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两岸担保物权之比较


发布时间:2004年7月27日 陈荣隆 点击次数:2300

 

王利明:大家晚上好,今天我们非常荣幸地邀请到台湾地区辅仁大学法律系主任、辅仁大学法律研究所所长陈荣隆教授给我们作报告。陈教授今天开了一天的会议,晚上还不辞劳苦给我们作讲座,在此,我代表我们人民大学法学院和人民大学民商事法律科学研究中心对陈教授表示衷心的感谢。陈教授对物权法,尤其是对担保物权有很深入的研究,而且陈教授也参与了台湾地区物权法的修订,在这方面有很多的成果。我相信,今天陈教授的演讲一定非常精彩,下面欢迎陈教授给我们作报告。

主讲人:各位年轻的朋友,大家晚上好!今晚能有机会和大家谈谈两岸担保物权法的一些问题,觉得非常的高兴。对我来说,来到人民大学,可谓是旧地重游。三年前我曾受邀到人民大学开了一次研讨会,不过那一次的主题是民商法,而这一次则是知识产权,这两次会议的内容不太一样。但是,我对人民大学非常熟悉,尤其是对王利明教授非常敬仰,因为我们俩研究的是同样一个领域,所以我了解他在这个领域里面的功力和影响力。实际上我上个礼拜在山东烟台召开民法典研讨会的时候,已经和王利明教授见过面,开完会我又回到台湾地区,回去以后又来到北京这个地方来,也领受到了没有直航飞机的痛苦,(笑)在香港那边的设备也不怎么入流,也没有服务业的精神,非常得不方便。

今天来到人民大学法学院,主要想听一下各位的见解,事实上“老狗是耍不出什么新把戏的”,(笑)想听一下年轻的学者有什么新的创意。王利明教授也提到,我是台湾地区 “民法”物权篇修正的委员,台湾地区已经修改了十几年,现在目前大家手上拿到的那个稿,事实上已经没有拘束力了,我们已经开始启动另一个阶段的修改。现在里面重复的委员只有三位,就是谢在全、朱柏松和我,其他的全部都是换新的,很多问题思维方面也都不太一样。时间过的很快,想起十几年前我在里面是最年轻的,一般来讲,年轻人的思想不是太受拘束的,思想也是比较有创意,所以以前我的意见在里面是少数说,从而认为一些持多数说的人的年纪大了,(笑),然后大家都是同样的意见,最后会议的主席就对我说,你的意见要不要列入会议记录,他的意思就是劝我不要列入会议记录了,好像到时候大家的意见是达成共识的。

在这个节骨眼上来谈民法物权,实际上是一个蛮重要的时点。1804年《法国民法典》公布之后,整整主导全球民法典的发展一个世纪,整个19世纪任何一个国家制定民法典,几乎都曾参考过法国这部民法典。当时拿破仑是很有睿智的,他可以不去打仗,但是一定要参加民法典的制定;他可以不去参加军队的检阅,也要参与民法典的制定。他知道武功再怎么盛及一时,也是一下子就过去了,但法典却是可以千秋百世存在的。所以,世界人为了记念这位儒将,把法国的民法典也称为“拿破仑民法典”。但是到了1900年《德国民法典》颁布之后,法国的优势就不见了,全球整个二十世纪在制定民法典的时候,主要参考的法典是德国民法典。现在整个北京都忙于2008年奥运会,我觉得对我们法律人来讲,应该更重视2004年法国民法典颁布二百周年的纪念日,对我们法律人来讲一定要有一种历史的使命感,来肩负制定领二十一世纪民法典潮流的重任,这个重任到底应该由哪个国家来主导,全世界都在睁大眼睛在看。从目前来来,也许前一二十年荷兰民法典是一部蛮成功的民法典,不管是美国,还是欧盟,甚至一些亚非拉的国家在立法的时候,都去参照荷兰民法典。但是仔细研习荷兰民法典,发现它是保守中带有一点前进,实际上还不是一个完全可以主导二十一世纪法典的架式。假如这样来看,我们两岸就可能有机会。现在正好是我们大陆地区在制定民法典的时候,在我们向全世界的人们展示我们是一个体育强国的时候,我们也可以告诉人家我们是一个法治的大国。对台湾地区来讲,也是一个机会,刚好台湾地区的“民法典”也在翻修,所以,也是时间上非常有利的一方。外国要启动一个民法典的修改,不是一件很容易的事情,法国民法典修修改改都多少年了。所以,在时间上来讲对我们是非常有利的,我也期盼两岸的民法典的主导方面能够并肩作战,达到最后的胜利。

