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一分为二,还是合二为一?


--论不动产物权行为的无因性
发布时间:2004年7月16日 金勇军 点击次数:1840

 

 一、引言
    就物权行为(注:物权行为的德文是dingliches Rechtsgeschaeft。但德国民法典并未使用该词。而用Einigung,通译为“合意”(笔者以为,应译为“协议”);或用einig sein,可译为“达成协议”。可见该法典第873、929、1032条。我国旧民法典也只用“法律行为”、“合意”,而未明确用“物权行为”。可见该法典第758、761条。理论上,法律行为可区别为处分行为(Verfuegung )和负担行为      (verpflichtung )。 物权行为是处分行为的下位概念。 Siehe  HansJosef Wieling,Sachrecht,1992,S.9。物权行为理论,由德国法学家萨维尼(Savigny)创设,并在其名著《现代罗马法体系》中阐明。 参见王泽鉴:“总则编关于法律行为之规定对物权行为适用之基本问题”,载《民法学说与判例研究》(五),北京,中国政法大学出版社1998年版,页6。后该理论为民法典所采纳, 现成为德国民法学界公认的物权制度的理论基础。参见孙宪忠:《德国当代物权法》,北京,法律出版社1997年版,页56以下。)而言,我国民法通则没有(在字面意义上)明确的规定;司法实务,也很少从正面触及。(注:也有学者认为,最高人民法院关于公房买卖的成立一般应以产权转移登记为准的复函“是中国司法承认物权行为理论的标志。”参见孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,页77。那是1989年的事情了。参见“最高人民法院关于公房买卖的成立一般应以产权转移登记为准的复函”,载《简明房地产审判手册》,人民法院出版社1993年版,页337以下。不过,该解释自2000年7月25日起不再适用。参见同年6月16日最高人民法院审判委员会第1119次会议通过的最高人民法院予以废止的1999年底以前发布的有关司法解释目录(第三批)。)1986年以后的民法学著作,差不多有所涉及,但是,通常也仅仅在民事法律行为分类中提到物权行为而已;(注:可例见徐开墅等:《民法通则概论》,群众出版社1988年版,页109王利明等:《民法新论》(上册),中国政法大学出版社1988 年版,页370。)近十年来,才有专门的讨论。 (注:可例见梁慧星:“我国民法是否承认物权行为”,载《法学研究》1989年第4期;钱明星:“物权法原理”,北京大学出版社1994年版,页48以下;孙宪忠:“物权行为理论探源及其意义”,载《法学研究》1996年第3期。 陈华彬:“论基于法律行为的物权变动——物权行为及无因性理论研究”,载《民商法论丛》(第6卷),法律出版社1997年,页75以下。 )近年因物权法的起草以及民法典起草事宜之重提,(注:参见梁慧星等:《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社2000年版,序言部分。)学者又有心重提物权行为,甚至在1998年5月16日, 中国政法大学研究生院民商法专业博士导师组邀请北京地区民商法学者举办了“物权行为理论研讨会”。(注:会议综述,可以参见田士永、王萍:“物权行为理论研讨会综述”,载《中国法学》1998年第4期,页122以下。)
    就物权行为理论而言,学者之间,意见分歧颇大,特别是在物权行为取舍的问题上。(注:极端的主张,可例见梁慧星,前注可例见梁慧星:“我国民法是否承认物权行为”,载《法学研究》1989年第4期;钱明星:“物权法原理”,北京大学出版社1994年版,页48以下;孙宪忠:“物权行为理论探源及其意义”,载《法学研究》1996年第3 期。陈华彬:“论基于法律行为的物权变动——物权行为及无因性理论研究”,载《民商法论丛》(第6卷),法律出版社1997年,页75以下。引,孙宪忠:“物权行为理论探源及其意义”,载《法学研究》1996年第3期。)不过,若从法律行为的角度来看,物权行为理论,无非是讨论成立、有效、形式等等问题的。(注:参见王泽鉴:“总则编关于法律行为之规定对物权行为适用之基本问题”,载《民法学说与判例研究》(五),中国政法大学出版社1998年版,页1以下;Siehe    Baur/Stuerner,Sachenrecht,17.A.,1999,S.35ff。)若从物权行为是一种特种法律行为的角度出发,物权行为理论的核心问题,则是物权行为的无因性。在德国,物权行为的无因性甚至是物权法的基本原则。(注:Siehe Baur/Stuerner,Sachenrecht,17.A.,1999,S.35。 )在过去,笔者主张,物权行为的无因性可以一概取消,(注:笔者的意见曾形成文字,即未刊稿:“公房买卖协议的成立应以产权转移登记为准吗——最高人民法院一则复函的述评”。)现在认为,至少不动产(注:传统民法将物区别为动产和不动产,甚至德国民法典物权编是在此区分的基础上设计的。参见孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,页7 以下。)物权行为(注:自然,物权行为有针对动产的,也有针对不动产的。本文讨论不动产物权行为。如果没有特别说明,下文的物权行为是指不动产物权行为。)应该具备无因性。就此问题,下文按照下列步骤讨论:第一,交代物权行为的概念及有关理论;第二,谈谈物权行为的性质,特别是无因性;第三,谈谈无因性的取舍问题。
        

二、物权行为是什么?
