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罗马公法述略


发布时间:2004年7月29日 高 尚 点击次数:3218

罗马法是古代社会最发达、最完备的法律体系,并构成近现代西方国家法律的历史基础。由于私法的高度发达,后世罗马法几乎成为罗马私法的同义语[①]。但从整体上理解,罗马法是罗马奴隶制国家的全部法律[②],当然包含公法,而且正是罗马法学家首次对法律作了公私法的划分。乌尔比安认为“公法是有关罗马国家稳定的法”,造福于公共利益,见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中[③]。查士丁尼《法学阶梯》肯定了这一观点,明确规定:“公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益”[④]。由于《国法大全》中公法的内容相对较少,公法理论也未见系统化,因此,长期以来,人们便忽略对罗马公法的研究。事实上,罗马的第一部成文法《十二表法》就包含有较多的公法内容,其中第九表即“公法”,内容涉及法律的普遍性、权利分配等宪法性内容,还有犯罪与刑罚的刑法内容以及刑事诉讼程序的规定。现代社会的民主制衡原则、陪审制原则也无不可以追溯到罗马公法的规定中去。以下就罗马法中涉及到的宪政制度,刑法及刑事诉讼等三方面问题对罗马公法作一简略的探讨。



一、共和国宪政制度

罗马著名的法哲学家西塞罗在《论共和国》一书中认为,罗马共和国是一个典型的兼具君主制、贵族制和民主制优点的混合政体,其中执政官与人民的权力、元老院的权威相结合,构成中庸与和谐的宪政体制[⑤]。这里,他指出了罗马宪政的三大基本要素,即官制、元老院和民众(表现为民众会议)[⑥]。

1、官制

公元前6世纪,罗马王政时代的第六代王塞尔维乌斯•图利乌斯(约公元前578-前534)进行改革,标志着罗马国家的正式形成,罗马法也随之产生。公元前510年,随着最后一位王被驱逐,罗马建立共和国。在罗马建立共和国过程中,最主要的政治成果是新设了2名执政官取代了“王”。执政官由军伍大会选举产生,拥有“治权”。与王政时期“王”的单一性、终身制、权力无限制而又不承担责任性相比较,执政官职位具有集体性、暂时性、及治权的有限性(指城内治权)等显著特征。罗马执政官的治权及其外部标志(肩扛插着斧头的束捧)源于矣特鲁斯人的传统,最初以军事权力为中心,突出强制和惩罚的色彩。治权是共和国时期国家最高权力的表现形式,它受到一系列的限制,其中重要的限制有三项:①受立法的限制。公元前509年和公元前300年的《瓦勒里法》都规定了“向民众申诉”制度,即市民有权就执政官判处死刑的决定向民众会议申诉,这是对治权的基本限制,被罗马人视为对市民自由权的最高宪法保障;②受集体性原则的限制。两位执政官有平等的权力,轮流执政,每人执政1个月,不执政的对执政的有否决权;③受任职时间的限制。执政官任职期仅为1年,并在10年期限内禁止再次担任。治权这一权力概念,不是直接创造和从正面完善的,而是通过限制而具体化的,它有一定的历史渊源,一定程度上体现了罗马主权的连续性。

随着罗马的发展,国务政事越来越多,于是又陆续增设了一些官职,以减轻执政官在某些具体领域的工作。最先设立的是事务官(quaestores,前449年设置),他们由地区大会选举产生,协助执政官处理财务工作,负责审判涉及死刑的刑案件等,是执政官的助手;公元前443年增设监察官(censores),负责调查人口和社会道德风俗,审查元老的名单。他们行使的道德监督权,成了对法律的重要补充。根据惯例,监察官从过去的执政官中选出,每五年选举一次,最长任期为18个月;公元前367年设市政官(aediles curules),负责罗马城市的公共事务,管理物资供应和受理买卖奴隶、牲畜方面的诉讼,行使有限的民事司法权,从而对买卖法作出了重要贡献;同年还设立了裁判官(Praetor),以接替执政官审判权中民事司法权的部分,负责处理罗马市民的民事纠纷,公元前242年又设立外事裁判官(praetor peregrinus),前者因而又称作内事裁判官(praetor urbanus)。共和国后期,裁判官数量大增,但只有这两类裁判官与私法有关。除上述常设官职外,还有非常时期设立的临时性官职,如独裁官(dictator)、十人立法委员会等。此外,还有只限于平民担任的官职,最重要的是护民官(tribunus plebis),他们有权否决、抵制执政官、监察官等采取的不利于平民的措施,以维护平民的利益;他们执行职务时人身不受侵犯,元老院不能对他们拘禁、判罪。经过护民官领导的平民斗争,平民逐渐获得了担任执政官等高级官吏甚至大祭司的权利。