整个民法典两岸都一样,最重要和急需去完成的那一块就是民法物权篇。以大陆地区来看,民法通则有了,合同法也已经完成,担保制度也完成了,然后亲属、继承、收养也都已经完成。真正需要补充修改的就是物权这一部分,台湾地区的整部民法大致上至少都翻修过一次:民法总则的修改已经完成,债总2000年已开始试行,亲属修改了五次,继承也修改过一次,所以,比较急需继续努力的部分就是物权这一部分。我想整个物权篇是未来两岸急需完成的部分,但是物权篇也是两岸差异比较多的部分,尤其是在土地所有权这一部分,目前大陆地区还是保留着国家所有权、集体所有权以及个人所有权,在台湾地区主要的还是在私有的这一部分,这两个制度不是对立的,很多制度的选择只是好坏问题,不是对错问题。一定要吻合它的社会背景,很多法制它是没有办法移植的,它必须要结合自己的本土才有它的生命力。就物权篇这部分来讲,从其历史的发展轨迹看起来,现在最重要的部分是在担保物权,尤其大陆地区在社会主义的市场经济之下,市场已经逐渐开放,但是一旦市场开放它的金融就不可能保守。金融假如不保守,那就是担保未来发展的一个美好空间。所以,担保制度也是未来两岸比较关注的一个重要问题。实际上二十一世纪全球也都在看,到底最好的产业是哪一个,在以后的二三十年之内比较重要的大概有两个部分,一个是高科技的部分,一个是知识产权部分。高科技是全世界未来最具有竞争力的,也就是大家讲的,三流的工厂出卖商品,二流的工厂出卖技术,一流的工厂出产的是规格,它把全世界生产标准的规格确定下来,全球必须要按照它这个游戏规则来做。比如说,我们的光盘为什么这么大,唱片为什么这么大,那就是全世界最早的几家公司确定的,飞利浦它就确定光盘这么大,所以所有做这些硬体结构的人他都要按照这样的大小来做,全世界每做一张光盘都要给他抽多少钱,这就是你可以利用你的智慧去订立游戏规则。学法律的人都很清楚,只要规则在你手上你一定是赢家。我想整个担保物权规则未来的发展就可能是其中一个非常重要的部分。

担保的种类随着时空的不同也一直在转变,在公示制度和公信制度还没有建立之前,最重要的担保制度就是移转所有权,我向你融资,我就把我们家值钱的东西搬到你家去,你要向我融资,你就需要把你家的东西搬到我这里面来,我还钱,你再把东西还给我。所以,最开始发展起来的是让与担保制度,把产权移转交给别人,但是清偿债务之后就可以把担保回收。后来发现这个行为它过度了,没有必要付出这么大的代价,手段和目的应该是相当的,手段和目的不相当的时候简直就荒唐了。比如说,三个兄弟一起在过马路,然后就看到一堆黑糊糊的东西,大哥、二哥和三弟都跳了过去,然后三个人会心的微笑,然后拍拍自己的胸脯说,幸好没有踩到,然后大哥就趴在地上闻了一下,说:“没错,果然是狗大便”;二哥用手插进去,说:“还是热的,果然是狗大便”;最后三弟用舌头舔了一下说:“没错,确实是狗大便”,然后三个兄弟非常高兴的说:“幸好我们没有踩到。”这个问题就说明了手段和目的应该是相当的,没有踩到就应该去用手摸它一下,或者去闻一下吗?我们在寻求担保上面也是一样,应该寻求一种恰如其分的方式,一定要有足够的担保,但也不是一个差额的担保。但这把握起来是相当困难的,因为标的物价格是有起落的。在台湾地区这一部分大部分都丢给市场经济去解决,通过市场经济主动去调节。但是我看大陆这次的草案里面,比较站在激发经济的角度,另外还要达到足额的担保,你既然要担保,就一定要足额。两个方面都没有错,两个都需要作出调整。

所以我们说,从移转所有权式的担保到后来不要移转所有权得担保,我把东西让你占有就可以,为什么还要把所有权移转到你那边?到后来连移转占有都不需要。我只要在权利处分上面优先于你的权利,即优先受偿,这样就可以形成足够的所谓现代式的担保。但是后来有一个非常重要的议题,就是让与担保,又回过头来了,好像觉得人类的智慧是有限的,变来变去都是一样的。你去看看男生的服装和女生的服装,实际上没有太大的变化,从大领子变成小领子,领带从宽的又变成窄的,从素色又变成花的,变来变去都一样,好象人类的智慧是有限的。但是你会发现它的精致度是不一样的,如果是外行看的话好象觉得是变化的不是太多,你去和女生说现在又流行一样的裤子,又变窄了,你去把你妈妈的裤子穿上看好了,看起来就是很俗气、很土,对不对?所以,它外观上看起来都是一样的,但是实质内涵上精致了很多。现在一谈起让与担保,很多人就认为是不是又回到原来时代的担保了,这其实是不同的东西。我看现在大陆地区整个物权篇的制定方面,让与担保一直是一个比较有争议的地方,我看了全国人大法工委的草案和人民大学王利明教授负责的草案以及社科院梁慧星教授负责的草案,看起来全国人大法工委支持的是梁慧星那边的草案,这可能是受到梁慧星教授的一个爱将叫王闯的影响,我看起来好象是王闯起草的,最后经过梁慧星教授的润饰。看起来国内反对的人比较多,我看了很多网络上面的反对意见,绝大多数的人都认为这个东西大陆地区好象都不熟,加上也没有急迫性,到底应该采取美式的,还是应该采取德式的,搞不清楚,是不是就算了?这样的东西在国际上是越来越猖狂,你想想看,如果你是一个债权人,你享有的是抵押权还是让与担保,至关重大。假如是一个抵押权,你没有排他的优先的权利,大家都虎视眈眈的要来一起受偿,你只是挂号挂在前面,但是你看得到看不到医生还不知道,因为医生可能不一定会出现,假如说这个财产是企业所提供的,它还可能因为企业的保值,比如选择企业金融重整、企业金融特别清算程序或者特殊破产制度,你所有的抵押权都是停止的、都被冻结的,这种情况之下,远不如让与担保制度。前一阵子,全球的不动产价格大跌,但都跌到债务人身上去了,因为不动产卖都是卖不掉的,不动产在下跌的时候你才真正知道什么叫不动产,完全不动,而且很凄惨。(笑)所以,不动产在上涨的时候,大家都来抢,但在下跌的时候,是卖不掉的,它和股票是一样的。所以,只要你是债权人你一定会舍抵押而求让与担保。既然有这么大的需求市场,你禁也禁不了,因为它可以用所有权移转的方式去维持,所以既然不能禁止所有权的移转,你怎么能禁止让与担保?在此情况之下,你为什么要让经济上的弱者处于一种毫无保障的生活状态呢?你至少要保障他基本的权利。

