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物权请求权基础理论研究(上)


发布时间:2004年7月9日 刘凯湘 点击次数:1628

[摘 要]:
目次:一、物权请求权的制度价值 ;二、物权请求权的性质 ;三、物权请求权的效力 ;四、物权请求权与消灭时效

 

引言 

    民法法系国家的物权制度可上溯至罗马法,已二千余年历史,历经演变更迭,不断创新,举凡物权的原则、物权的效力、物权的种类、物权的得丧变更等理论与制度,堪称发达。然物权请求权制度于物权法中似显相对薄弱,不仅表现在理论上尚存较多争论,而且反映在立法上也有较大差异,略观《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》、《俄罗斯联邦民法典》、《中华民国民法典》等主要民法典之相关规定便不难察之。 

    而在我国,物权请求权更为一薄弱领域。立法上,既无物权请求权之法定概念与名称,更无相关之系统规定,仅在《民法通则》和《担保法》中有个别条款的涉及。[1]理论研究也起步较晚,90年代初期才在民法教材中出现论及物权请求权的内容。[2]本文旨在对物权请求权的若干基础理论如物权请求权的制度价值、性质、效力、时效适用等进行研究,以期对我国的物权法理论和正在起草中的《物权法》有所裨益。 物权请求权的具体类型如基于所有权的物权请求权、基于他物权的物权请求权,作者将另文论述。  

一、物权请求权的制度价值  

(一) 物权请求权的概念探析 

    物权请求权,也有称物上请求权(此一称谓是否妥适后文再述),或物权的请求权,或基于物权而生的请求权,系大陆法民法理论上的抽象与总结,而非立法上的直接用语,故其概念表述在各国及学者间或有不同,当为常理。例如,德国民法学说中的物权请求权是指:“消除物权的享有和行使所受到的妨碍,从而恢复物权人原来完满的权利状态”的权利。[3]物权请求权是置于物权保护制度之中的一项制度,表现为根据妨碍物权享有和行使的各种方式而制定的明确物权人相应权利的法律规范,而德国民法典正是根据各种物权的妨害方式而设计物权请求权的,包括对现实侵害的请求权和将来可能的侵害的请求权。又如,日本民法理论中的物权请求权概念是指“当物权内容之完全实现受到某种情由妨碍时,物权人对于妨害其地位的人,可请求其除去妨害,并请求其为使物权内容能够完全实现的行为”的权利。[4] 我国台湾学者对物权请求权概念的表述略有差异,例如,史尚宽先生认为“排除妨害,回复物权圆满支配状态之请求权,谓之物权的请求权。”;[5]李宜琛先生认为“物权既以直接支配物为内容,故若有加以妨害而致其内容不能完全实现时,物权之所有人得对妨害人请求除去其妨害,俾恢复物权内容之完全的状态”即谓物权请求权。[6]刘志扬先生则独树一帜,认为物权请求权包括两种,一为物主对于一般人之不作为请求,一为对特定人之回复物权圆满状态之请求,前者成立于平时,其内容为不作为,后者则成立于临时,其内容为作为。[7]谢在全先生认为“物权人于其物被侵害或有被侵害之虞时,得请求回复物权圆满状态或防止侵害之权利,谓之物上请求权” 。[8]张龙文先生认为“为使物权之内容,能充分实现起见,须承认物权人有请求侵害人,除去其侵害之权利,此乃物权的请求权也”。[9]黄宗乐先生认为“物权请求权之云者,谓物权之圆满状态被妨害或有被妨害之虞时,物权人为排除妨害或防止妨害之发生,得对现为妨害或将为妨害之人请求一定行为之权利”。[10]综诸各家之言,观其要者,物权请求权的概念表述须含下列三项元素:其一为权利之主体,须为物权人,既为物权人则当然包括所有人和他物权人,但不包括占有人;其二为权利之条件,须有对物权的现实或未来之妨害,但妨害的客体是物权行使的圆满状态,而非标的物的实际损失;其三为权利之行使,须为请求妨害人为一定之行为,即积极的行为。 

    我国大陆民法学者对物权请求权的概念表述与台湾学者之表述略为接近,而有所更新。例如,梁慧星先生认为:“物权请求权指当物权的完满状态受到妨害或者有妨害之虞时,物权人为保护自己的物权而请求有义务者为一定行为或者不为一定行为的权利。” [11];王利明先生认为物权的请求权有广狭二义,狭义的概念是指 “当物权人在其物被侵害或有可能遭受侵害时,权利人有权请求恢复物权的圆满状态或防止侵害。”,广义的概念还包括占有人的占有保护请求权[12];钱明星先生认为物权请求权“是物权的权利人在其权利的实现上遇有某种妨害时,有权对于造成妨害其权利事由发生的人请求除去其妨害。”[13];马俊驹先生认为“物权请求权即物权人享有的,请求妨害人或法院排除妨害,恢复对物正常支配的权利” [14];陈华彬先生认为物权请求权是“指物权的圆满状态受到妨害或有妨害之虞时,物权人为回复其物权的圆满状态,得请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。”[15];等等。 