    究竟物权行为是什么呢?物权行为,包括直接设立、转移、变更或消灭物权的法律行为,(注:Siehe Palandt,BGB,56.A.,1997,S.1047。)也就是说,直接以物权变动为目的的法律行为。它可以是物权契约(dinglicher Vertrag)。比如德国民法典第873条第1款规定:“只要法律没有其它规定,地产所有权的转让、地产上负担权利以及该权利的转让或该权利上负担权利,须有权利人和另一方有关权利变动发生的协议以及权利变动在不动产登记簿上的登记。”(注:由笔者译自:BGB,45.A.,2000。下同。)其中的“协议”,即物权契约。根据该款规定, 物权行为直接导致的物权变动,可以是地产所有权转让、设定抵押权、权利转让(比如抵押权)等等。它也可以是单方的法律行为,比如德国民法典第875条第1款规定:“地产所负担的权利之消灭,只要法律没有其他规定,须有权利人放弃权利的意思表示和不动产登记簿上的权利登记之涂销。”其中的“权利人放弃权利的意思表示”,就是单方的法律行为。
    在德国法上,物权行为是法律行为之一。原则上,总则编中有关法律行为的条款可以适用于物权行为,比如在行为主体资格、行为内容和意思表示等等方面。如果物权编有特别规定或者其性质有特别要求的,自然适用其特别规定或者不适用总则的规定。(注:Siehe Hans JosefWieling,Sachrecht,1992,S.9—10;Baur/Stuerner,Sachenrecht,17.A.,1999,S.37ff.)这些在此不复多言。
    需要讨论的是,德国民法典,也规定了权利变动一般的原则。德国民法典第413条规定:“只要法律没有其他规定, 有关债权转让的规定得准用于其它权利转让。”而就债权转让本身,第398 条规定:“债权可以以债权人与对方当事人缔约的方式转让给对方当事人(转让)。自契约缔结之日新债权人替代原债权人。”其中的“缔约”,就是处分行为。(注:Siehe Hans Brox,Allgemeiner Teil des  Buergerlichen Gesetzbuch,8.A.,1984,S.55—56.)作出处分行为后,权利直接变动。这就是一般的原则,第398条是处分行为的一般法。问题是, 作为特别处分行为的物权行为缔结后登记前,物权是否就因此直接变动了呢?结论很明确,没有,理由是第873条第1款的特别规定。协议并附加登记,才导致物权变动。至于它们发生的先后顺序,倒是无关紧要的。(注:德国民法典第873条第1款,允许先协议后登记;而第879条第2款,允许先登记后协议。Siehe Baur/Stuerner,Sachenrecht,17.A.,1999,S.44.)由此而来的问题是,在登记之前,物权行为是否成立(注:即成立要件(Tatbestand)是否具备。它是法律行为成立的必要事实。一般包括当事人、目的和意思表示。通称一般成立要件。参见史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,页324。 有时法律也规定特别成立要件,比如有关契约形式的规定、 有关要物契约的规定。 Larenz/wolf,Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts,8.A.,1997,S.434。如果法律行为成立,就在当事人之间产生约束力(bindung)。 这里的约束力,正如民法通则第57条规定所云:“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或取得对方同意,不得擅自变更或者解除。”)?如果成立,是否有效(注:即有效要件是否具备。它是法律行为发生完全效力的必要事实。和成立要件一样,也有一般要件和特别要件之说。史尚宽,即成立要件(Tatbestand)是否具备。它是法律行为成立的必要事实。一般包括当事人、目的和意思表示。通称一般成立要件。参见史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,页324 。有时法律也规定特别成立要件,比如有关契约形式的规定、有关要物契约的规定。 Larenz/wolf,Allgemeiner      Teil desBuergerlichen Rechts,8.A.,1997,S.434。如果法律行为成立,就在当事人之间产生约束力(bindung)。这里的约束力,正如民法通则第 57条规定所云:“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或取得对方同意,不得擅自变更或者解除。”页 325。特别要件,包括不动产登记、第三人的同意、条件约定等等法律行为之外的事实。Larenz/wolf,Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts,8.A.,1997,S.436。满足有效要件的,行为发生效力。法国民法典第1134条第1 款规定:“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”其中的契约效力(Geltung des Vertrages),就是这里的效力。参见李浩培等译:《拿破仑法典》,商务印书馆1979年版,页152。)?