实际上让与担保制度的未来发展潜力很大,所以我们不希望把让与担保制度规定的很死板,以不影响它未来的发展。我们只是希望把让与担保制度建构一个基础的框架,以能够保障经济上弱者的权利。只要作这样一个规范就够了,不要给它太多的牵制。就象现在的e—commerce,到底它未来要发展到什么程度,没有人知道,但是它在整个网络上确实已经出现了,诈骗的事实层出不穷,所以你一定要给它建构一个基本的架构,但是你不要把它交易的形态和交易的目的以及相关的种种配套措施都规定得很详细,不要给它限制的太死板,影响它将来的发展。让与担保制度也是一样,现在国内最近老是讲美国和德国,大家不要搞错了,让与担保发展最好的国家是日本,日本很多架构和我们这边比较接近。假如你还是用信托的角度去看让与担保,绝对与现在的事实不相吻合,所以让与担保要不要立法,全世界都在竞争呢,如果我们的民法典里面规定了让与担保,就会成为全球第一部把让与担保明文化的民法典,任何一个国家立法都是要参考的。大陆在2008年如果想要一部有代表性的民法典,你不应该让让与担保缺席,否则就是一个非常大的遗憾。所以,以台湾地区来讲,我们一直都想把它规定进去,但是当时委托我和朱柏松、谢在全去搞这个东西,由于我要出国去做研究,没有时间参加这次修订。最后委员会解散以后,我才静下心来把整个条文整理出来。但那次我去德国是一次失望之旅,也就是我刚才和大家说到的,德国它不是一个让与担保制度的王国,真正的让与担保王国应该是在日本。我到他们银行里面去,和他们的银行经理聊了好几个小时连一个客户都没有,实际上让与担保在德国是相当式微的。假如我们这边考虑要不要订立让与担保制度,应该去参照日本的让与担保制度。

外国的制度对两岸来说,到底是一个什么样的情况?事实上,台湾地区担保物权制度的发展经历过几个重要的阶段,台湾地区目前所适用的“民法”是在大陆制定的,当时国民政府还在的时候,也就是解放之前。在1930年的时候,民法典陆续完成,民法典物权篇也是在那个时候通过,但是民法物权篇通过之后,没有适用到台湾地区去,因为那时候台湾地区在马关条约割给日本,当时通过之后是适用在大陆地区的。一直到1945年的10月25日日本战败以后,这部法律才适用到台湾地区。当时台湾地区也不晓得是福还是祸,因为在日本统治时期,日本已经把一些市场经济国家的法制引进到台湾地区,那时候有些人认为台湾地区人的法学素养和大陆相比较的话,比大陆地区还要强一些,其实不然,因为当时日本它是处于统治阶级,它是不让台湾地区人学习法律和政治专业的,当时台湾地区的学者念医和念农的就特别多。所以,当时对台湾地区法制的提升并没有太大的帮忙,只是在制度架构上有一些帮助,对人民的法律素养并没有太多的提高。解放之后,国民政府就把大陆地区的民法拿过去,当时我们这边是宣布不能适用了,实际上当时那一套法律是非常好的。我记得日本的民法泰斗我妻荣先生,我妻荣先生的汉语说的非常好,他曾经用中文写了中华民国民法,他在北京师范大学讲课用的就是中文,他也是把中华民国民法向世界宣扬的最重要的一个代言人。他在世界各地讲学,在那段时间里面全世界最好的一部民法典应该是中华民国民法典,但这部法律只适用在法官和人民的法学素养很高的地区。但是再怎么华丽的衣服,穿了这么多年了,总有一些地方需要作修改,台湾地区现在也在修改。整个担保物权在台湾地区的发展也是一个蛮成功的地区,到目前为止看看在担保物权方面的奋斗,是可歌可泣的,其成果也是非常得辉煌。

这一阶段就是说,增加抵押标的物的种类。民法典上面的抵押权事实上只限制在不动产,虽有少数在地上权、永佃权还有典权上面设定权利抵押,但是绝大多数都是用实物去设定的,也就是用房屋和土地设定,拿永佃权、地上权和典权的设定非常少。整个抵押权在台湾地区几乎就是担保物权的概念,一提到担保大家首先想到的就是抵押,为什么这样子呢?因为一方面制度设计良好,另一方面就是符合我们东方人的民族性,所以,非常适用。为什么说它在整个架构上面非常好呢?因为它规定设定人不丧失占有,这很重要,因为你设定人通常都是债务人,假如需要转移占有,那么,一方面,债务人向你融资他要支付利息;另一方面他丧失担保物的利用,他还得再给对方租一个不动产来利用,一方面要支付租金,另一方面还要支付利息,这就好象一根蜡烛两头燃烧,这样就使得债务人的负担会很重。相反,假如债务人不丧失占有,对债务人的财产利用是非常有价值的。作为整体经济利益来考量,我们不需要你债权人来占有,而是需要债务人来占有,因为所有人来占有的时候,他和债权人占有是不相同的。债权人只是消极地保管,但是所有权人他会积极地改良利用。所以,假如把担保物让债权人来占有实际上对整体经济是不利的。为什么说它有东方民族性?因为我们比较爱面子,假如你去融资,然后不动产丧失占有了,大家马上会说这个人没钱了,看到你象瘟神一样的躲开。相反,你去融资,你还占有你原来的不动产,别人也不知道你财物上需要紧缺,还是愿意和你交易的。所以,整个抵押权当时在台湾地区是如雨后春笋到处都是蓬勃的发展。大家可能会问,既然抵押权的功能那么好,为什么只是把它限制在不动产方面呢?应该让很多制度都可以分享,所以把它的标的增加很多,比如说当时价钱比较高的就是民用航空器、船舶这些都拿来设定权利抵押,另外以当时的社会来讲,最重要的矿产、山林、水域的捕鱼权,把这些准物权拿来设定抵押,第一阶段,促使抵押权的快速增加。

