故补偿费, 由医疗单位支付给病员或其家属,病员及其家属所在单位不得因给予了医疗事故补偿费而削减病员或其家属依法应该享受的福利待遇和生活补贴”。
[15] 卫生部副部长顾英奇就国务院颁布医疗事故处理办法答记者问(1987.7.13)。答记者问指出, 发生医疗事故的医疗单位,对病员或其家属“给予以一次性经济补偿,而不是赔偿, 同时病员因医疗事故而增加的医疗费用由责任单位负责支付。由于医院是福利性质的事业单位,卫生事业经费有限,医疗尚未按成本收费,事故保险金也未解决,又无专项补偿经费拨款,因此医疗单位不能全面承担病员医疗事故的损失”。
[16] 有的学者解释说，因为办法对损害赔偿标准规定过低，不能保障受害人的权利，违背了民法通则的精神，所以最高法院在复函中提出了适用民法通则和办法的原则。如果适用办法的补偿标准能够保护受害人的权益，就适用办法，如果适用办法不能全部赔偿受害人的损失，就适用民法通则第119条。见前注10杨立新。笔者认为，这种解释显然是与最高法院在复函中所表达的见解相矛盾的。
值得注意的是, 最高法院在复函中对办法的评价与办法的起草者和解释者卫生部先前已经表明的观点有明显的矛盾之处。见前注15卫生部副部长答记者问。十五年后, 卫生部又在事实上否定了最高法院在复函中对办法的这一评价。卫生部汇报承认,“办法规定的一次性经济补偿与民法规定的损害赔偿不完全一致”,表示要“将现行的一次性经济补偿制度改为民事赔偿制度”,要“根据民法通则的基本原则建立医疗事故的赔偿制度”。见前注5卫生部汇报。
[17] 在笔者看来, 似乎第三种推测是能够成立的。因为笔者不太相信最高法院真的认为办法与民法通则的基本精神是一致的。
[18] 前注5卫生部汇报。
[19] 历史已经证明, 最高法院提出的并用原则在审判实践中有时是根本行不通的。地方法院有时不是抛开民法通则而适用办法和实施细则, 就是抛开办法和实施细则而适用民法通则 (一些认为办法与民法通则不一致的地方法官, 搬出法律的效力高于行政法规这一宪法规定的原则,“片面地”执行并用方针, 将民法通则和办法的“并用”变成了民法通则的优先适用, 在事实上排除了办法及其实施细则, 作出了不少令办法的起草者卫生部和办法的坚决执行者最高法院不能容忍的赔偿金额高得离谱的判决)。如果说前者也许符合最高法院的真正意愿, 那么就应当说后者是最高法院所始料未及的, 是违反最高法院采取并用原则的初衷的。笔者推测, 并用方针的失败是导致最高法院在条例时代排除民法通则,采取单独适用条例审理医疗事故赔偿案件的政策的重要原因之一。
[20] 笔者曾想起了行政诉讼法关于法院审理行政案件以法律法规为“依据”（52条），“参照”规章（53条）的规定及学者们对“参照”的含义所作的近乎一致的解释，试图从那里找寻有助于理解通知中的“参照”含义的线索。结果失败了。笔者从答记者问中得到的启示，见前注1。
[21] 两点说明。
(1)关于上述原则所解决的裁判问题的范围
任何案件的审理都包括两个实体意义上的法律适用问题。第一个是关于定性标准的选择问题，第二个是关于处理标准的选择问题。医疗纠纷民事案件的审理也不例外。首先, 法院必须确定选择什么“法”作为定性标准, 来判断系争医疗行为的法律性质( 如果选择民法通则第106条作为定性标准, 那么法院只能得出系争医疗行为是否构成侵权行为的结论。只有选择条例第2条作为定性标准, 那么才能得出系争医疗行为是否构成医疗事故的结论)。只有在得出了定性结论的情况下, 法院才面临着选择什么“法”作为处理标准的问题。本文讨论的最高法院所提出的法律适用原则，从通知对该原则的表述来看，其射程范围只涉及第二个问题,即处理标准的选择问题,未涉及第一个问题,即定性标准的选择问题。从此意义上讲，把该原则称为医疗侵权纠纷民事赔偿案件的法律适用原则未必确切，称为医疗侵权引起的民事赔偿责任的法律适用原则才恰如其分。
(2) 关于条例在医疗侵权纠纷案件审理的法律适用中所处的实际地位