    首先,就地产所有权转让行为,德国民法典规定了特别的形式。第925条第1款规定:“第873 条规定的地产所有权转让所必须的(让与人与受让人的)协议(合意)应在双方同时出场的主管机关处表示。在不妨碍其它机关管辖权的前提下,公证人可以收取该种合意。合意可以在法庭和解或者经确定认可的破产计划中表示。”本款规定的,是地产所有权转让合意(Auflassung)(注:其实,“合意”即“协议”,民法典为了区别起见,在此使用了传统法上的一个词。Siehe Hans  JosefWieling,Sachrecht,1992,S.333.)的形式要件。不具备该要件的, 依照德国民法典第 125 条规定, 无效。 (注: Siehe Hans   Brox,Allgemeiner Teil des Buergerlichen Gesetzbuch,8.A.,1984,S.127—28.)一句话,本款规定的,是要式行为、特别成立要件。(注: 即成立要件(Tatbestand)是否具备。它是法律行为成立的必要事实。一般括当事人、目的和意思表示。通称一般成立要件。参见史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,页324。 有时法律也规定特别成立要件,  比如有关契约形式的规定、 有关要物契约的规定。Larenz/wolf,Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts, 8. A.,1997, S. 434 。 如果法律行为成立, 就在当事人之间产生约束力(bindung)。这里的约束力,正如民法通则第57 条规定所云:“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或取得对方同意,不得擅自变更或者解除。”)
    其次,就不动产物权行为的成立与有效,德国民法典第873 条设两款规定。该条第1款规定:“只要法律没有其它规定, 地产所有权的转让、地产上负担权利以及该权利的转让或该权利上负担权利,须有权利人和另一方关于发生权利变动的协议以及权利变动在不动产登记簿上的登记。”本款规定的是物权行为的特别有效要件,登记是特别有效要件。(注:即有效要件是否具备。它是法律行为发生完全效力的必要事实。和成立要件一样,也有一般要件和特别要件之说。史尚宽,即成立要件(Tatbestand)是否具备。它是法律行为成立的必要事实。一般包括当事人、目的和意思表示。通称一般成立要件。参见史尚宽:《民法总论》, 中国政法大学出版社2000年版,页324。有时法律也规定特别成立要件,比如有关契约形式的规定、 有关要物契约的规定。Larenz/wolf, Allgemeiner  Teil des Buergerlichen Rechts,8.A.,1997,S.434。 如果法律行为成立,就在当事人之间产生约束力(bindung)。这里的约束力,正如民法通则第57条规定所云:“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或取得对方同意,不得擅自变更或者解除。”页 325。特别要件,包括不动产登记、第三人的同意、条件约定等等法律行为之外的事实。Larenz/wolf,Allgemeiner Teil desBuergerlichen Rechts,8.A.,1997,S.436。满足有效要件的,行为发生效力。法国民法典第1134条第 1款规定:“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”其中的契约效力(Geltung desVertrages), 就是这里的效力。参见李浩培等译:《拿破仑法典》,商务印书馆1979年版,页152。)
    同条第2款规定:“在登记前, 意思表示已作成公证证书或向不动产登记局作出或送达不动产登记局的,或者权利人向另一方交付符合不动产登记法的登记许可的,仅在此等条件下,协议才约束当事人。”按照本款规定,协议在登记前,仅在该款列明的情况下产生约束力。否则,不产生约束力,当事人可以随时撤回。(注: Siehe Baur /Stuerner,Sachenrecht,17.A.,1999,S.46.)这里的约束力, 也不过是当事人不得撤回,享受假登记(民法典第888条第2款)和假处分(民事诉讼法第938条)的保护。而且该种保护所依据的是原因行为,而不是协议。 (注:Siehe Baur/Stuerner,Sachenrecht,17.A.,1999,S.205.)
    第873条第2款的应有之意是,一般情况下,物权行为在登记时成立。换句话说,在法定的条件下,未登记的物权行为可以成立;在一般情况下,物权行为在登记时成立。(注:这种观点,确有学者主张。 SieheLarenz/wolf,Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts, 8.A . ,1997,S.436,传统民法将物区别为动产和不动产, 甚至德国民法典物权编是在此区分的基础上设计的。参见孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社 1997 年版,页 7  以下。 从有关的叙述也可以推导出来。Siehe Baur/Stuerner,Sachenrecht,17.A.,1999,S.46.)也就是说,登记是特别成立要件。不过,登记是有效要件,还是成立要件,纯粹是一个理论问题。在很多情况下,结果是一样的,因为协议附加登记才导致物权变动。只是从逻辑的角度来看,成立要件说更合适。(注:从逻辑的视角来看,在一般情况下,协议存在,则契约成立。如果法律有特别规定的,从特别规定。这种规定规定的,就是特别成立要件。比如,德国民法典第929 条规定的动产物权行为,就是以交付为特别成立要件。