整个和国时期,官制的基本特点是暂时性、集体性和无偿性的,并实行卸任责任追究制。集体性必然为官制设置了一定的制衡机制,并在各种官职的相互关系上确定了有关规则,如禁止兼职,限制连任,确定官职的等级顺序等;暂时性必然导致对责任的追究,即执政官任职期间不受侵犯,任职届满成为普通市民后须对其任期内所做的侵犯私人或国家权利的行为负责,承担法律责任;而无偿性又决定了国家的实权只会掌握在少数富有者的手中。

2、元老院

元老院在王政时期就存在,但没有多大权力,仅是一个咨询机构,贵族大会通过的法律要由元老院批准,王遇重大事项也一定要咨询元老院,而且在行使死刑时必须征求元老院意见。共和国时期元老院逐渐变成行政机构,其成员由监察官从贵族和平民中选拔产生,历史上,几乎全由有声望的高级退职官员(执政官、裁判官、监察官等)组成,正常为300人,共和国末年增至600人。元老院的职权主要是掌管财政、编制预算,执政官在支配公共财产和动用国库资金时,须得到元老院的许可;主管军事与外交,一切外交关系,如缔结条约、派遣使节,接受外交使书等均由元老院主管,元老院还有广泛的军事参与权,如确定征兵人数、监督战争的进行、负责为被征服地区确定有关制度等;批准立法,军伍大会、地区大会制定的法律,须元老院的批准才能生效。帝政初期,元老院成为皇帝夺取立法权的过渡机构,正式取得立法权,公元3世纪初随皇权加强,元老院不再具有立法职能。此外,元老院在宗教方面也拥有特殊权限,如行献祭仪式。

3、民众会议

民众会议不是由代表组成的,而是由全体罗马市民组成的,它也不是单一的,整个罗马共同体有3个民众会议,最早的民众会议是“库里亚大会”(Comitia curiata,又译贵族大会),由三个氏族部落中达到从军年龄的男子(17-60岁)组成,妇女、平民、门客不能参加,其职权是选举王和高级官吏,制定和通过法案,决定宣战;司法方面可以受理上诉的死刑案件以及确认收养,遗嘱等。但自军伍大会和地区大会产生后,库里亚大会就逐渐丧失了立法权,变成一个礼仪性的机构,至共和国末年终至消灭。军伍大会(Comitia centuriata,又译百人团民众大会)是塞尔维乌斯•图利乌斯改革后成立的,它既是一种军事组织,又是按财产组成的政治权力机关,由平民和贵族共同组成,但为富有者所操纵,最初的职能是决定战争和纳税等事项,共和国时期成为最高权力机构,《十二表法》就是由它通过的。公元前339年后,它通过的法律不须送元老院批准,改由事前同元老院协商。它通过的法律以公法居多。公元前287年《霍尔腾西阿法》公布后,平民会议决议成为法律(lex)军伍大会的作用就降低了。它还具有选举职能,高级官吏如执政官、裁判官、监察官都是由它选举产生的。此外还具有司法职能,受理科处极刑的案件。公元74年,军伍大会不复存在。地区大会(comitia tributa,又译部落大会)以地域为基础,由平民和贵族构成,并以平民占多,因而民主性较强,但权力没有军伍大会大,职权主要是通过高级长官的提案,选举事务官、税务官等低级官吏,通过次要的法律以及受理科处罚金的上诉案件。

公元前494年还产生了一个完全由平民组成的平民会议(concilia plebis),它由护民官负责召集,职责是通过对平民有效的平民会议决议。公元前287年后,平民会议决议具有了法律效力,适用于全体罗马市民。平民会议决议一般属私法方面的内容,如《卡努来亚法》(前445年)、《阿奎利亚法》(约前287年)、限制赠与的《辛西亚法》(前204年)等。共和国末年,平民会议亦不复存在。