那么,最高法院事实上就医疗侵权案件的定性标准采用了什么法律适用原则呢? 人们可以作出这样的推断, 既然最高法院就处理标准问题提出的法律适用原则是以系争行为是否构成医疗事故的定性结论为前提的,而系争行为是否构成医疗事故的判断又只能以条例第2条为标准才能作出, 所以在定性标准的选择问题上, 最高法院必然要求选择条例。据此, 法院在判断系争医疗行为的法律性质时,必须以条例为标准, 作出是否构成医疗事故的结论, 如果认为构成医疗事故(包括几级医疗事故的认定),则定性阶段到此结束; 如果认为不构成医疗事故,则法院以民法通则为标准,进一步作出是否是否构成侵权的结论(当然,也可以先以民法通则为标准,作出系争医疗行为是否构成侵权的结论,
如果认为构成侵权,再以条例为标准,作出该侵权行为是否构成医疗事故的结论)。要言之, 在最高法院看来,条例不仅仅是通知所说的法院确定医疗事故引起的赔偿责任的法律依据, 而且是法院对系争医疗行为定性的必要法律依据,即答记者问所谓的“区分不同案件”的必要法律依据。
笔者的上述议论是想说明, 由于最高法院在其通知中所作出的选择, 条例在我国医疗侵权民事案件的法律适用方面取得了完全的支配地位。
[22] 值得注意的是, 无论是最高法院的通知还是人身损害赔偿解释, 都没有表明最高法院在理论上接受了这一定义。通知并未对医疗赔偿案件一词下定义, 通知关于第二类案件的表述也未言及该类侵权的主观要件。那么,答记者问所作的分类到底是否与通知所作的分类相同呢? 如前注1所述, 鉴于答记者问的权威性,笔者在此还是作出肯定的理解。
[23] 最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条(8)。从比较法上看, 这似乎可以说是我国民事证据法的一个特点和优点。不过, 不少文章对这一规定的意义的阐述和法院对这一规定的运用似乎都存在一些值得注意的问题, 笔者对此将在另稿《关于医疗侵权民事诉讼证据的若干问题》(近期发表预定)中加以讨论。
[24] 笔者认为, 就医疗侵权要件事实的认定和民事责任的判断而言, 原本就没有必要在民法通则以外作出专门规定, 更不应当以行政机关的自主立法的方式作出专门的规定。条例对医疗事故下定义不仅是不必要的而且是有害的。法院适用条例对医疗侵权民事案件的裁判而言是不利的。关于这个问题的分析, 请见本文四。
[25] 这一推测是针对我国医疗侵权的法理和诉讼的现状而言的。
[26] 由于条例的起草和主管机关及事实上的解释机关 ( 条例与其前身办法不同, 未将解释权赋予卫生部。根据国务院关于法规解释的现行规定, 行政法规的解释由国务院法制办统一负责。但在事实上, 法制办的解释依赖于起草•主管部门的意见 )都是卫生部, 医疗事故标准的制定机关也是卫生部, 所以，条例所规定的医疗事故的含意以及该定义在具体适用中发生的疑问, 在事实上最终都取决于卫生部的见解。
[27] 笔者在此没有像答记者问那样, 将条例所体现的特殊政策表述为“国家对••••••的特殊立法政策”,而是表述为“国务院制定的对••••••的特殊政策”。因为在笔者看来, 在讨论条例和民法通则对医疗侵权案件的适用问题时, 将法律的下位法条例所体现的特殊政策笼统地表述为“国家的特殊立法政策”也许会使人产生一种不确切的印象, 似乎这一政策也是法律制定机关所采取的或同意的特殊政策。
关于答记者问所说的特殊立法政策的内容及该政策的事实根据, 请见本文三的介绍和评论。
[28] 前注5,卫生部汇报。在汇报中,卫生部在承认地方政府根据办法的授权所规定的补偿标准太低的同时又指责地方的一些法院判赔的金额太高或没有法律依据 ( 此外,在承认办法建立的医疗事故鉴定制度存在公正性问题的同时又指责部分法院太不尊重鉴定结论 )。这似乎表明卫生部确实希望法院能够依照条例规定的赔偿标准来决定医疗事故损害赔偿的金额。
[29] 条例是法院审理因条例的执行而引起的行政案件的法律依据, 是法院审查卫生行政机关的下列行政行为 (包括不作为) 是否合法的依据。(1) 对医疗事故争议处理的请求不予答复; (2) 对医疗事故争议处理请求作出的不予受理的决定; (3) 对是否构成医疗事故的问题所作的裁决 (包括认定或确认系争医疗行为构成医疗事故的裁决和不构成医疗事故的裁决); (4) 对医疗事故所作的处理决定 (比如对责任单位或责任人员所作的行政处罚决定)。
