联合国货物买卖公约(CISG)、欧洲合同法原则(PECL)以及国际商事合同原则(PICC)， 都是建立在统一的义务违反(CISG第25条、)以及不履行(PICC第7.1.1条以及PECL第8：1 01条)的基础之上，再加上一些关于不能或迟延的特别规定。这些公约的共同之处还有 ，在主观上不可归责的履行障碍时解除权的赋予(这对于德国民法典是新的规则)。新履 行障碍法以这些国际公约为导向，将义务违反构建为新的、中心的请求权基础，即第28 0条(由于义务违反的损害赔偿)，原则上适用于所有履行障碍类型，也适用于主义务、 从义务以及第241条第2款意义上的保护义务。只要是涉及到了损害赔偿请求权，第281 条到第283条、买卖合同法以及承揽合同法中的瑕疵担保规定都要适用第280条的规定。 (注：洛伦茨/莱姆：《新债法教科书》(Lorenz/Reihm,Lehrbuch zum neuenSchuldrecht)，第86页。)由此可见，德国立法者以此重新发现了自己与国际公约一致 的结构体系。从体系方面来讲，履行障碍法改革有两个目标：其一是统一买卖合同与承 揽合同共同履行障碍法规则，从而提高一般履行障碍法的意义(德国民法典第275条及其 以下、第323条及其以下)。其二是将不成文的关于履行障碍的法官法进行法典化。(注 ：洛伦茨/莱姆：《新债法教科书》(Lorenz/Reihm,Lehrbuch zum neuen Schuldrecht) ，第85页。)
一、履行障碍与原给付义务
履行障碍法的变动很大，与旧法306条相反，当给付自始客观不能的话，该合同也是生 效的(第311a条第1款)。在给付对于任何人(客观角度)或债务人(主观角度)是不可能的 情况下，第275条第1款排除了对原给付的请求权，该法律效果并不取决于债务人是否具 有过错。(注：卡纳里斯(Canaris)，JZ 2001，499、500；卡纳里斯(ZPR，2001，329、 330)；洛伦茨(Lorenz)JZ 2001，742.)依据第275条第2款，当履行所需的费用与债权人 的履行利益(Leistungsinteresse)严重不成比例的话，债务人可以拒绝该可能的履行。 这就是所谓的事实上的不能(faktische Unm@①glichkeit)，在法律性质上是一种抗辩 权。依据第275条第3款，当债务人所必须为的高度人身性质的履行，对其来讲是不能苛 求的时候，他同样具有上述抗辩权。例如歌唱家由于其孩子患有具有生命危险的疾病而 不能登台演出，(注：卡纳里斯 ZPR，2001，329(330).)这就是所谓的人身上的不能(pers@①nliche Unm@①glichkeit)。由于主观上的不能，在债务人无过错的情况下，也 可以免除其给付义务，所以必须对之严格理解，给付只有在第三人将债务人置于履行状 态之中是没有希望的时候，才是主观不能。(注：卡纳里斯JZ 2001，499.)在主观不能 时，有考虑第275条第2款的余地，例如E在火灾中遗失了一幅珍贵的画，经过多次交易 为V所得，V对此无过错，V以40万欧元的价格将之卖给博物馆，E在参观博物馆时偶然发 现了该画，如果E选择出卖该物，V适用第275条第2款，相对于债权人博物馆的履行利益 来讲，其在合理费用范围内负有从E出购买该画的义务，如果E的出卖价是50万的话，V 承担10万的费用，这里须由法官判断其费用与债权人的利益是否不成比例；而如果E拒 绝出卖该物，V依据第275条第1款陷入了主观不能，依据第311a条第2款，由于V无过错 ，所以他不承担赔偿责任。在结果上，两种情况截然不同。
二、损害赔偿
当债务人不履行其义务时，旧法规定了许多债务人的损害赔偿义务(旧法第280条第1款 ，第286条第1、2款，第325条第1款第1句，第326条第1款第2句)。除此之外，尚有积极 违反契约与缔约上过失规则。新法欲为所有类型的有障碍的给付建立一个唯一的请求权 基础，即损害赔偿请求总是基于第280条第1款第1句，所有损害赔偿请求权的统一前提 是债务人违反义务(注：施瓦布：《新债法概述》(Schwab,das neue Schuldrecht im @ ②berblick)JuS 2002.1 S.1.)。对此唯一的例外是第311a条第2款对自始不能的损害赔 偿请求权，该责任不是建立在义务的违反，(注：有人认为债务人负有对给付的可能性 予以确实的义务，在这个意义上，自始不能也是义务违反。)而是基于债务人应遵守履 行允诺。依据第311a条第2款，损害赔偿代替履行(注：旧法中是由于不履行产生的损害 赔偿，新法强调损害赔偿代替履行。)的前提是，债务人知道履行障碍的存在或者至少 其对不知是主观可归责的(Vertretenmüssen)。在债务人没有过错或主观归责原因时， 合同的效力仍然存在，但既无履行效力(第275条第1款)，也无赔偿效力(第311a条第2款 )，其逻辑性是值得怀疑的。另外，在债务人无过错的情况下，值得考虑的是可以类推 适用错误撤销时损害赔偿的规定，其不考虑当事人是否有过错，但只赔偿信赖利益(第1 22条)。与此不相适应的是，在第311a条第1款中当事人也可以选择费用赔偿，而费用赔 偿也是信赖利益的赔偿，但必须以过失为要件。