Siehe Larenz/wolf,Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts,8. A.,1997,S.435。契约成立后,满足行为能力、行为内容和意思表示三方面有效要件的,契约有效。法律有特别规定的,从特别规定。比如,德国民法典第158条规定,在约定的条件成就时,契约有效。 这是特别有效要件,是外在于行为的有效要件。而登记和交付一样,作为成立要件比较合适。参见谢在全:《民法物权论》(上),中国政法大学出版社1999年版,页68,物权行为的德文是dingliches Rechtsgeschaeft。但德国民法典并未使用该词。而用Einigung,通译为“合意”(笔者以为,应译为“协议”);或用einig sein,可译为“达成协议”。可见该法典第873、929、1032条。我国旧民法典也只用“法律行为”、“合意”,而未明确用“物权行为”。可见该法典第758、761条。理论上,     法律行为可区别为处分行为(Verfuegung )和负担行为(verpflichtung )。 物权行为是处分行为的下位概念。 Siehe HansJosef Wieling,Sachrecht,1992,S.9。物权行为理论,由德国法学家萨维尼(Savigny)创设,并在其名著《现代罗马法体系》中阐明。 参见王泽鉴:“总则编关于法律行为之规定对物权行为适用之基本问题”,载《民法学说与判例研究》(五),北京,中国政法大学出版社1998年版, 页6。后该理论为民法典所采纳,现成为德国民法学界公认的物权制度的理论基础。参见孙宪忠:《德国当代物权法》,北京,法律出版社1997年版,页56以下。)
    如果再往下作逻辑上的分析,成立要件说更为有理:不妨打个比方来说,消费借贷契约,是一种要物契约,出借物交付之后,契约成立并有效;若契约附加期限的约定(2000年8月1日有效)的,契约在该日才有效;若契约约定的返还日期是出借方通知返还日,则返还请求权产生的日期是通知返还日。将出借物交付作为有效要件,是否可以呢?有两种可能:其一,借贷契约成立但是在出借物交付后有效,这里涉及的自然是条件附款之外的特别有效要件。问题是,以何保证对方交付?即使可以请求交付,那借贷契约不是变成双务契约了?此路不通;其二,契约成立并有效,但是请求权产生的条件是出借物交付,问题还是,以何保证对方交付?如果可以请求交付,那借贷契约不是变成双务契约了?此路也不通。而将其作为成立要件,就没有上列问题。而且这也是很简单的道理,既然是返还给付的单务契约,到交付之时才发生约束方为合理。
    相对应的,以抵押契约为例,如果抵押契约作成后并登记的,契约成立并有效。若将登记作为有效要件论处,同样会遇到上文类似的问题。参见前注Siehe Baur/Stuerner,Sachenrecht,17.A.,1999,S.205. 处正文。)
      

三、物权行为的性质
    根据物权行为发生的不同情形,物权行为可区分为两大类。其一,存在原因行为(注:不论债权行为还是物权行为,  都要涉及给予(zuwendung),借以增加对方的财产。比如A将其电视机给予B,B就多了一台电视机。若A将其电视机卖给B的,B有了一项针对A的请求权。当然,给予总是有原因的。电视机的取得,也许意在履行买卖契约;请求权的产生,其目的在于交换给付。有些行为,其本身就包含原因,原因是它的一个组成部分。比如买卖契约的目的在于交换给付,而这包含在买卖契约中。   这种行为法律上称为原因行为。 Siehe Hans  Brox,Allgemeiner Teil des Buergerlichen Gesetzbuch,8.A. , 1984, S.58ff. )情形下的物权行为。比如,A将甲地产卖给B,买卖行为本身是债权契约、原因行为;因买卖契约,A向B交付符合不动产登记法的登记许可, 从“交付”可以推断出“物权协议”; (注: Siehe  Hans Josef Wieling,Sachrecht,1992,S.255.)该协议自满足第925 条规定的条件时成立,这是物权行为。其二,不存在原因行为情形下的物权行为。比如,物权抛弃(注:参见钱明星:《物权法原理》,北京大学出版社1994年版,页44、45。)、抵押权设定(注:对于这个问题,学界有不同意见,有的学者认为,仅产生物权行为;有的学者认为,物权行为和债权行为都产生。参见王泽鉴:“买卖、设定抵押权之约定与民法第758条之“法律行为””,载《民法学说与判例研究》(五), 中国政法大学1998年版,页113—14。笔者同意前一种意见。)、 德国民法典上的土地债务设定(注:见德国民法典第1196条。)、遗嘱处分(注:Siehe Peter Tuor,Das Schweizerische Zivilgesetzbuch,9.A., 1977,S.571.)等等,都不以原因行为为前提。 下文仅从原因行为和物权行为关系的角度谈谈物权行为的性质。
    首先,物权行为是独立的行为。比如,上例中的买卖契约,是债权契约。依照德国民法典第433条第1款,A有义务使B取得甲地产的所有权,方式是登记。这是“登记”在债中的“角色”。而“登记”又是依照双方的物权协议进行的,而且它是物权协议的特别成立要件(本例例外),登记后物权变动。这是“登记”在物权变动中的“角色”。故物权行为是买卖行为之外的另一种法律行为。虽然登记了,但不能推断出物权行为的,又没有明示的物权行为的,则为登记错误,物权不发生变动。(注:Siehe Baur/Stuerner,Sachenrecht,17.A.,1999,S. 212.)这时的“登记”,仅仅具有债权债务关系中的“角色”。总之,物权行为独立,     将债权行为和物权行为严格分离,法律上叫做分离原则(Trennungsprinzip)。(注:Siehe Baur/Stuerner,Sachenrecht,17.A.,1999,S.47.)