    作者认为,物权请求权的概念既须揭示物权请求权的本质与功能,又须表明物权请求权的主体与客体。上列诸概念中,王利明先生的观点将物权被侵害认定为物被侵害,不合物权请求权实为权利的圆满状态而非物本身受妨害之特征(物本身可能受有妨害,也可能未受妨害,但物权的正常行使定受妨害);钱明星先生的观点指出了物权的现实妨害但遗漏物权的将来妨害的情形;马俊驹先生的观点将物权请求权的实体性权利特性加入了诉讼权利的特性,故均有未妥贴之处。梁慧星先生与陈华彬先生的观点相对较为妥当。作者十分赞同黄宗乐先生上述所给之物权请求权之定义,该定义完整且准确地概括了物权请求权的上述诸要素,惟持异议者,物权请求权能否“亦称为物上请求权”? 

    笔者认为传统理论上将物权请求权亦称为“物上请求权”颇为不妥,理由有三: 

    其一,“物上”者,标的物之上也,即物之本身,突出的是物质或物理属性,而非物权的权利属性和观念属性;  
   其二,占有保护之诉也是基于对物的占有而提起的,基于占有的请求权实际上也是物上请求权,因为没有对物的占有便没有占有诉权,但占有不是物权,不能将占有请求权称为物权请求权(基于此,本文不论及占有保护请求权); 
    其三,债权也多涉及物,但债权请求权显然不能称为物权请求权或物上请求权,将物权请求权亦称为物上请求权易于混淆此二者的性质。[16] 

(二) 物权的民法保护与物权请求权 

    探讨为什么要赋予物权以请求权,进而确立物权请求权制度,首先需从物权的民法保护制度入手。 

    物权是民事主体十分重要的民事权利,民法在规定民事主体享有广泛的各种物权的同时,更需为物权的行使与实现提供保障机制。物权为支配权,通常情况下,物权人依其自身的意志,无须他人的介入即可实现其物权,享受其利益。但这也使物权容易遭受来自众多的不特定的义务主体的侵害,这种侵害的方式可能是各种各样、不计其数的,但大体上可分为两大类:一类是物质状态的损害,一类是权利状态的损害,前者如房屋被撞裂、电视机被砸坏等,后者如土地被他人堆放杂物而无法利用、汽车借用后被拒绝返还等。对前者,民法的救济方法是令侵害人恢复被损坏之物至原来的状态(修补房屋、修理电视机等),或无法恢复时以金钱赔偿;对后者,民法的救济方法是令其停止侵害行为或返还所有物(搬走杂物、返还汽车等)。由此,民法形成了对物权的两种保护方法,前者称为债权的保护方法(广义上的债权,即侵权损害赔偿也作为债的发生依据之一),即在被侵害人在侵害人之间成立损害赔偿之债,被侵害人以债权人的身份、依债法的原理与规范向侵害人求偿;后者称为物权的保护方法,被侵害人以物权人的身份、依物权法的原理与规范请求侵害人为一定行为或不为一定行为(绝大多数场合系为一定行为),以便其能恢复物权的正常行使、回复到物权的圆满状态。债权的保护机理是创设侵权损害赔偿之债,物权的保护机理是确立物权请求权。 

    如此说来,债权的保护方法与物权的保护方法的分野仅在于前者以损失为前提而后者以权利状态(权利行使)受侵害为前提?非也。除此之外,二者在适用范围、效力、功能、目的、构成要件、适用顺序、时效适用等方面均不相同,而这正是物权请求权须从侵权损害赔偿请求权(包括从民事责任)独立的依据(后文详述)。 

    对物权的侵害行为的多样化决定了对物权的保护不能只采取单一的债权保护方法或单一的物权保护方法,而我国目前的立法状况恰恰是只规定了债权的保护方法却完全排斥了物权保护方法的适用。 

(三) 物权的效力与物权请求权 

    民法对物权保护除了前述根据物权受侵害的状态等因素而创设债权保护方法和物权保护方法外,还从一般意义上赋予物权某些特定的保障力,以使物权的圆满状态不受侵害,这些为物权特有的保障力在民法理论上被称之为物权的效力。由于物权的这种效力并非立法上的条文表述,而是学者抽象的结果,故为归纳和表述物权的效力便有不同的主张,大体有“二效力说”、“三效力说”和“四效力说”三种。“二效力说”主张物权的效力为优先权和物权请求权。[17] “三效力说”又有两种观点,一种认为物权的效力包括优先力、排他力和物上请求权,[18]另一种认为应包括优先权、物权请求权和追及权三种。[19]“四效力”说则认为物权的效力包括优先力、排他力、追及力和物权请求权。[20]在诸学说中,只有优先权和物权请求权是共同主张之效力。由此可见,视物权请求权为物权效力之一种及物权固有之特性,实乃学界通说。 