第二阶段,财产抵押的出现。一开始,民法不承认数个物权成立一个抵押权,认为数个物权设定一个抵押,可以看成是好几个抵押,你干吗把它们绑在一起呢?认为没有这个必要,比如一个工厂,土地拿去设定抵押、厂房拿去设定抵押、机器拿去设定抵押,现在你干吗非要把它绑在一起设定抵押呢?可是他就不晓得,这些东西它是相加的效力,它是相乘的效力。你的一个工厂,你干吗只拿你的半成品去设定抵押?没有人要!别人要你的半成品干什么,你一定把你原来的机器一起拿去设定,这样人家才可能对你融资。尤其东方人他是很忠于口味的,我不知道北京地区怎么样,很多国际知名的产品进入台湾地区都是铁板一块,比如抽烟,全世界最大的烟草公司到台湾地区去营销,告诉从车站出来的年轻人送烟不用花钱,年轻人你送给他香烟也没用,因为他没有打火机,他拿回去也不能泡茶喝,后来送一包香烟,还送一个打火机,但是还是没作用。老烟枪更不用说了,老烟枪忠于原味,没有人要抽他送的香烟,老烟枪抽的都是台湾地区“长寿”牌的香烟。后来有人就检举,抽烟会短命,怎么叫长寿,有人告他虚假广告。(笑)另外全世界营销最厉害的“可口可乐”,他到台湾地区去营销,一点作用都没有,台湾地区人都喝“SARS”汽水,一般人都认为这个“SARS”汽水是去火气的,他反而认为“可口可乐”是上火的。很多到台湾地区营销的公司都没有办法打开市场,唯一大胜仗的就是“可口可乐”,“可口可乐”他并不是真正的打赢,他认为我的个体战打不赢你,我就打我的主体战,我就把你的公司购买下来,他买的时候就讲的很清楚,你要把你整个企业都卖给我,少一样我都不要。比如你要把你“SARS”汽水这个企业整个都卖给我,很多东西都和那个水质有关,象“SARS”汽水最重要的就是那口井,所以他说,你要卖给我就连那口井一起卖给我,缺一我都不买。这实际上不是一个一个加起来的价钱,它是浑然成为一体的。所以,企业担保是一个非常重要的制度。在台湾地区曾经公布一个“工矿抵押法”,可以把整个工矿一起设定,但是最后由于动产设定抵押实行以后,又托空了。

接下来我们要谈的就是动产担保制度,这个到底是“功”是“过”我也不晓得。当时台湾地区就把美国的三个法引进过来,一个是动产抵押,一个是附条件买卖法,一个就是信托占有法,把这三部法律合并一起叫做动产担保交易法。也就是为了方便企业的融资,动产的融资在民法里面最重要就是设定质权,质权中有一个很重要的规定就是不能使债务人、提供人和设置人代替质权人来占有标的物,因为它的公示方法就是占有,让原来提供人去占有的时候,你的公司就托空了。所以,它就禁止通过占有改定来设定质权。但是这个要完全不符合契约的需求,对企业来说,我拿机器去设定抵押,必须需要让我的机器转动起来我才有钱还给你,我拿我的成品、半成品来设定抵押,我必须把它卖掉才有钱清偿给你啊!结果设定抵押的时候,你说要把我的机器、成品、半成品搬过去,那我怎么清偿你的债务呢?后来引进这个制度就是说,你用动产来设定,假如纯粹是商业、服务业的时候,你就可以用登记的方式来解决。附条件买卖也是一样,其实美国人认为这是二十世纪经济学上面的一个重大发现,就是先享受后付款。你不一定赚到那么钱你才来享受,尤其是“非典”之后很多人不敢使用大众交通工具,说北京自用车的增长率非常得高,在以往可不是这样,你要赚到一部车子,比如说它需要十万元的人民币,你要赚到十万元钱你才能买到这部车子,现在就不需要了,你只要付了首期款之后,就可以把车子开走了,然后你在每个月固定的付一定的钱,有一天你把钱付足了,才把车子的所有权移交给你。所以卖车子的人也不用担心,只要车子的钱没有付足,你车子的所有权还在他身上,用这样的方式达到担保的作用。在好几次的研讨会上面,很多大陆的学者问我,香港的楼花就是房子还没有建好之前先拿出来销售,在台湾地区叫做预售房屋,他们所用的是按揭付款,和让与担保制度一样不一样,台湾地区用不用这个制度?实际上台湾地区根本不用这个制度,也许你们听了之后博士就不要再读了,赶快出去赚钱。象比尔•盖茨一样,比尔•盖茨他说,我现在不出去赚钱,等到我拿了学位钱都被人家赚走了,马上就退学赚钱去了。不过,他现在拿的学位比我们现在还多,全球颁给他多少学位啊!(笑)