[30] 如果采取这种立法体制, 那么在原则上, 我国的国务院非经人大的个别授权 (即委任), 就不能制定创设性的法规范(至少是限制权利附加义务的法规范)的行政法规 ( 就像美德日等国的行政府一样), 最多只能制定执行法律的行政法规 ( 比如, 德日行政法理论上的所谓执行命令。即仅仅是为了执行现存的法律, 而不是为了创制新的权利义务规范的行政法规 )。不过, 尽管我国宪法没有采用这种立法体制, 笔者还是认为, 国务院在宪法上没有自主立法的权力。见后注35。
[31] 这种既不是为了执行法律又不需要法律授权的创制新规范的行政立法在一些大陆法国家 (比如二战前的德日和1958年第五共和国宪法下的今日的法国 ) 的行政法理论上被称为“独立立法”或“独立命令”。不过,我国宪法并不承认这种完全独立的或独占性的行政立法。因为我国实行人大制, 宪法赋予人大的立法权在范围上被认为是没有限制的, 人大有权就法律事项以外的任何事项制定法律, 换言之, 不存在人大立法权不能介入的行政立法领域 (至少在原则上)。
[32] 此处所谓的创设新的权利义务规范是指, 条例创设了限制患者根据民法通则所享有的获得赔偿的权利的规范, 换言之, 创设了减轻医疗机构根据民法通则的有关规定所负有的赔偿义务的规范。
[33] 自主立法是指国务院未经法律的授权自行制定的行政法规。如果它所规定的是行政立法事项, 那么就是职权立法; 如果它所规定的是法律事项, 那么就不是职权立法,而是越权立法。
[34] 乔晓阳《完善我国立法体制，维护国家法制统一》(全国人大常委会法制讲座第四讲1998)。
[35] 附加几点说明。
(1) 笔者本人并不认为我国宪法赋予了国务院自主创设法规范的权力。依笔者之见, 既然宪法规定国务院是人大的执行机关, 那么, 宪法第89条赋予国务院的行政法规制定权就只能被解释为是国务院为了执行人大的法律或依据人大的授权制定行政法规的权力。国务院并没有自主创制法规范的宪法上的权力。换言之, 我国现行宪法体制下的行政立法, 只应当是执行性立法和委任立法。因此, 笔者当然不赞成立法法将立法权限在人大和国务院之间进行划分。笔者认为, 立法法承认国务院就法律事项以外的事项有权自主制定行政法规，有重大的违宪之嫌。
(2) 即使划分立法权限本身不存在宪法上的问题, 笔者也不赞成立法法所作的划分。
一是因为, 从其划分的结果看, 立法法在法律保留方面显然作得很不够, 没有充分体现人大在立法方面的支配地位。二是因为, 立法法起草者以确保行政效率为由, 将法律事项以外的事项作为国务院可以自主制定行政法规的事项, 这在道理上是讲不通的。因为即使是为了确保行政的效率, 至少人大常委会原本也完全可以并且应当采用个别授权这种方式, 在对授权的范围、目的或基本方针作出必要规定的基础上, 将自己没有能力制定法律或在内容上不适宜制定法律、但对实现有效的公共事务管理又是必要的那些事项的决定权授予国务院。现行立法法将法律事项以外的事项作为国务院的职权立法事项, 这在实质上等于自己完全放弃了一定范围的人大立法权 ( 因为这一规定意味着, 人大常委会连作出具体的个别的授权决定这种最低限度的立法性决定都不愿意 )。从这个意义上讲，立法法的违宪嫌疑是难以消除的。
关于立法法自身的问题, 笔者将在《论行政立法权的实体界限―比较法的考察》( 近期发表预定)一文中予以详细的讨论。 [36] 笔者在此强调这个问题, 着眼点并不在于法制定的结果, 而在于法制定的程序。
如果从法制定的结果来看,在我们国家, 至少在现阶段，包括医疗事故赔偿制度在内的任何制度, 无论是由国务院自主制定, 还是由国务院向人大提出法案请求人大制定, 或者由国务院请求人大授权制定, 制定出来的法规范在内容上大概都不会有什么实质性的不同。 因为在我国, 无论是国家权力机关还是国家行政机关, 都处在共产党的领导之下, 人大在实际上似乎不可能对国务院提出的法案作出国务院所不能同意的更改, 更不用说否决国务院提出的法案; 人大也似乎不可能在授权决定中规定国务院所不能接受的实体条件, 更不用说拒绝国务院的授权请求。但是, 如果从法制定的程序来看, 这个问题就具有重大的现实意义。因为人大立法程序与行政立法程序存在着质的不同, 它影响到立法的代表性、公开性和民主性, 从而影响到立法的正当性、受容性和权威性。参见本文第30页。