    其次, 物权行为是抽象的行为。 (注:物权行为抽象性的德文是Abstrakheit der dinglichen Rechtsgeschaefte, 王泽鉴先生译为,物权行为的无因性。参见王泽鉴:“物权行为无因性理论之检讨”,载,《民法学说与判例研究》(一),中国政法大学出版社1998年版, 页254。在本文行文中,如无特别说明,抽象性和无因性互换使用。 )法律上叫做抽象原则(Abstraktionsprinzip)。 上文谈到物权行为是独立的,那么物权行为是否需要原因呢?这是内容上的抽象性问题;物权行为的效力是否依附于原因行为呢?这是外在的抽象性问题。 (注:Siehe Baur/Stuerner,Sachenrecht,17.A.,1999,S.47.)德国民法典受萨维尼的影响,一概作出否定的回答,此即抽象原则。 (注: Siehe Baur/Stuerner,Sachenrecht,17.A.,1999,S.47—48.)比如, 上例买卖契约因欺诈而撤销了(德国民法典第123条), 但未撤销物权行为的,则物权行为仍然有效;登记后,仍然导致物权变动。原来之所以缔结“物权协议”、进行“登记”,是因为存在买卖契约。按照常理,买卖契约不存在了,物权行为自然就不存在了。由于物权行为从原因行为中抽象出来了,也就没有原因、无须原因了。原因的丧失,对它没有任何影响。
    当然,并不是说,当事人就容忍了因此发生的物权变动。它构成以给付方式产生的不当得利,出卖方可以依据不当得利的有关规定(德国民法典第812条),请求对方返还。 此时又得进行一个方向相反的物权行为。
    总之,物权行为无因性的结果是:第一,债权行为对物权变动,没有任何影响,也不影响物权人再行处分。只不过,就不动产处分而言,法律上相应的保障措施是假登记。凭着假登记,防止物权人再行处分。(注:Siehe Baur/Stuerner,Sachenrecht,17.A.,1999,S.49.)第二,物权变动之发生和原因行为存在与否、有效与否以及是否丧失没有任何关系。(注:Siehe Baur/Stuerner,Sachenrecht,17.A.,1999,S. 49—50.)
    至于物权行为无因性的优劣长短,前人“述备矣”,(注:参见王泽鉴,同前注物权行为抽象性的德文是Abstrakheit der dinglichenRechtsgeschaefte,王泽鉴先生译为,物权行为的无因性。参见王泽鉴:“物权行为无因性理论之检讨”,载,《民法学说与判例研究》(一),中国政法大学出版社1998年版,页254。在本文行文中,如无特别说明,抽象性和无因性互换使用。引,,页264以下。钱明星, 同前注参见钱明星:《物权法原理》,北京大学出版社1994年版,页44、45。引,页52以下。钱明星:“论我国物权法的基本原则”,载《北京大学学报》,1998年第1期,页34、35。)笔者无意重复。问题是, 物权行为的无因性是否应该保留呢?
        

四、评物权行为的无因性
    因物权行为事关物权变动,在评物权行为的无因性之前,先交代物权变动的立法模式。
      (一)大陆法系三种立法主义
    (1)意思主义 意思主义,法国采之,故又称法国主义。 其主要内容包括:第一,相当于德国法上债权行为和物权行为的意思表示合而为一,即债权行为吞并物权行为;第二,当事人之间的协议即足以构成,导致物权变动的债权行为,不动产登记不过是对抗第三人的要件;第三,一个法律行为,可以导致债权和物权变动的双重效果。比如在地产买卖交易中,只要买卖合同成立,标的物的所有权即移转于买受人(法国民法典第1138条和1583条)。不过,上述原则实际上仅仅适用于特定物买卖且当事人没有相反约定的情形。(注:参见尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,页94—95;谢在全:《民法物权论》(上),中国政法大学出版社1999年版,页63 ; Karl Larenz, Lehrbuch  des Schluldrechs,Band Ⅱ1,13.A.,S.16、17。需要特别点明的是, 民法学界多注意意思主义,而没有注意到意思主义的适用范围。)
    (2)形式主义 形式主义,德国采之,故又称德国主义。 其主要内容包括:第一,债权行为与物权行为严格分离,即相互独立;第二,导致物权变动的物权行为,须有物权变动的意思表示和不动产登记簿上的登记,登记为成立要件;第三,物权行为不仅具有独立性,而且具有无因性。(注:参见前文第二和三部分。)