总之,共和国五百年间,罗马国家的民主制进程是不断发展的,主要的表现是公民有权参加国家管理、官职对所有公民开放、民众会议的基础有所拓宽。但这里的公民不包括未成年人、妇女、门客以及外邦人,更不包括为数众多的奴隶,因此,本质上它仍是少数奴隶主、特别是奴隶主富有阶层的民主,具有很大的历史局限性。



二、刑法

罗马最初的刑法具有强烈的宗教色彩,它一方面源于宗教制裁,另一方面又源于世俗的军事制裁,从《十二表法》规定来看,前者的比重更大。早期刑法主要具有如下特征:(1)以祭司规范为基础,宗教色彩极为浓厚。《十二表法》中有多条这样的规定,如“恩主诈骗被保护人的,应宣誓充作‘牺牲’,奉献于神。”(第8表第23条)这是一种极严厉的制裁,是将犯罪人作为祭品,悬挂在绞刑架,接受神的报复。神明报复的其他手段还有乱棒打死、沉入水底、投下山崖摔死、被法律遗弃从而可以被任何人白白杀死等等。这些既是宗教处罚,也是罗马最古老的刑罚。除对犯罪人的人身外,还可将其财产作为献祭,划归寺院所有。《十二表法》中宗教性的刑罚还有:以蛊术损害他人庄稼的,科处极刑(第8表第9条);夜间窃取耕地的庄稼或放牧的,处死以祭谷神(第8条第10条);施魔法或以毒药杀人的处死刑。(2)规定同态复仇,私力救助与法定裁断相交织。第8表第2条规定,毁伤他人肢体而不能和解的,他人亦得依“同态复仇”而毁伤其肢体;私力救助存在,但受一定控制,如对夜间行窃的,可当场杀死(第8表第12条),而对白天行窃,仅于盗窃犯使用武器拒捕时,方得杀死(第8表第13条);对烧毁房屋或谷堆的,如属故意,则捆绑、鞭打,然后烧死,如为过失,则责令赔偿损失(第8表第10条);法定裁断的内容有,对一些犯罪行为由长官酌处刑罚并判赔偿损失,应由刑事助审员监督执行死刑等。(3)犯罪和刑罚的规定零碎而未成体系。《十二表法》中涉及的罪名繁多、有受贿罪、杀人罪、伤害罪、盗窃罪、诽谤罪、诈骗罪、伪证罪等,刑罚有死刑、监禁、鞭笞、肉刑、罚金、没收财物、扣押物品等。犯罪与刑罚的多样化为日后刑法与宗教因素分离奠定了基础。(4)对公犯与私犯加以区别。“敌对行为”是最古老的侵犯国家的犯罪,属公犯,包括觊觎王位罪、侵犯护民官和平民的犯罪、执政官职务上的过失行为、未经审判而杀死市民的行为、侵犯民众会议的行为等等。私益盗窃、损毁他人财物的则属私犯,对私犯已注意处以财产刑来取代报复刑。(5)区分故意与过失。在杀人,烧毁房屋或谷堆的规定上,都区别了故意和过失,并分别科处不同的刑罚。

共和国时期,出台了一系列有关公诉的法律,主要有凯撒的《尤利法》、《关于拐带人口罪的法比法》、《关于国事罪的科尔内利法》、《关于谋杀罪和投毒罪的科尔内利法》、《关于伪造的科尔内利法》、《关于侵辱罪的科尔内利法》、《关于通奸和贞操的科尔内利法》、苏拉的《浪费法》、《关于杀害亲人罪的庞培法》等等。这些法律中涉及的犯罪形式是多种多样的,并且都是公犯。主要有:索贿罪,指某人在担任官职、行使公共职权、负责公共事务或履行公共使命期间,从臣民或同事处获取钱财的行为,还包括元老院议员或其他掌权人违反有关禁令,从事商业活动的行为,如进行公共承包,以营利为目的经营船舶等,被定罪的主体主要是执政官(卸任后追诉)、元老院议员及这两类人的子女。国事罪,它最初指执政官或元老院滥用权力的行为,可由护民官科处罚款来制裁这类读职行为,后来指“针对罗马人民或针对其安全犯下的罪行”[⑦],《关于国事罪的科尔内利法》将它规定为极刑罪,它还吸收了早先的“敌对行为”。贪污罪,即侵吞或挪用公款,或窃取神品、宗教钱款及祭祀专用品的行为,也要被处以极刑。弒亲罪,狭义指杀害近亲属的行为,科处以血色棍棒鞭打,后沉入水底这一古老刑罚。除此,还有选举舞弊罪、暴力罪、造假罪等等。总之,这一时期,罪名广泛,犯罪形态较为稳定,所有的犯罪可区分为两大类:极刑犯罪和财产刑犯罪,前者处死刑或流放,后者科处罚金。