台湾地区是标准的知识经济,但并不是所有的知识都有经济效率。大陆把它叫做知识产权,其实我不太喜欢这个名字,我觉得应该用“智慧”产权才是对的。有知识的人不一定有智慧,把所学的知识化为力量才是智慧,空有知识、满腹经纶,结果没有办法经世济民,也没有办法救自己,这个学问有什么用呢!所以,最好能把你的专业结合和你的经济联合在一起发挥最大的作用,这样你的生活才会比别人轻松,你的学习也比较具有意义。在台湾地区怎么去开发这个不动产呢?不动产开发商实际上他是不用出半毛钱的,他可以赚到数以倍计的资金。我有一位朋友是我大学时的同学,有一次我见到他就问他,你住在哪里?他说住在姐夫家,由于他的家在南部,需要到北部来上学,家里也没有多少钱,所以住在姐夫家。后来很长时间我又碰到他,我又问他,你现在住哪里?他说住在姐夫家。当时我就奇怪了,你现在都毕业那么多年了,怎么还是个拖油瓶,(笑)但不好意思说。后来他考上法官了,受训完了以后分配在台北,我想他应该油房子了,我就问他你现在房子买在哪里?他说,买房子干吗,我住在我姐姐家,(笑)我说你姐夫欠你的呀,老是住在你姐姐家。我说这也不是办法了,我看你应该买栋房子了,他说没有能力,我说这没有关系,我就是搞不动产的,认识的建筑商很多,又是他们的法律顾问,我就问他买多大的,想住在那个区的,后来我就找了一个不错的建筑商,把这个情况和他一说,这个建筑商就说,没问题,他就把他开发的房屋以市价的六成就卖给了那位法官。最后这个法官又找到我,说我还是住到我姐姐家好了,(笑)我说这怎么办呢,我已经都和建筑商讲好了,他说实在是不想买了,最后没有办法,我就只好把这个房屋接下来了。回去的时候我就和太太讲了,怕被我太太骂,(笑)等她正高兴的时候我就说,有一件事情不知道是讲好还是不讲好,(笑)她说那你就讲吧,我说不要讲好了,(大笑)肯定挨骂,她就说,这一次肯定不骂你,你说,除了讨小老婆带回家之外,(笑)其它都可以,我就和她说,准备讨小老婆,就先买一栋房子,我就把这个事情给太太说,太太马上就说,你怎么那么笨啊,比市价还低四成的价格,我干吗还要骂你,你真是笨死了。接下来过了半年左右,那个法官判案子的时候,就判到那一块地旁边的房子,一听到那个房子的价格就吓到了,已经涨了原来房价的两倍多了,但是还在一直的涨价。他就马上跑来找我,最后那个房子怎么样了,我说你不要了,我怎么有脸去还人家,我只好把它买下了。他说,不要紧给我好了,(笑)我说不行了,我已经被我太太骂了,把房子已经给我太太了。结果我就又把房子给这个法官了,但已经不是原来的价钱了。好了,很多朋友听到这个消息之后,就跑过来骂我,就那个法官是你的朋友,我们都不是你朋友,这么好的房子为什么你只介绍给他,也不介绍给我们,我当时被骂的很惨。结果那个法官也跑过来骂我,你当时明明知道房子那么好卖,你当时为什么不介绍五套给我,(大笑)我卖掉两套,就可以把所有的债务都清偿掉,我还净剩三套房子,你这个朋友真不够意思。我一听就傻了,我心想,我遭谁惹谁了。预售房屋本身就是人类一个重要的发现,你要去追那个房价你是一辈子买不起房子的,当你累积到一定资金的时候,房价说不定又涨了,你根本追不到的,当初建设这样的制度的一个很好的制度,让你先享受后付款。但是你要了解,你可能一辈子的努力就是当一辈子的屋奴。(就是房屋的奴隶)因为一辈子的努力就是为了清偿那三十年的房贷。房贷清偿完了,你拥有了房屋的所有权,但是你的生命也走到了末端。(笑)所以,有得必有失,那要看你对这个制度怎么样去考虑。

第三阶段,预售制度。我简单介绍一下台湾地区的建筑商是怎么投资的,很简单,所有的不动产投资最重要的三个因素:第一个因素就是地点,第二个因素也是地点,第三个因素还是地点。你只要找到好地点,别人的房价都在跌,你的房价还在涨着,那个点就是那么好。这个点应该具有稀少性、不可替代性和必要性,只要找到好地点,你就能够坐享其成。但是不动产投资和一般投资不太一样,股价你看它涨了,你追进去三天以后你可能买到最高点,但是房价不一样,房价一般反映到它结束,通常要两三年的时间,它一个回涨下来,至少也要六七年的时间。所以你要想到抢到最低点,你就是一个获利者。比如说,你看到整个房价回涨了,刚刚涨了一两成,你现在做进去都还可以坐享到后面的七八成利益,但是大家做房地产投资不要太着急。在台湾地区做房地产投资,开发商首先就是找一块地皮,找好这一块地皮之后,他自己不用设计,就去找一家建筑设计公司来作规划设计,然后请销售公司作包装,最后就把这个商品退出。大家可能会问,他推出的时候买这个土地要不要钱哪?如果开发商没有这么大的一笔资金,你就不要和人家去买,在台湾地区的制度叫合建,就和土地的所有者协商,我出房子,你出土地,因为土地的所有者他没有现金可以盖房子,这种情况下,你要和他盖房子他很高兴,房子盖好之后,比如房子是十层楼,他们各分五层楼,以前在台湾地区曾经就出现过三七对方,土地的所有者分得三层,开发商分得七层,台湾地区现在的比例是开发商拿五点五成,土地的所有者拿四点五层,按照各楼层的价格按它的比例来分。象开发商一毛钱都不用付,土地是用房子和别人交换的,那盖房子需要钱哪?没关系,用预售的方式来解决,比如说,你要买一千万元钱的房子,你不用带一千万元钱来,你只要准备二百万或者三百万就够了,这叫自备款,拿出两三百万也不用紧张,你先签约给我五十万,然后我动工之后你再给我多少钱,我建到一层的时候,你再给我多少钱,开始盖第二层的时候,你再给我多少钱,一直到最后交付房屋的时候,你把全部的价金都付给我,开发商是不用花一毛钱的。所以,预售制度他们认为是一个人类经济上的重大发现。