由上可知，除了自始不能以外，请求损害赔偿都要适用第280条第1款。与此相连接的 是第2款与第3款，根据该条第3款，如果债权人要求损害赔偿代替履行，必须附加第281 条(由于没有或为如所负债务那样的履行而产生的“损害赔偿代替履行”)，第282条(违 反第241条第2款规定的义务产生的损害赔偿代替履行)或第283条(履行义务排除时的损 害赔偿代替履行)的规定。在迟延的情况下，债权人只有在同时具备第286条(债务人的 迟延)的前提下才可以请求赔偿，至于债权人要求损害赔偿代替履行，还是损害赔偿附 加履行则要视履行是否可能以及债权人是否对履行存有利益。损害赔偿代替履行时，债 权人要求的是履行利益(Erfüllungsinteresse)的赔偿，损害赔偿附加履行时，债权人 要求的是完全利益(Intergrit@③tsinteresse)的赔偿，即恢复到如同义务违反不存在 那样。
具体地说，在下列情况下，存在损害赔偿请求权：
(1)当履行已经到期，在延展期后债权人仍未得到履行或未如所负债务那样的履行(第2 81条第1款)的情况下，他可以享有损害赔偿请求权，指定期间在例外的情况下也可以不 是必须的，例如在债务人严谨并最终地拒绝履行的情况下(第281条第2款)。新法第281 条第1款第1句对旧法第326条在三个方面进行了修改：A、拒绝威胁不再是必须的了；B 、债务人不必陷入迟延，但一般须指定期间。C、第281条第1款第1句还适用于单方负有 义务之债务关系情况下的不履行。在新法第281条，作为责任基础的义务违反只存在于 到期而不履行的范围内。
(2)如果债务人能够也愿意提供履行，但他违反了新法第241条第2款的义务，其履行因 此不是债权人所期望的。新法第241条第2款规定了所谓的与履行无关的义务(nichtleistungbezogenen Pflicht)，债务人除了负有履行的义务(第241条第1款)以外，尚负 有照顾另一方权利、权益以及利益的义务。
(3)如果债务人按照第275条第1款、第2款无须履行时。该条包括的是主观与客观的不 能。这里的损害赔偿也是如第280条第1款所规定的以义务违反为前提的，义务违反不仅 仅存在于没有履行的情况，依据第275条第1款，债务人仅不具有原给付的义务。这里的 义务违反存在于其导致履行不能的行为之上。
(4)小损害赔偿与大损害赔偿。如果只有部分未履行，债权人原则上只可以就未履行部 分要求损害赔偿(即所谓的小损害赔偿)，只有在其对履行没有利益的情况下，才可以就 全部履行要求损害赔偿(即所谓的大损害赔偿，第281条第1款第1句)这也适用于部分不 可能(第283条第2句)的情况。如果债权人要求大的损害赔偿，他必须依据第281条第5款 以及第346条以下的条款，将已经接受的部分履行予以返还。
(5)履行请求权与赔偿请求权的关系。按照旧法第326条第1款第2句，债权人可以用拒 绝威胁的方式限定一个期间，在期间届满后可以要求由于不履行产生的损害赔偿或者解 除合同关系，因此履行请求权随着期间的经过也被排除了，而按照新法履行请求权在期 间的经过后仍然存在，他可以选择要求履行还是损害赔偿，但如果他选定了赔偿后，那 么履行请求权就被排除了(第281条第4款)，同样他也可以选择履行或者依据第323条第1 款解除合同；选择了解除权，履行请求权也就消灭了(第349条)。
(6)费用之赔偿。代替履行的损害赔偿是积极利益的赔偿(das positive Interesse)： 债权人将被置于如果按照约定履行的话所处的状态，其后因合同订立或执行产生的费用 原则上不能被赔偿，因为他们是按照约定履行正常产生的费用。(注：《联邦最高法院 民事判决》(BGHZ)99，182(179)；114，193(196)；Canaris,DB 2001 1815(1820).)在 实践中，联邦最高法院至今还是支持债权人获得赔偿的，通过推定，如果被履行的话， 债权人通过合同的收益而产生的费用至少应该被平衡弥补过来(所谓的收益推定Rentabilit@③tsvermutung(注：《联邦最高法院民事判决》(BGHZ)99，182(197)；114 ，193(197).))。新法第284条考虑了该推定，并远远地超出了它；即使在债权人只是在 一开始从交易中所追求的、理想的获利，他也可以要求费用赔偿。如果存在新法第281 条到第283条中规定的请求权，那么当事人就不能依据第284条请求枉花费用的赔偿，两 个请求权不能并存，只能二者择一。