[37] 由于条例实际上排除了行政调解的可诉性,所以条例关于赔偿的规定不具有行政裁判规范性。
[38] 有的学者直截了当地表达了这种观点。前注10，杨立新。
[39] 笔者在此之所以强调“同一机关制定”, 是因为考虑到同一阶层的两法包括同一机关制定的两法和不同机关制定的两法(比如国务院的两个部门分别就同一事项制定的规章)这两种情况。特别法优先适用和新法优先适用的原则只与前一种情况有关。
[40] 为了慎重起见(不是因为答记者问的权威性,而是因为笔者实在难以相信, 作为最高法院的一位法庭负责人的法官会犯下如此明显的基本错误), 笔者曾试图从答记者问的字里行间,寻找可能存在的另一种理解, 以证明自己没有领会答记者问的原意或精神。遗憾的是, 这种努力最终没有成功。笔者曾作了如下假设: 答记者问也许是从立法权限分配的角度, 将民法通则第106条和第119条的内容视为立法法所规定的作为法律事项之一的民事基本制度, 因而认为其具有一般规定的性质; 将条例关于医疗事故赔偿范围和标准的规定视为立法法所规定的法律事项以外的事项, 因而认为其不属于民事基本制度的范畴, 是个别制度或具体制度, 并仅仅是在这个意义上将其称为特别规定,。因
此, 这种特殊性并不意味着条例的规定与民法通则的规定存在不一致。答记者问也许还认为, 在法律对医疗事故赔偿问题尚未作出专门规定的情况下,国务院根据立法法分配给国务院的立法权限,可以就此问题作出规定。
遗憾的是, 笔者发现, 即使上述假设符合答记者问的原意, 甚至上述理解在法律上也没有问题, 以这个假设为根据也不可能得出答记者问所得出的结论 ( 即条例适用于医疗事故赔偿案件, 民法通则只适用于非医疗事故的医疗赔偿案件,不适用于医疗事故赔偿案件)。可能得出的结论应当只有一个, 那就是法院在审理医疗事故赔偿案件时应当适用民法通则, 并根据民法通则的原则和精神适用条例的规定(参见本文第13页)。
[41] 依笔者之见, 在处理民法通则和条例的适用关系的问题上, 今日的最高法院远不如十二年前的最高法院, 今日的通知还远不及当年的复函。十二年前的最高法院在复函中虽然把办法错误地解释为与民法通则的基本原则相一致而据此要求法院适用办法, 但毕竟还是(至少在文面上)表现了对作为办法的上位法的民法通则的尊重, 采取了民法通则和办法并用的方针, 从而在事实上给地方法院适用民法通则提供了司法解释上的依据(尽管这也许并非最高法院的初衷,见前注18 )。就这一点而言, 复函的选择在理论上还算符合逻辑, 在法律上还有部分可取之处。 [42] 不过,笔者尽管不同意答记者问对条例的该条款所作的解释, 却也不赞成受到答记者问批评的那种认为条例该条款的规定排除了医疗机构对非医疗事故的医疗过失侵权的赔偿责任, 因而违反民法通则的意见。答记者问中提问者对该意见的表述并没有提示，所谓“排除了医疗机构对非医疗事故的( 医疗侵权的)赔偿责任”, 是指条例起草者的原意(目的论)呢, 还是指条例起草者未能预见的效果(结果论)。如果是指原意, 如前所述, 因为没有清楚的证据能够证明这一点, 所以这种指责是难以成立的(有冤枉条例制定者之嫌); 如果是指效果, 如前所述, 因为条例关于医疗事故的定义在外延上已经相当广泛,并且具有开放性, 所以至少在我国医疗侵权法发展的现阶段, 这种指责似乎没
有什么重要的实际意义。不仅如此, 这种指责对条例起草者而言, 也是欠公正的,过于苛刻的。