第四阶段,就是最高限额抵押的发展,以往的抵押权很不方便,你需要钱的时候再去设定抵押,然后你还钱的时候再去涂销抵押。最高限额抵押就比较方便,你把你所以的融资设定一个最高额度,需要钱的时候就拨款,不需要钱的时候就还款,一直到清算的时候再算算整个债权的多少。例如一个人要建设一个电厂,比如他预计大概需要六百亿的资金,他就把整个企业把拿设定担保拿六百亿,他可能中间一毛钱都没接到,因为他的企业也在一直的赚钱。假如中间万一有需要钱的时候,就可以直接拨款下来,也不用再去设定。所以,最高限额抵押在台湾地区的未来是有很好的发展。看我们的物权编草案里面,把抵押权分为两块,分为普通抵押权和最高限额抵押权,他们都搞错了,以后的普通抵押权是最高限额抵押权,它才是普通的,一般没有设定最高限额的那是少数的,应该分为限额抵押权和非限额抵押权。未来真正的普通抵押权应该是最高限额抵押权,而不是普通抵押权。

第五阶段,就是抵押的证券化。大陆地区最近也在推行这个制度,这也是重要的财富分配。实际上念法律的一定要有一个这样的概念,就是任何一次的法律变动,都是财富重分配的最佳时期。我在台湾地区曾经有一年以这个为题目,讲了168场的演讲,就是“法律变动与获利的契机”,我每次讲完之后,都有企业的老板跑来向我预约你下次到我那里去演讲,针对它每一个不同的产业,去告诉他任何一个法律的变动,对他们的影响。所以。念法律的人一定要有这样的敏感度。接下来讲一下,金融资产的证券化和不动产资产的证券化。尤其大陆地区还在蓬勃的发展中,但是等到大家一起跳进去的时候,就是一个风险很高的时候。大家都知道,2008年北京举办奥运,想做房地产生意的居高不下,但是奥运结束以后可能会很惨,也不完全见得是这样,因为所以的经济分析,没有人相信的时候都很准确,但是大家都相信的时候,绝对不准确。炒股票的朋友可能会知道,当大家一起都购买的时候就是最危险的时候,我们在讲证券化的时候,第一堂课的时候都会提到擦鞋匠的理论。这个故事就是说,有一个证券公司的老总下午四点半要开会,在四点十五分的时候想休息一下,突然看到自己的鞋子脏脏的,就到楼下擦鞋去了,下去擦鞋的时候,那个擦鞋匠很高兴,那个擦鞋匠就说,我今天不向你收钱,但是你要告诉我买那一支股票,我们家谁、谁都买了哪些股票,这个老总只擦了一只鞋,对不起,我没时间了,我要走了,不过我要告诉你,股票市场都是杀人的市场,你赶快让你们家股票全部都卖掉,我没骗你哦,然后赶紧就走了。在开会的时候,他就向他的下属职员安排,现在把我所有的股票全部卖掉,他的经理问他,现在股票正在上涨,你为什么把它全部卖掉?这个老总非常恼火的就说,股票是你的还是我的,他知道股票是用钱炒上去的,现在股票好到连擦鞋匠一家大小都在买股票,现在市场的流资已经没有了,没有钱可以把它再炒上去了,所以很快的就会回挡,所以,当他卖了股票以后,美国股票跌了十三年,回不到原来的价钱。我要提醒大家的是,不动产投资也是一样。

第六阶段,就是非典型担保的冲击。在台湾地区如雨后春笋般的一直出现的非典型担保,造福了很多人,中间一个重要的制度就是让与担保。我一直提倡的就是不要轻易的放弃让与担保,它是一个非常重要的制度,想办法把它规范好,而不是去放弃它。