    (3)折衷主义 折衷主义,奥地利采之,故又称奥国主义。 其主要内容包括:第一,相当于德国法上债权行为和物权行为的意思表示合而为一,即债权行为吞并物权行为;第二,当事人之间的协议即足以构成,导致物权变动的债权行为,但是该种协议尚不足以导致物权变动,还得另外进行不动产登记;第三,一个法律行为,虽不能同时导致债权和物权变动的双重效果,但是附加登记之后,物权变动也发生。(注:参见谢在全:《民法物权论》(上),中国政法大学出版社1999年版,页64、65。)通说认为,我国相关法律采用此立法例。(注:参见梁慧星,前注可例见梁慧星:“我国民法是否承认物权行为”,载《法学研究》1989年第4期;钱明星:“物权法原理”,北京大学出版社1994 年版,页48以下;孙宪忠:“物权行为理论探源及其意义”,载《法学研究》1996年第3期。 陈华彬:“论基于法律行为的物权变动——物权行为及无因性理论研究”,载《民商法论丛》(第6卷),  法律出版社1997年,页75以下。引。)在学说上,一般也认为瑞士也采此种模式。(注:参见谢在全:《民法物权论》(上),中国政法大学出版社1999年版,页64。实际上,瑞士民法承认物权行为的独立性,只是不承认其无因性而已。参见苏永钦:“物权行为的独立性与无因性”,载《固有法制与当代民事法学:戴东雄教授六秩华诞祝寿论文集》, 三民书局1997年版,页279以下。梁慧星, 前注可例见梁慧星:“我国民法是否承认物权行为”,载《法学研究》1989年第4期;钱明星: “物权法原理”,北京大学出版社1994年版,页48以下;孙宪忠:“物权行为理论探源及其意义”,载《法学研究》1996年第3期。 陈华彬:“论基于法律行为的物权变动——物权行为及无因性理论研究”,载《民商法论丛》(第6卷),法律出版社1997年,页75以下。引;Siehe Peter  Tuor,Das Schweizerische Zivilgesetzbuch,9.A.,1977,S.619.下文不妨称为瑞士主义。)
    以上是大陆法系三种立法主义。纯从逻辑框架角度分析,首先,在独立性的问题上,意思主义和折衷主义否定之,瑞士主义和形式主义肯定之;其次,在肯定了独立性之后,是否承认无因性呢?形式主义肯定之,瑞士主义否定之。以地产买卖为例,意思主义主张,买卖契约缔结,所有权变动,登记只起到对抗第三人的作用;折衷主义则主张,买卖契约缔结,契约生效,但是物权在登记后才发生变动;当然,这里的买卖契约是债权契约和物权契约的统一体。形式主义主张,地产物权行为和地产债权行为分离,地产物权行为是无因的,而瑞士主义则主张是有因的。现在的问题是,同样一个物权变动问题,究竟应采取哪一种主义呢?
      (二)评物权行为的无因性
    我国应当采纳形式主义,保留物权行为的无因性。为什么呢?这还得从各种立法主义谈起。
    先说意思主义和折衷主义,它们在独立性的问题上是一致的。不过,就法国而言,意思主义只针对一般情况,在例外的情况下,可以从特别规定和当事人的约定。(注:参见前注参见尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,页94—95;谢在全:《民法物权论》(上),中国政法大学出版社 1999 年版, 页63; Karl Larenz, Lehrbuch desSchluldrechs,Band Ⅱ1,13.A.,S.16、17。需要特别点明的是,民法学界多注意意思主义,而没有注意到意思主义的适用范围。处正文。)法国实务当中究竟如何实施该种学说,在国内不得而知。但是如果一般的法国地产转让契约都约定,不动产物权自登记之日转移的话,其结果和折衷主义不是相同,也是相似的。差别大的,就在登记的效力上。因为前者采契据登记主义,(注:契据登记主义,登记的是契据,而不是物权。故公示的是契据而不是权利。登记之后,契据可以对抗第三人,仅在此点上有公信力。此即通常所说的登记对抗要件。因契据进行的权利变动是否有瑕疵,契据没有公示,也没有公信力。参见朱启超、钱明星等:“关于土地权属和地上物权属登记的研究报告”,页1; 焦祖涵:《土地登记理论与实务》,三民书局1983年版,页22。)公信力有限;后者采权利登记主义,(注:权利登记主义,登记的是物权。因德国而闻名,又叫德国登记制。参见焦祖涵:《土地登记理论与实务》,三民书局1983年版,页25。登记之后,物权现状具有绝对的效力,可例见德国民法典第891条。也具有公信力,可例见德国民法典第892条。)具有公信力。从登记制度优劣的角度来看,应该采权利登记主义,实际上,我国现行立法也采权利登记主义的。(注:参见梁慧星等:《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社2000年版,页138。)因此, 我国没有采意思主义的余地。