另外, 医学界对该条款的理解,请见《医疗事故处理条例颁布一周年两院院士座谈会会议纪要》(2004.4)健康网. 该纪要指出,“《条例》明确规定对不构成医疗事故的，医疗机构不予赔偿。但在实际的法律诉讼中，这一规定没有取得法律界的共识，法院在审理医疗纠纷案件时，立足《民法通则》保护当事人合法权益的原则，对不构成医疗事故但造成人身损害，医疗机构有过错的，又根据《民法通则》承担相应赔偿责任。这与《条例》是有冲突的，医学界对此有不同理解。医疗行业是高技术、高风险行业，医疗活动不是普通的民事活动， 要正确处理民事法律的普遍性和医疗服务特殊性的关系，简
单、笼统地适用《民法通则》来处理医疗事故是不合适的。医疗事故处理不宜上升到法，《条例》足以处理”。
[43] 这是一个不仅完全错误而且十分危险的推理, 其危险之处不在于结论而在于前提。人们也许会担心, 答记者问从这个前提出发论证条例的合法性, 是一个危险的信号, 它表明最高法院压根就不打算行使立法法赋予的法规审查请求权, 压根就不原意或者根本就没有勇气担当起维护法制统一维护宪法和法律的权威的重任。笔者但愿答记者问所作的推论仅仅是这位民一庭负责人的个人意见而不是最高法院的立场。不然的话, 我国宪法在新世纪的命运也许就太可悲了, 期待最高法院在法规审查方面多少能起到点宪法卫士或至少是法律卫士的作用的人们也许就太失望了, 投票赞成立法法法案的人大代
表们也许就太后悔了, 后悔他们将一项重要的权力交给了根本不打算行使这项权力的最高法院, 十二年前, 最高法院曾在复函中, 没有说明任何理由就断言办法关于一次性经济补偿的规定符合民法通则的精神是基本一致的。今天, 最高法院虽然在通知中没有直接表明, 但通过她的民一庭负责人以一条前提根本错误的理由断言条例关于赔偿的规定没有违反民法通则的基本精神。笔者怀疑, 最高法院前后两次作出同一结论也许不是巧合, 而是反映了一条「规律」: 当审判实践中出现了关于某个行政法规是否违反法律的议论从而引起了是否应当适用该法规审理案件的问题时, 最高法院如果出面回答, 其答案一定是认为行政法规符合法律,一定是要求法院适用行政法规审理案件。最高法院决似乎不太可能质疑行政法规的合法性。
如前所述, 办法所规定的一次性经济补偿在性质上并非民事赔偿, 原本就根本谈不上符合民法通则的基本精神。最高法院在十二年前作出的论断即使在当时也是错误的, 没有法律根据的。见本文第5页及前注15。现在, 最高法院是否承认这一点呢 ? 不可而知。
[44] 在执笔前笔者曾打算只搞法律论, 不介入有关的实体政策问题。但考虑到答记者问关于条例优先适用原则的正当性的议论是从所谓条例所反映的政策的特殊性和合理性出发的, 并用了相当的篇幅(包括其结束部分)阐述了条例的政策依据, 所以本评论如限于法律论,恐怕未必有充分的说服力。人们也许会说, 即便条例优先适用论存在本评论所指出的法律上的问题, 只要条例在政策上是妥当的,因而条例的有关规定在事实上应当优先适用, 那么只要办个相应的立法手续 (比如, 由立法机关将条例的内容制定为法律或者作出决定,赋予条例优先于民法通则适用的效力),问题也就不存在了;此外,严格区分法律论和政策论也未必可能,未必妥当, 所以, 笔者在本文中还是用了相当的篇幅
来议论政策问题。
[45] 前注5,卫生部汇报。
[46] 但答记者问似乎并不认为仅仅通过限制赔偿金额就能解决保护患者利益与促进医疗事业发展之间的矛盾,它认为解决这一问题的出路之一在于健全医疗责任保险制度。
笔者对这个问题的看法, 请见本文第27页。
[47] 前注5,卫生部汇报。汇报指出,在“将(办法所规定的)医疗事故的一次性经济补偿制度改为民事赔偿制度”的问题上, 不仅应当“根据民法通则的基本原则”,“从保护患者合法权益的高度出发,合理确定赔偿范围和标准,使患者因医疗事故损害所受到的损失得到合理的赔偿”, 而且应当“统筹兼顾国家利益和医疗机构的承受能力”。鉴于“我国卫生事业是政府实行一定福利政策的社会公益事业”, 我国的“基本国情”是“我国长期处于社会主义初级阶段”, 因此, 在设计医疗事故的赔偿制度时, 应当“充分考虑目前绝大多数医疗机构仍是一定福利政策的载体, 是公益性机构, 及有关价格政策、收费标准、医疗机构的赔付能力等”因素。