第七阶段,就是物权篇的修正。在台湾地区这次物权篇的修正,虽然改了那么多的条文,但是我觉得是相当的保守,很多地方还需要在努力。物权篇修正当中新增加的条文有应有物的抵押,最高限额抵押把它明文化,另外就是应有部分的质权,最高限额的质权和营业质,实际上中国自古以来都是把典当和质押是分开的,典、当、质、押是不一样的。在民法里面抵和质有了,典看看大陆地区要不要规定,另外一个就是当,当铺业是营业质,在以往金融体系市场的建立的时候,当铺也是一个非常重要融资的地方。但是现在还需不需要这个制度,让大家觉得怀疑,金融体系是一个完整的体系,它需要一个当铺在里面吗?“当“在不同的地方用法是不一样的,你到澳门的赌场,他外面都写一个“押”,台湾地区写的是“当”字,实际上这个“押”的意思不是抵押的押,他的“押”就是一个当铺业。当铺业实际上也是社会上的一个毒瘤,真正来历清楚的东西你可以进入金融体系去融资,一般拿到当铺去典当的东西通常都是一些来历不明的东西,就是说通常是一个销赃的通道。所以,在台湾地区聪明的人一般不敢把东西拿到当铺去典当,因为当铺业在台湾地区一般都是退休的警察或者眷属在开的,它和警察的关系是非常密切的,所有的重大盗窃案件发生以后,把丢失的东西清单发布给这些当铺,如果有人拿去当的时候就可能会被抓。这是在物权篇里面出现的一个当,实际上只是用了一个条文,它最重要的功能就是与现在的质权、抵押权作一个区别,我们在质权里面是禁止陵迟,你到时间不清偿债务东西就归债权人所有,这是你可以的。但当铺业就没有这样的问题,象流当,你到三个月不来回赎就可以拿去出卖。所以,“当”这个制度要不要保留,我也不晓得。在大陆地区比较有争执的就是“典”,“非典”你们不要,设置这个“典”你们再不要,我不知道你们到底要什么?比如在山东烟台看会的时候,有人对我说不要“典”,如果在上海或者北京去开会不要“典”就算了,但是在孔子的故居,在文化的古都,这是不是数典忘祖,我感觉把“典”拿掉这不太好。如果不知道这个制度好比好,不要找错国家去比较,比如说在台湾地区“典”不太流行,所以就不再用“典”了,这就搞错了。台湾地区“典”之所以式微,它有它的特殊环境,因为日本根本就没有典,日本在统治台湾地区的时候就把当时的典改为不动产质权,后来台湾地区恢复了之后,政府说不动产质权和典是不一样的,所以暂时作典登记,但是还是以不动产质权去做。所以,到最后你只要典了之后,十年你不执行,典权就消灭了,因为依照不动产质权你到清偿期十年内不行使它就消灭了,它刚好和典是相反的,典你是不可以赎回的,典权就是取得所有权,在日本不动产质权不行使反而消灭,这两个概念刚好相反,所以把当时的人吓坏了,根本就没有人敢再用典,因为在台湾地区设典要扣除土地增值税的。在台湾地区征收土地增值税是很高的,根本就没有人再设典了,而且中国古代典是“一典千年活”,因为它不是用来救急的,它是济弱扶贫用的。它不是救你一时之急来用的,古代的典就是说,通常都是一个大家庭住在一起,其中有一方不行了,其它几方帮他撑着,到时候你经济好了你再把钱还给另一方,所以,它是“一典千年活”,是帮他站立起来的,是长期扶持他的。但是长期典给对方怎么办?我把钱给你,你的不动产在我这里,我借给你钱,你不用给我利息,然后我用你的房子也不用给你租金,用房租刚好和利息抵销,到时候你只要以原典价救可以把你的东西回赎过去,中间这个东西上涨多少钱都不关我的事,我是来帮你忙的,不是要从中获利的。典当制度是用来担保的,不是用益的,我看你们的草案里面都是把它作为用益的,这是搞错了。典它根本就是基础丧失担保,但是因为它是长期的,所以允许它用益。也就是说它仅仅是一个烧饼,在上面撒一些芝麻,你不要看它上面有芝麻,就说它是芝麻,你不要搞错了,它最重要的就是那一块烧饼。所以,它是可以用益的担保,但不是用益物权。

到最后怎么样去立法,我也不晓得,到时间你们再去考虑。我看你们反对意见就是说,反正担保方面已经有抵押了,用益功能已经有地上权了,就不需要它了。你们请问你有没有一个即可用益又可以担保的物权?这就是大陆和台湾地区最重要、最有特色的物权制度,全世界没有一个和它一样的物权,你要成为二十一世纪最好的民法典,你一定要有和别人不一样的地方,又可以用益又可以担保,这么好的物权你不要我也没办法。(笑)

这是台湾地区在担保物权方面经过的几个阶段,但是我觉得还是相当得保守。接下来我们看一下大陆地区担保法的一些发展。

最开始我们担保是在《民法通则》里面,适用的是这样一个条文来做规定,也就是说,担保方法有保证、抵押、定金和留置权。这里面可以把人保和物保同时去作规定,人保和物保其实在性质上是截然不同的概念。假如说你万一要作保的时候,你要人保还是要物保,因为人保是无限的清偿责任,物保是有限的责任,所以,要舍人保而要物保。反过来说,你是债权人,你要人保还是物保,很简单,当然是“带着你的妹妹一起嫁过来”,(笑)两个都要,但是两者不能得兼的时候,那就对不起了“妹妹不要了”,(笑)假如两者不能得兼的时候,我们当然是要物保而不要人保。这就是《民法通则》当时的时代背景,但是后来到了1995年这时候的《担保法》就比较好一点,但是那时还是人保、物保不分,让人家作了不少的批判。很高兴的就是在这一次的物权篇当中,人大版的民法典草案和社科院版的民法典草案以及法工委版的民法典草案,这些版本看起来实际上是王利明教授起草的民法典草案比较精致一些。比较大的区别就是说,王老师在种类上面还多了一个优先权这一部分,和日本的制度比较接近,但是没有规定让与担保,相反梁慧星老师的版本和法工委的版本都有让与担保的规定,假如能把这两者之间加以揉合,我想一定是一个不错的物权篇。

在抵押权的规定方面来讲,王老师规定的有一般规定,也就是抵押权的共同效力,通则的效力,另外规定有共同抵押,最高限额抵押,还有一点比较值得一提的就是集合抵押和流动抵押这两个部分,也就是说已经注意到了我们刚才提到的,整个企业的抵押应该适用集合抵押比较好。不过并没有用企业抵押这样的用词,梁慧星老师用的是企业抵押的名词,集合物抵押它的适用范围比较大一点,不限于企业担保。再一点就是流动抵押是未来很重要的一个担保,目前大部分都是基于物权特定性原则,标的把它特定,所以这个标的物没有办法川流不息。但是实质上作为整个交易的精神,比如说我们刚才提的,作为一个工厂来讲,它是原料进来,然后变成半成品,最后加工从成品,再把它出售出去,你假如锁定在哪一个部分的时候,那他就没有办法交易了,根本就没办法融资了。另外比如现在的信用卡,每天都有人在刷卡,你只要锁定特定的人的债权,那这家公司就等于不用做生意了,所以他只要保留一定的额度,比如一家信用卡公司,我去融资的时候保证我随时拥有多少钱的债权额债,所以只要有人继续来刷卡,我至少要超过我需要的额度,必须要特定的那一个。让与担保实际上是不需要这个规定的,因为在全球承认让与担保的国家都承认流动担保,也许王老师可以在这方面作一些说明,他应该采用流动担保,所以他没有采用让与担保,实际上让与担保范围还是稍微大一点,王老师未来可以再去考虑这个部分。优先权的部分实际上也是蛮重要的,国内很少人去探讨它,王老师对这部分也是一个创意的部分,其他的两个版本也应该考虑一下这个制度。