    在这样的情况下,可以考虑折衷主义、形式主义和瑞士主义。就物权变动而言,三种主义一致主张,自登记之日起变动。差别在哪里呢?就形式主义和瑞士主义而言,在无因性问题上,两者截然不同。瑞士主义不承认无因性(外在的抽象性),其自然的结果是,原因行为和物权行为虽然独立,但是在效力上是一体化的。就形式主义和折衷主义而言,两者的差别就在于独立性上。折衷主义不承认独立性,其自然的结果是,没有无因性问题。因为独立性是无因性的前提。(注:参见前注参见尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,页94—95;谢在全:《民法物权论》(上),中国政法大学出版社1999 年版,页63 ;  KarlLarenz,Lehrbuch des Schluldrechs,Band Ⅱ1,13.A.,S.16、17。需要特别点明的是,民法学界多注意意思主义,而没有注意到意思主义的适用范围。到参见谢在全:《民法物权论》(上),中国政法大学出版社1999年版,页64。实际上,瑞士民法承认物权行为的独立性,只是不承认其无因性而已。参见苏永钦:“物权行为的独立性与无因性”,载《固有法制与当代民事法学:戴东雄教授六秩华诞祝寿论文集》,三民书局1997年版,页279以下。梁慧星,前注可例见梁慧星: “我国民法是否承认物权行为”,载《法学研究》1989年第4期;钱明星: “物权法原理”,北京大学出版社1994年版,页48以下;孙宪忠:“物权行为理论探源及其意义”,载《法学研究》1996年第3期。 陈华彬:“论基于法律行为的物权变动——物权行为及无因性理论研究”,载《民商法论丛》(第6卷),法律出版社1997年,页75以下。 引; Siehe  PeterTuor,Das Schweizerische Zivilgesetzbuch,9.A.,1977,S.619.下文不妨称为瑞士主义。处正文及注释。)不过,物权行为和债权行为究竟分离抑或合一呢?如果借用哲学上的术语来说,一分为二,还是合二为一呢?如果不考虑无因性,不论一分为二,还是合二为一,实际上是殊途同归的,比如,瑞士主义和折衷主义就是效果相当的。而且就是在德国,物权行为也不一定是明示的行为,可以是推断出来的行为。(注:参见前注Siehe Hans Josef Wieling,Sachrecht,1992,S.255.处正文。)实际结果和取消独立性也没有多大差别。差别就在于无因性。瑞士主义是否认无因性,折衷主义是自然没有无因性。问题是,在一分为二还是合二为一的问题上,德国为什么主张一分为二呢?
    这要从德国权利登记主义谈起。在登记时,登记官进行的是形式审查。在受理申请后,登记官得审查物权变动的要件是否具备了。按照德国的形式主义,需要审查处分人的处分权和物权变动的协议。如果将这些审查事务置于登记官的身上,要求过于苛刻了,至少可以说是浪费时间和困难的。因此不动产登记法寻找了相应的替代物,从替代物大致可以推断物权行为是有效的。(注:Siehe Baur/Stuerner, Sachenrecht,17.A.,1999,S.161.)第一,其中的“协议”,以当事人的登记许可代替。比如,权利出让方交付给受让方的登记许可。其依据是,如果交付了登记许可,自然当事人之间已经存在物权协议了。(注:Siehe Baur/Stuerner,Sachenrecht,17.A.,1999,S.161. )不过在地产转让的情况下,还应该出示合意。(注:Siehe Baur/Stuerner,Sachenrecht,17.A.,1999,S.168.)第二,处分人的处分权审查以先登记审查代替。 即审查处分人是否已经作为权利人先登记了。其依据是,德国民法典第 891条推定, 已经登记的人即为权利人。 (注:Siehe  Baur/Stuerner,Sachenrecht,17.A.,1999,S.161.)依据不动产登记法第19条, 如果登记所涉权利人许可登记的,该登记可以作出。(注:该条规定:“登记所涉权利人许可登记的,登记可以作出。”)此即为形式审查主义。当然,物权变动与否,仍然以实体法为准。(注:Siehe Baur/Stuerner,Sachenrecht,17.A.,1999,S.166.)一句话, 登记官审查的是物权协议而不是债权行为,甚至是其替代物登记许可。
    当年德国民法典制定的出发点之一是,普鲁士的登记实践显示,如果登记官需要审查债权行为的有效性的话,会造成登记之拖延与障碍,而交易的不确定性频生。补救的办法是登记官只审查物权行为的有效性。当然,这也方便了不动产交易。(注:笔者在1999年10月5日至8日举行的第二届“罗马法、中国法与民法法典化”国际研讨会期间得到德国波恩大学Rolf Knuetel教授一份德文打印稿,该种说法,参见该稿第5和6页。顺便,也在此谢谢Knuetel教授允许我援引使用。)
    从以上登记制度和德国民法典制定时的考虑来看,将物权行为和债权行为严格分离,目的是为了登记官的审查;而保持物权行为的无因性,则是为了方便登记官的审查,仅仅审查物权行为就足够了,甚至不动产登记法允许登记官以审查登记许可来代替。这些对保证交易的确定性(交易安全)和简化不动产交易都是益处良多的。出于保证登记公信力的考虑,不动产登记法第71条第2款第1句甚至规定,不得就登记决定提起抗告。如果可以提起抗告,登记的公信力就有褫夺的可能。只能依照德国民法典第 894 条规定进行更正。 (注: Siehe  Baur/Stuerner,Sachenrecht,17.A.,1999,S.147—48.)