(7)由于履行迟延而产生的损害赔偿(第280条第2款)。此义务的产生，首先要求迟延的 存在，其次是到期与催告(第286条第1款)。依据第286条第2款，如果按照日历确定了履 行期间，或者确定了一个自特定事件开始的、按照日历计算的履行期间，债务人认真地 并最终确定地拒绝了履行，基于特别的理由在衡量双方利益的情况下，无须催告而认定 立即产生迟延是有理由的，在上述情况下则无须催告。另外，第286条第3款还规定了， 在没有催告的情况下，债务人最迟在到期以及帐单或同等价值的支付清单到达30天后， 即被视为陷入迟延。与旧法相比，差别只在“最迟”上，这表明立法者的立场是，并不 排除第286条第1款、第2款规定的迟延，而是额外地赋予债权人促成迟延的机会，第286 条第3款仅适用于有偿债权。(注：施瓦布：《新债法概述》(Schwab,das neueSchuldrecht im @②berblick)JuS 2002.1第1页。)
第288条第1款、第2款规定，金钱债权人享有在不考虑具体损失的情况下请求迟延利息 的权利。企业之间的交易可以高出欧洲中心银行利率的8%，企业与消费者或消费者之间 的交易可以高出欧洲中心银行利率的5%，债务人不可以以对债权人产生的损害微小为理 由进行抗辩。(注：格塞尔(Ernst Gsell)，ZIP，2001，1389(1392).)
(8)其他义务之违反(Pflichtverletzung)。以前人们认为履行障碍的缺陷只能通过积 极违反契约(注：也就是不完全履行。)(positive Vertragsverletzung)、缔约上过失( culpa in contrahendo)等法律外的请求权基础来加以弥补，(注：《施陶丁格·勒施维 民法典评注》(Staudinger L@①wisch BGB)13 Aufl.(1995),Vorb.&275 Rdnrn,22ff.) 现在新法将二者确定下来了。合同订立后，就产生与履行相关以及不相关的义务，只要 义务违反不是迟延或完全不履行(第280条第2款、第3款)，基于第280条第1款第1句就会 产生赔偿请求权，所以以前的积极违反契约的类型被完全接受了。(注：卡纳里斯，JZ 2001，499(511)；齐格尔/里德尔(Zieger/Rieder),ZIP 2001,1789(1791).)在合同准备 期间，依据第311条第2款就会产生一个只以与履行不相关的义务为内容的债权关系，该 义务的违反也会依据第280条第1款第1句产生赔偿请求权，因此缔约上过失的类型也被 规定为法律了。有学者认为，在第三人参加债务关系(事务管理责任Sachwalterhaftung )以及具有保护第三人作用的契约(Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte)的情形， 也被规定在第311条第3款之中，但在构成前提与法律后果上不甚明确。(注：施瓦布： 《新债法概述》(Schwab,das neue Schuldrecht im @②berblick)JuS 2002.1第1页。)
另外，作为合同基础的设想被证实为虚假的情况，也被视为情势变更。在新的债权法 中，更多的表现了法律的主观性。这不仅表现在主观规则要件的规定上，如第280条第1 款第2句，第311a条第2款，而且表现在很多情况需要法官的具体自由裁量，如第275条 第2款、第3款以及第313条。第313条规定了交易基础障碍的规则，又称为经济上的不能 ，即如果作为合同基础的情况在合同订立后产生重大变化，而且如果当事人对此变化事 先预见的话，他们就不会订立合同或会以其他内容订立该合同。所以，只要在考虑个案 中的所有情况、特别是合同上的与法律上的风险分配的前提下，要求该部分也严格按照 合同是过分的时候，重新调整合同(Vertragsanpassung)才可以被要求。
三、合同的解除