两岸的立法方面来讲,大陆地区很多方面是值得台湾地区去借鉴的。比如说物权的一般规定,也是立法技术上一个很重要的部分,把物权篇整个重要的各方原则规定到物权的通则,然后把所有担保、用益、占有,都设立一个通则,也就是所有权合同的原则放到所有权通则,担保法原则就放到担保通则里面,设定这些原则就避免立法的浪费,你在抵押权规定了一次,到质权又规定了一次,规定的都是一样,这个条文就是多余的,两个规定不一样,那不就是相互矛盾了。所以共通原则一定要把它提炼出来,在整个立法经济方面和避免矛盾发挥它的功能。另外集合物的担保,大陆草案上面只用一个条文,就是说在设定抵押权的时候对方说这笔财产都可以共同来设定抵押,也就是承认一个给付的抵押。王利明老师干脆就把这一部分独立出来作一些规范,这也是台湾地区在借鉴的地方。另外在物权的性质和共同的效力这个方面两岸规定的都不够多,应该在通则里面再作规定,也就是说物权里面它有共通的相容性,物权具有排他性,一个物之上不能同时存在两个所有权,一个物之上不能同时存在两个性质相抵触的用益物权,但是一个物之上可以同时存在数个担保物权,它只有先后的问题,没有排他的问题。另外就是重塑性和叠塑性应该去作规定,要特别注意全世界在这方面的发展,重塑性各国现在已经渐渐的把它松弛。再一点就是反担保制度也是值得台湾地区借鉴的,不过大陆的反担保制度规定的太过于简略,还应该再对它的主体、客体和效力作一些比较明确的规定,也就是说反担保不一定要由担保人来提供,第三人应该也可以。但在条文上面说准用本章之规定,实际上不是这样的,反担保不限于用我们的抵押、质权和留置权的规定,其他的担保也可以。另外这个条文它的效力到底怎么样,也没有作出规定,假如要求对方提供反担保,他不受事实而终止契约,还是怎么样,它是一个任意规定,还是一个强制规定,这些必须是要在未来做一些规定的地方。

接下来讲一下两岸需要共同努力的地方,有些地方需要共同的努力的是空间权担保的问题,我听到有几个学者提到了空间权,但是空间权还停留在用益权的地方那是不对的,应该把整个空间权的体系架构起来,整个空间权体系包括空间的所有权,土地的空间所有权和建筑的空间所有权,现在城市住宅的所有权指的是建筑物所有权,对于土地空间所有权没有作出规定,到底是归国有,还是归集体所有或者归个人所有也没有作出规定。再一点就是空间的用益权和空间的担保,未来空间权会越来越多,随着城市住宅的不断扩张,到了一定的程度我们怎么去利用它,这就显得尤为重要。再有就是关于流动担保的部分,王老师在草案当中也作了规定,但是在法工委的草案里面对于这一部分还要继续再作努力。另一点就是知识产权它的重要性,把它设定为权利担保的问题,因为现在设定它比较困难,最主要是它价值方面的问题,它到底值多少钱?比如前一时间的“可口可乐”它卖它的商标,价值七百多亿的美金,全世界对知识产权制度怎么对它进行估价,将来它的价值化怎么来处理的问题。再一点就是担保的独立性的采结,我看我们在草案里面的立法承认的太少。再有就是担保的证券化一定要在民法典里面规定出一个条文,但特别法只限制金融资产和不动产资产,其它部分怎么样再作一些改变。再有就是非典型担保的立法再努力,两岸规定的都还不够,我们在草案里面只看到了让与担保,其它非典型的担保还有很多都没有作规定。另外一点比较重要的思考就是担保统一化的思考,我们一直在寻求各种担保,到底对不对我们也不晓得。德国民法一个重要的学者耶里,他讲了一句话,他说,二十世纪是债权擅长的时期,但更是债权为寻求担保而奋斗的时期。德国的民族显然与法国不同,法国非常浪漫,法国人主张天赋人权,可是德国人主张革命人权,他说天底下没有那么好的事,所有的努力都要靠你自己去创造,所以他的债权人也要为寻求担保而奋斗,当债权多了,没有担保的债权最终是会落空的。所以,一定要为寻求担保而奋斗。但到二十世纪初期来看的时候,好象觉得这句话不够精准,应该是债权人为寻求多种可靠担保而奋斗,这听起来责任会更重。归根到底来讲,最重要的就是无担保社会的一个努力,事实上一个人最重要的担保就是他的信用,所以,怎么去建构一个免担保的社会,才是人类共同追求的目标。

最后我要提到的就是说,不管是1804年的《法国民法典》也好,或者是1900年的《德国民法典》也好,它们都是以罗马法为基础出发最后超越罗马法,希望2008年的《中华人民共和国民法典》它能够从英美法和大陆法出发,成为领先世界的一部重要的法典。

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