    而我国和德国一样,在不动产登记制度问题上,采权利登记主义。在此前提下,除了采形式主义,别无其它更好的途径。
      (三)附带问题的评析
    上文提到了交易安全,采用物权行为无因性原则,有益于保障交易安全,这是该原则的主要的功能。(注:Siehe Motive,Ⅲ,7.)我国学者也认为,它为善意第三人的保护提供了切实的理论基础。(注:参见钱明星:“论我国物权法的基本原则”,载《北京大学学报》1998年第1期,页35。)而否认物权行为无因性的学者认为, 有了保护善意第三人的制度(注:在不动产情况下善意第三人保护的问题,可以例见德国民法典第892条第1款第1句。 该句规定:“因法律行为而取得地产上的权利或者该种权利上的权利的,为了取得者的利益,不动产登记簿的内容视为正确的,除非就其正确性已作出异议登记或者取得者知道其不正确的。”根据该句规定,不动产善意取得的构成要件包括:第一,第三人因法律行为而取得地产上权利或者该种权利上的权利的;第二,出让人的不动产登记是不正确的;第三,第三人不抱恶意的,即不知道登记是不正确的或者没有异议登记的。Siehe Hans Josef    Wieling,Sachrecht,1992,S.269ff;Manfred Wolf,Sachenrecht,15.A.,1999, S.211ff.)之后,第三人可以通过该制度得到保护,而不必求助于物权行为无因性了。(注:参见陈华彬:“论基于法律行为的物权变动——物权行为及无因性理论研究”,载《民商法论丛》(第6卷), 法律出版社1997年,页139以下。)这种说法是否成立呢?
    仅从逻辑的角度来看,该种说法是不成立的。所谓保护善意第三人的制度,是以第三人不抱恶意为前提的,即没有破坏公信力的例外情况(知道或者异议登记)。它是从消极方面涉及公信力的。而物权行为无因性是从积极方面保障公信力的。至少,两者不是简单的替换和被替换的关系。如此说来,岂可主张,第三人可以通过该制度得到保护,而不必求助于物权行为无因性了呢?
    再退一步,即使可以主张,可以替换,依照保护善意第三人的制度,仅得以恶意排除公信力,即以积极地知道登记之不正确为必要。问题是,第三人是否还有审核登记正误的义务呢?根据德国民法典第892条, 没有。(注:Siehe Hans Josef Wieling,Sachrecht,1992,S.272.)依据是什么呢?因为物权行为无因性保证其公信力了。如果除去物权行为无因性,如何保证其公信力呢?如果换个例子来解说, 比如甲将其地产A出卖给乙,已经登记。但是该地产是丙的,因错误登记为甲的。乙是否能取得该地产的所有权呢?善意取得考虑的问题是,如果乙不知道其登记错误,则取得所有权,尽管甲本身不一定享有所有权。否则,不能取得。而物权行为无因性考虑的是另外一个问题,乙凭借什么就可以相信,该地产是甲的呢?这是公信力的问题,这是由物权行为无因性保证的。如果物权行为无因性可以替换,登记的公信力从何而来?仅仅是因为法律规定吗?
    退一万步,即使法律可以规定,基于债权行为的登记具有公信力。在权利登记主义的情况下,实行的是窗口书面审查主义。(注:登记官根据申请人交付的书面材料和证据进行审查并决定,叫做窗口书面审查主义。参见朱启超、钱明星等:“关于土地权属和地上物权属登记的研究报告”,页11。)在此前提下,假设地产的买卖契约是120页, 也假设简单一点,本买卖合同是否有效,是在两可之间的,如果说登记具有公信力,也就是说,推定登记官的审查是正确的。在此不必谈其它的问题,就是在法院的诉讼,就契约有效与否的裁判,都实行两审终审呢!凭什么规定登记官的窗口书面审查是正确的呢?而且对其不加司法控制?
    不过在上例情况下,如果将错误登记这一条件,替换为因为错误撤销了甲与丙之间的买卖行为,确实会出现这样的情形:如果承认无因性,即使乙知道该种情况,仍可以取得所有权,因为甲是所有权人。没有适用善意取得的余地。如果不承认,有善意取得的问题。因为甲不是所有权人。因此学者认为,无因性理论不贴近国民的感情。(注:参见陈华彬:“论基于法律行为的物权变动——物权行为及无因性理论研究”,载《民商法论丛》(第6卷),法律出版社1997年,页143。)在德国,如果乙知道,从德国民法典第826条(注:该条规定: “故意以违反善良风俗的方式加害他人的,有义务向他人赔偿。”)处理;外加假登记的制度,其结果和善意取得是差不多的。(注:在撤销并作出假登记之前,已经处分了的话,依照善意取得处理的结果和依照物权行为无因性处理的结果是一样,除非乙是明知的。但是这一点例外,前文已经谈到了。在假登记之后,两者的结果是一样的。)没有不贴近国民感情的问题。

原载于《中外法学》200104期

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责任编辑:王伟

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