罗马刑法的发展与各个时期诉讼制度的变化是密切相关的。帝政时期,随着特别刑事诉讼程序适用范围的不断扩大,刑法呈现出以下特点:(1)刑法全面发展,犯罪与刑罚由法律明确规定。发展的表现之一是共和国时期已存在的一些犯罪,内涵上已发生了变化。如国事罪主要涉及的是皇帝,焚烧皇帝雕像或画像及类似行为,均按关于国事罪的优利亚法承担责任[;又如,索贿罪的主体包括皇帝的官员及执法官的随员。发展还表现为出现了一些新罪名,制裁领域扩大,同时有些犯罪变得突出,如随各种不同类型的普通刑事法庭的推广,出现了职务上的背信罪、敷衍塞责罪[⑧];社会上通奸罪、强奸罪、拐带人口罪等犯罪突出。发展的另一表现是裁判官告示列举的私犯转变为公犯的倾向明显加重,如盗窃牲口罪、溜门撬锁罪、在公共浴所盗窃罪、侵犯陵墓罪都转变为公犯了。在刑法全面发展的同时,共和国时期执政官及其他高级官吏的强制权(coercitio)受到限制,自由裁量让位于法律的明确规定。(2)刑罚多样化,并具有等级性。刑罚有极刑、奴役刑,一些较轻的刑罚及财产刑几类,极刑包括流放、砍头、绞刑、钉十字架、委弃给野兽、活活烧死等;奴役刑包括矿山强制劳动、判作奴隶、强制为公众劳作等,此外还有驱逐,放逐、没收财产等刑罚。刑罚的适用也不是划一的,社会地位不同,则适用刑罚有别,如犯了谋杀罪和投毒罪,高贵者被科处驱逐,低贱者通常被判钉十字架或委弃给野兽[⑨] 。(3)创立了较为复杂的犯罪理论。这一时期,皇帝敕令越来越多地涉及到犯罪的构成要件、前提条件、刑罚、加重或减轻情节等内容,法学家著述也对犯罪主体、犯罪分类、罪名的定义与内涵、刑罚等作理论探讨,[⑩]除此,法学家在私犯中讨论的问题,如故意与过失、诉权竞合、因果关系等也在私犯向公犯的转换中,成为公犯的理论来源。长期以来,罗马法中犯罪及其他公法理论未受后世重视,究其原因一是犯罪与公法的内容在《国法大会》中所占份量太少,二是罗马法学家确实未就犯罪和公法内容构建起一个完整的体系,犯罪与公法中局部理论的丰富性,与宏大、完整的私法理论相比,就显得微不足道了。

帝国后期,与君主集权专制相对应,刑法趋于严酷,死刑适用范围扩大,身体刑不断增加,大量的一般违法行为被上升为犯罪。随督基教被确立为国教,出现了新的宗教罪名,叛教和信奉异教受严厉打击。



三、刑事诉讼法

在罗马,诉讼分为公诉和私诉两种,公诉是指对损害国家利益案件的审查,私诉是根据个人的申诉,对有关个人案件的审查。罗马法把诉讼法放在私法中,认为民事诉讼是为了私人利益,有关诉讼程序的规定,属于私法的一部分;罗马法学还把盗窃、诽谤看作是侵犯私权的行为,属私法之列。但从前述也可以看到,在罗马不同时期,公法和私法的关系是有一定变化的。就罗马公诉程序的发展变化而言,其先后有三种不同的形式:

1.民众会议诉讼。这一诉讼形式存在于整个共和国时期。它是由执政官直接向民众会议提起指控,勒令被控告者在规定时间中向民众会议出庭,随后进行司法争辩进而由民众作出判决的诉讼形式。执政官先以起诉书在三次非正式的民众会议上提出控告,提交证据,被告人则进行辩护,然后在第四次民众会议上提出正式指控,由民众会议开始正式审判。军伍大会受理科处死刑的案件,地区大会受理科处罚金的案件,这时没有专职法官,而是由民众会议审判,因而具有原始的民主色彩。民众会议或按执政官的建议科处刑罚,或宣布被告人无罪。除民众会议外,执政官也有一定的刑事处分权,表现为有对人身和财产直接采用强制措施和制裁手段的“强制权”,执政官运用强制权对当事人适用死刑和鞭笞,当事人不服的,即可向军伍大会提起“向民众审诉”的控告。向民众申诉既是一种宪法权利,也是一种刑事方面的移送审判,它与民众会议诉讼是密不可分的。

2.普通刑事诉讼 。共和国后期和帝国前期盛行(公元前2世纪——公元3世纪)的一种诉讼形式。由专职法官和陪审团组成法庭对各种刑事犯罪(公犯)进行控告式审判的诉讼形式。在这种诉讼形式中确立起了公诉制度。具体程序是:任何市民都可以提出控告,控告被受理即进入审判阶段。审判过程中要成立由市民组成的陪审团,当事人有权挑选陪审员,法庭须为当事人指定辩护人,然后进行辩论和调查取证,由审判员根据陪审团的意见来确定被告人有罪还是开释。对宣判有罪的,再由法官根据法律规定,具体确定应适用的刑罚。对由普通刑事诉讼程序作出的判决,不能适用向民众申诉制度。

3.特别刑事诉讼 。在帝国后期成为主要的诉讼形式。它与普通刑事诉讼的重大区别是采用纠问制原则,辩论变得不重要了,审判也由过去的以当事人为主转向以法官为主。特别刑事诉讼以国家权力为基础,法官以国家名义进行调查和判决,可强制当事人出庭和执行判决,也可缺席审判。对判决不服的,当事人可以上诉。



如果说同古代其他的法律相比,罗马发达的私法显示了罗马人更关注人类永恒的日常生活本身,更注重强调个人利益和对权利的保护的话,那么,罗马公法的作用则在于,不但意在考虑与维护当时政体的稳定,而且在实践理性的层面为后世提供了诸如民主、制衡、辩论、陪审等制度的雏形。罗马公法的内容值得进一步深入探讨。





* 高尚,法学硕士,安徽大学法学院讲师。

[①] 参见周枏:《罗马法原论》(上册),9-10页,商务印书馆,1994;何勤华:《西方法学史》,53-54页,中国政法大学出版社,1998年。

[②] 关于罗马法的定义详见周枏:《罗马法原论》(上册),1、3页。

[③] [意]彼德罗•彭梵得著,黄风译:《罗马法教科书》,9页,中国政法大学出版社,1994。

[④] [古罗马]查士丁尼著,张企泰译:《法学总论》,6页,商务印书馆,1984。

[⑤] 参见张乃根:《西方法哲学史纲》,66页,中国政法大学出版社,1998。

[⑥] [意]朱塞佩•格罗索著,黄风译:《罗马法史》,32页,中国政法大学出版社,1994。

[⑦] [意]桑德罗•斯奇巴尼选编,徐国栋译:《民法大全选译•债私犯之债(Ⅱ)和犯罪》,186页,中国政法大学出版社,1998。

[⑧] [意]桑德罗•斯奇巴尼选编,徐国栋译,《民法大全选译•债私犯之债(Ⅱ)和犯罪》,176、203页。

[⑨] [意]桑德罗•斯奇巴尼选编,徐国栋译,《民法大全选译•债私犯之债(Ⅱ)和犯罪》,197页。

[⑩] [意]桑德罗•斯奇巴尼选编,徐国栋译,《民法大全选译•债私犯之债(Ⅱ)和犯罪》,204-208页。

来源: 法学时评网

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