医学界的有关见解请见前注42座谈会纪要。纪要认为, “关于医疗事故的赔偿，建议制定限额赔偿标准。我国绝大多数医疗机构是非盈利性的，提供的是一种无条件、被动的医疗服务，是高风险、低收费行业，过高的赔偿医疗机构难以支付。医疗行为是一种特殊的消费行为，有它的复杂性和难于预知性，患者也应当承担相应的风险。只有这样才能促进医学事业的健康发展”。
[48] 笔者的推测,是在参考了一些文章中的有关议论的基础上作出的。
[49] 此处所说的医疗风险是侵权责任法理论上的概念,特指医疗方在充分履行了风险回避义务和风险说明义务的情况下所发生的医疗风险, 换言之, 医疗方对该风险的发生以及由此引起的损害后后果没有过错。
[50] 主要包括:中共中央国务院《关于卫生改革与发展的决定》(1997.1.15)。国务院《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》(1998.12.14)。国务院《社会保险费征缴暂行条例》(1999.1.22)。劳动和社会保障部等部门于1999.6底前制定的6个城镇职工基本医疗保险改革配套文件 (建立了基本医疗保险的用药范围管理、诊疗项目管理、医疗服务设施范围和支付标准的确定、定点医疗机构管理、定点零售药店管理、费用结算管理等项制度 )。国务院体改办等部门《关于城镇医疗卫生体制改革的指导意见》(2000.2.21)。中共中央国务院《关于进一步加强农村卫生工作的决定》(2002.10.29)。卫生部等部门《关于建立新型农村合作医疗制度的意见》(2003.1.16)。《药品管理法》(中涉及药品价格管理的规定)。关于我国卫生事业的发展状况,请见卫生部发布的各年度《中国卫生统计提要》和《中国卫生事业发展统计公报》。关于我国医疗保障事业的发展状况, 请见《劳动和社会保障事业发展第十个五年计划纲要》和最近各年度的《劳动和社会保障事业发展统计公报》中的相关内容。
提及医疗的公益性或福利性的文章不少。比如，张赞宁《论医患关系的法律属性及处理医事纠纷的特有原则》，中国私法网。该文对医疗行为的公益性及其对医疗侵权赔偿责任的影响（所谓的公益豁免）发表了见解。
[51] 中共中央国务院《关于卫生改革与发展的决定》(1997.1.15)。
[52] 国务院体改办等部门《关于城镇医疗卫生体制改革的指导意见》(2000.2.21)。
[53] 药品管理法第第55条规定，依法实行政府定价、政府指导价的药品，政府价格主管部门应当依照《中华人民共和国价格法》规定的定价原则，依据社会平均成本、市场供求状况和社会承受能力合理制定和调整价格，做到质价相符，消除虚高价格，保护用药者的正当利益。
[54] 比如离休人员与一般的医保加入者相比, 前者享受的医疗福利远远高于后者。
[55] 乡镇企业及其职工和城镇个体经济组织的业主及其从业人员是否必须加入基本医疗保险的问题,由地方政府决定。
[56]根据劳动和社会保障部2004年第二季度新闻发布会材料（2004年7月22日）公布的数据, 到2004年6月底, 全国基本医疗保险参保人数为11628万人，其中在职职工参保人数为8497万人，退休人员参保人数为3131万人。
关于我国现行基本医疗保险制度的福利性的理解, 笔者在此强调如下一点。基本医保基金是国家通过法律手段从一定范围的社会群体(即城镇中的所有用人单位及其职工)那里征收的,来源于那部分社会群体的腰包(用人单位按其职工工资总额的一定比例交纳,职工个人按其工资的一定比例交纳)。因此基本医疗保险的福利性仅仅在于,国家利用公共权力,对一部分劳动者的部分收入进行再分配,为该部分劳动者（即加入基本医保者）建立医疗保险基金,用该基金在一定范围和一定额度内为他们支付医疗费，使他们中的患者，尤其是经济能力相对较低的患者,能够享受到单凭其自身的经济能力未必能够享受得到的必要的医疗服务。所以, 基本医保的福利性并不意味着政府掏自己的腰包为人民提供医疗保险。即使有一天,政府掏腰包(即中央或地方财政支出)填补医保基金的不足, 政府腰包里的钱也不是政府的钱, 而是人民的钱,是纳税人腰包里的钱。