债务人在双务合同中负有履行到期债务的义务，如果在债权人确定的延展期后仍不履 行，债权人可以解除合同(第323条第1款)。依据第323条第2款的规定，在认真并最终确 定地拒绝的情况下，在相对定期行为(债务人没有按照合同中确定的时间点或在一个确 定期间内没有履行，而债权人将履行利益的继续存在与履行的及时性密切联系在一起的 情况)以及在特定情况下放弃确定期间是合理的，则可以无须指定期间。按照该条第4款 ，如果很明显地可以确定，解除的前提条件已经出现，那么债权人就可以在履行到期前 解除合同。债务人只是部分提供了履行，如果债权人对部分履行不再存有利益，他就可 以解除合同(第323条第5款第1句)；如果债务人不按合同履行，但义务违反是微不足道 的，债权人则不可以解除合同(第323条第5款第2句)。债权人不可以解除的情况还有， 如果他自己或主要是自己对解除的原因负有责任的情况下，或者在受领迟延期间出现解 除事由的情况下(第323条第6款)。
依据第324条，当债务人违反了特别的、也就是与履行无关的义务，并因此使履行并非 如债权人所期盼的情况下，合同解除也是可能的。另外，在交易基础缺少或被取消时， 如果重新调整合同是不可能的或者部分不可能的时候，那么不利的一方可以解除合同( 第313条第3款)。
关于解除权的行使，第323条对旧法也作了相应的修改，例如：债务人不能处于迟延， 拒绝的威胁不是必须的；未进行的履行与债权人所负有的对等给付不能处于对等状态。 另外，在与履行相关的义务之违反情况下，产生一个基于第281条损害赔偿请求权，以 及一个基于第323条的解除权，在与履行不相关的义务之违反情况下产生基于第282条的 赔偿请求权，以及基于第324条的解除权。与旧法不同的是，债权人可以同时既有解除 合同的权利，也有要求损害赔偿权利。
如果债权人依据民法典第275条第1款第2款不能要求履行的话，那么他的对等履行义务 立即就消灭了(第275条第3款，第326条第1款第1句)，此时他可以不指定期间而解除合 同(第326条第5款)。他尤其在履行具有不可排除的瑕疵时享有该解除权利(第326条第1 款第1句、第5款)，但在义务违反微不足道时，他则不享有该权利(第323条第5款第2句) ；在部分履行的情况下，债权人只有在对尚可能的部分履行不再存有利益时，才可以解 除全部合同(第326条第5款；第323条第5款第1句)。如果债权人自己或主要是自己对不 能负有责任，或者在受领迟延期间非由于债务人可负责的情况而出现不能时(第326条第 2款，旧法第324条)，那么也不存在解除权。
第346条规定了解除权的法律效果，合同当事人要返还所接受的履行以及由此产生的事 实上的使用利益，必要的使用不在此限。这是与不当得利并列的返还请求权基础，二者 的区别是，在解除权行使的情况下，存在有效的合同关系，即原因关系，而后者行使的 前提是原因关系的丧失。
按照旧法第350条、第351条第1款，在所受领的履行出现了意外，可能是由于受领人的 过错造成的灭失时，解除权才不被排除。对于减损灭失，受领人只在其有过错时，才承 担赔偿责任(旧法第347条，第989条)，该意外风险归于债权人。在法定解除权的情况下 则更糟糕，因为联邦最高法院推定旧法第327条第2句具有内容上一般化的法律思想，任 何对解除原因不负有过失的人，对于在知道解除原因前的时间内只按照不当得利法承担 责任，当然在有过错的灭失时可以基于第818条第3款加以解决。(注：施瓦布：《新债 法概述》(Schwab,das neue Schuldrecht im @②berblick)JuS 2002.1第1页。)
新法与此相反无例外地允许解除，如果按照所得物的性质不能返还、接受的标的物被 消费、出卖、设定负担、加工、改造了，或者受领物毁损灭失的情况下，债务人得进行 价值补偿(第346条第2款)。第346条第3款还规定了取消价值补偿的情况，例如在导致有 权行使解除权的瑕疵在标的物加工或者改造时才表现出来时，或者债权人对于毁损与灭 失负有过错或者该损害在他那里同样也会出现的话，或者在法定解除权的情况下，毁损 或灭失出现在有权人处，尽管他已经尽到了如同注意自己事物的谨慎程度，在约定解除 权情况下，使用受领人无论如何也不负价值赔偿责任(第346条第3款第3句上半句)。但 当享有的不是解除权而是保护消费者的撤销权，对其使用则可能要负价值赔偿责任(第3 57条第3款)。
新债法建立了以义务违反的损害赔偿为主线的履行障碍法体系，而不再以给付不能为 中心了，但仍坚持以主观上可归责为要件。新债法在履行障碍法体系中补充了不完全给 付、缔约过失、情势变更等类型。但由于诉讼时效等法律的修改，缔约过失的类型已经 大大缩小了，而且其具体类型、构成要件以及法律效果在新法中并没有详细规定，在实 践中仍需要法官法的协助。这里值得思考的是，在此次修法中，许多主观性的法律规定 以及法官法被容纳入法典中，这与以前的德国民法典的客观化以防止法官滥用自由裁量 的思想是不一致的。在现代法制以及民主体系中，法官的专业素质提高到一定程度之后 ，客观法的主观化是必然的也是有益的。
本文原载于《比较法研究》200303期