[57] 根据卫生部等部门《关于建立新型农村合作医疗制度的意见》中提出的筹资标准, 加入合作医疗的农民的个人年费标准为不低于10元; 有条件的集体经济组织应当出资扶持, 标准由县政府确定; 地方财政对加入合作医疗的农民每年资助不低于人均10元; 中央财政对中西部农村加入合作医疗的农民每年按人均10元安排补助资金。
[58] 在有些国家, 比如日本, 国家或地方公共团体, 对其设立的医疗机构 (所谓国立病院或公立病院)发生的医疗事故损害, 在某种情况下可能要承担赔偿责任 (即国家赔偿责任)。我国国内最近有文章提出, 应当将在公立医疗机构中发生的医疗事故所引起的损害赔偿理解为国家赔偿。见胡晓翔《论国家主体医疗卫生事业中的医疗机构的医疗事故侵权损害赔偿应适用国家赔偿法》，卫生法学网（不过在笔者看来，该文作者对外国法的介绍和理解未必是确切的）。笔者个人认为, (1) 将这种损害赔偿作为民事赔偿还是作为国家赔偿, 与其说是一个赔偿法的理论问题或医患关系的法律性质的解释问题
, 还不如说是一个立法政策上的问题。(2) 我国现行国家赔偿法没有采取这样的政策。
(3) 从对医疗事故被害人的权利救济的角度看, 在公立医院医疗事故赔偿的领域, 一般导入国家赔偿制度也许是没有必要的。只有当公立医疗机构的资产不足以填补被害人的损失的情况下, 国家赔偿似乎才有现实意义。(4) 不过这一方案显然违背了我国经济体制改革和医疗体制改革的原则。(5) 如果仅仅是为了切实保障医疗事故受害者的权益, 那么, 健全医疗责任保险制度似乎就可以基本上达到目的。
[59] 关于医疗事故处理条例所规定的赔偿制度在法政策上的问题点, 笔者将另外撰稿加以详细的讨论。
[60] 国内最近有文章介绍了发生在美国的围绕是否应当在立法上对医疗损害赔偿的金额作出限制的问题的争论和加州议会以及联邦议会限制医疗损害赔偿金额的立法动向, 试图说明如果不对赔偿金额作出必要的限制, 那么就会致使保险公司面临过大的赔付风险; 保险公司为了应付这样的风险, 就必然会提高保险费率;保险费率的提高就必然加重购买保险的医师的负担; 医师如果不堪高额保险费的重负,就可能降低服务成本和服务质量或者歇业改行,从而引起医疗行业的萎缩和患者就医便利的丧失。见杨立新,袁雪石《论美国医疗损害赔偿制度改革及其借鉴意义》www.chinacivillaw.com.cn中国民商法律网.民事法学.学者论坛。该文指出, 美国加州的医疗损害赔偿改革法对我国的医疗事故赔偿制度的设计是有借鉴意义的, 认为我国也应当对医疗事故赔偿作出必要的限制, 现行条例作出这样的规定是正确的。如果不限制医疗事故赔偿, 那么过高的赔偿费及由此而引起的过高的医疗责任保险费最终还是会转嫁到广大患者的头上。笔者认为, 这种比较法的议论似乎没有充分注意到中美两国所面临的医疗侵权赔偿问题存在着明显的不同之处，没有注意到两国的医疗侵权赔偿制度及制度的社会历史条件存在着巨大差异,因而是难以说服人的。不仅如此,在美国,是否应当对医疗损害赔偿作出立法上的限制的问题,是一个有重大争议的问题,有关利益集团之间,利益集团和市民团体之间存在着不同的议论,即便是关于事实情况的看法也存在很大的不同(反对限制立法的意见请见
http://www.citizen.org/congress/civjus/medmal/index.cfm上登载的有关资料,尤其
是关于事实情况的统计资料) 。.所以,关于这个问题的比较法研究,应当慎重,应当调查争议各方的意见(包括各方所提出的事实根据),抓住一点不及其余的论法是不可取的。
[61] 前注15, 卫生部答记者问。卫生部将医疗责任保险制度尚未建立作为办法不采取赔偿而是采取经济补偿制度的理由之一。
[62] 前注10, 杨立新。
[63] 条例的制定在程序上是否符合《行政法规制定程序条例》的问题另当别论。我国的现行行政立法程序制度，虽然在行政立法的民主性方面较之过去有了一些进步，但毕竟仍存在严重的缺陷（比如，没有规定利害关系人或公众的参加权、行政立法情报公开义务、对公众意见的考虑义务、对利害关系人或公众的说明责任、行政立法机关的程序裁量权的法律控制等制度）。即使将来有一天导入了这类制度，行政立法程序仍然是行政程序，不是代表机关的立法程序，所以不适合用来决定像医疗事故赔偿这样的重要政策问题（详见本文二）。
[64] 假定之一：患者甲因构成医疗事故的医疗侵权导致健康损害而误工，其固定收入等于医疗事故发生地上一年度职工平均工资的10倍。根据条例只能获得上述平均工资的3倍的误工费赔偿。同一地区的患者乙因不构成医疗事故的医疗侵权导致健康损害而误工，其健康损害程度明显低于患者甲，其固定收入与患者甲相同，根据民法通则或人身损害赔偿解释有权获得全额误工费赔偿。
假定之二：患者甲因医疗事故而双目永久性失明，并且因精神痛苦而产生了明显的自杀念头。根据条例，可能获得的精神损害抚慰金数额最多不超过医疗事故发生地居民年平均生活费的3倍。患者乙因不构成医疗事故的医疗侵权导致健康损害（后果明显小于残疾），根据精神损害赔偿解释，其可能获得的精神损害抚慰金的数额依照该解释第10条规定的考虑因素确定。如果法院认定侵权医师的过错比较严重、侵害手段比较恶劣、损害后果比较严重（包括精神痛苦程度在内）、侵权获利较大、侵权医疗机构经济实力雄厚、或受诉法院所在地居民生活水平较高，那么患者乙完全可能获得高于患者甲的精神损害抚慰金。
[65] 据笔者从网上调查,在最高法院发出通知以前,有些地方法院的法官明确表示法院审理医疗事故赔偿案件应当适用民法通则, 有些地方法院适用民法通则对医疗事故赔偿案件作出了判决。
[66] 当然，为了比较顺利地实施实际赔偿原则, 在预定的实施日之前, 应当给医疗机构和保险企业留下一定的准备期间。
[67] 前注5,卫生部汇报。在卫生部看来，办法对维护社会稳定起到了积极作用，条例将进一步起到这种作用。但笔者认为, 汇报对办法存在的严重问题所作的反省是非常不到位的, 没有实事求是地评价办法对社会稳定所起的作用。
[68] 笔者有一个感觉, 我国的医患关系较之某些国家( 比如笔者留学多年的日本)的医患关系, 尽管未必总是如此，在某些方面似乎显得紧张或对立, 尤其是在发生了医疗侵权争议的场合。医院往往是尽量否认尽量掩盖，即使医疗过错非常明显；医院主动承认错误向患者道歉的事例似乎并不多见；患者或其家属不是通过法律程序寻求争议的解决而是大闹医院的情况似乎时有发生；患者即使胜诉，却似乎又往往对判决的赔偿金额非常不满。虽然社会舆论大多同情患者，卫生行政部门却往往偏袒医院，致使医患关系更为紧张。笔者的这个感觉是否可靠,尚待调查确认.如果在某种程度上是确实的话,那么,
造成这种情况的制度上的原因何在，应当如何改革，也许就是一个有现实意义的法政策课题。
另外,最近有报道说,医疗事故处理条理实施后一年内,通过当事人协商解决的医疗纠纷占83.3％, 行政解决为6.2％, 诉讼解决为10.48％。. 《解决医疗纠纷哪种方式更好 协商“私了”成为****》,健康报 2004.07.02 1版. 这个统计的可靠性和确切含义笔者尚不清楚,有待调查确认。不过, 笔者对卫生行政部门介入医疗事故争议所涉及的赔偿问题的处理(尽管限于行政调解)的必要性和实效性深表怀疑.
[69] 前注10，杨立新。不过，由于该意见是在最高法院通知发布前（当然也是人身损害赔偿解释作出前）提出的，所以并非针对现行法律适用原则。笔者不知道这位学者对现行法律适用原则的看法。
[70] 前注8，张新宝。这位学者的意见的提出时期大致同前注学者的一样。所以笔者也不知道他对现行法律适用原则的看法。
[71] 关于并用原则的矛盾之处和并用原则的失败, 参见前注18。
[72] 确认这一点，我们就能比较如实地看待卫生行政部门在行政调解中所处的地位和发挥的作用，即她虽然也有可能站在中立的立场上进行调解，但由于这种调解在制度上是非中立的，所以，中立的调解是没有制度保障的。
[73] 不过笔者还是期待国务院能够放弃现行条例所体现的限制赔偿政策，修改条例中关于赔偿问题的规定，将民法通则（和最高法院的两个司法解释）作为赔偿调解的法律依据。因为这是国务院作为最高国家权力机关的执行机关的宪法义务。如果国务院要坚持现行条例的赔偿政策，应当提请人大制定法律。这样做有利于我国法制的统一，也有利于行政的效率。
[全文完 完稿日: 2004.8.2]