    问题在于,物权请求权何以成为物权效力之当然一种?此需从物权的本质特性予以考察。 

   “物权者,支配物之权利也。物权之本质,端在对于物为直接之支配。”[21];或曰:“物权者,直接支配特定物,而享受其利益之权利也。”[22]。物权的本质特征由是可归结为二:一为直接支配性,一为保护之绝对性。直接支配性系指物权人得依自己之意思,无须他人之意思或行为介入,对标的物即得为管领处分,实现其权利内容,[23]此特征使物权迥异于债权。保护之绝对性系指“物权人于其标的物之支配领域内,非经其同意,任何人均不得侵入或干涉,无论何人若擅自侵入或干涉均属违法,法律即给予物权绝对之保护” 。[24] 

    物权人对物的直接支配性和物权保护的绝对性衍生出物权的排他效力与追及效力:一方面,物权人要想达到依自己的意思任意地支配物的目的,必须是在没有任何擅行侵入或干涉的环境下才能实现,从反面推导,一旦出现妨碍物权人行使物权的情形,物权人必须享有排除此种妨碍的权利,以使物权的行使状态回复到完满状态,即无任何现实妨碍或妨碍之虞的状态。所以,作者以为,排他性不仅仅指“一物不为二主”的物权法原则,即同一物之上不得同时存在内容相同的两项物权,还应包括排除他人对物以主张权利的形式发生的侵害,因为实践中对物权的侵害往往是以存在正当权利为理由的,这正是罗马法“否认役权之诉”的来历[25];另一方面,无论物置于何人手中,物权人均得通过追及力而追及地享有物权。 

    物权的排除他效力与物权的追及效力是不能自动实现的,要排除他人对物权的任何权利主张或追回物件,必须再赋予物权以请求权的效力,由物权人直接对侵害人主张停止妨害或返还所有物。所以,就物权特性与物权效力角度的分析得出的结论是:如果不赋予物权以请求权,所谓的物权的排他力、追及力便无法变为现实,而排他力、追及力不能变为现实,所谓的物权的支配性、保护的绝对性也就形同虚设,整个物权制度就不复存在了。 

    这里需要对物权的追及力与物权请求权的关系再作一论述。所谓物权的追及力,依学者之通说,系指物权成立后,其标的物无论辗转入于何人之手,物权人均得追及物之所在,而直接支配其物之效力;[26]或依有的学者的理解,追及力是指物权的标的物不管辗转流通到何人手中,所有人可以依法向物的占有人索取,请求返还其原物。[27]理论上而言,确立追及力的意义在于形成物权效力的充分而完满的体系,进而形成对物权的严密保护,但追及力与物权变动的公示公信制度和交易安全的保障似有轩轾之处,笼统地认为无论标的物辗转落入何人之手物权人均得请求返还甚或直接支配其物,显与物权的公示公信原则格格不入,因为公示公信原则的制度价值就在于切断所有权人的追索而达到保护善意第三人和交易安全的目的,所以,就物权法理论而言,追及力难谓有存在之基础,正如有的学者指出的,“物权追及力理论从其概念至理论展开均无法契入物权法的逻辑体系:其概念无法定义,其理论与物权法理论相矛盾,因此无法在物权法体系中找到其生存空间。”[28]但若将追及力限定在当物权受有侵害时的救济手段,将其纳入物权的请求权与物权的支配力中,则追及力的概念是能够成立的,换言之,物权的追及力事实上就是物权请求权中的返还请求权的应有之义,其价值已被包含在物权的请求权和物权的支配力当中。[29] 

(四) 物权请求权独立于侵权损害赔偿请求权之根据 

    物权受有侵害时,乃意味着侵害人违反了法定之义务,即发生侵权行为之民事责任,物权人依侵权的民事责任,寻求救济,而侵权的民事责任在立法上可以扩大化,救济方式可以包括停止侵害、排除妨害、消除危险、恢复原状、赔偿损失,如此一来,通过侵权行为的请求权制度或通过民事责任制度即可实现对物权的全面保护,何以需要画蛇添足另立物权请求权?将房屋撞裂与强占房屋不还或在房屋旁擅自挖沟危及房屋地基之稳固或拟在房屋前方建立一影响房屋采光与通风之建筑等行为,不都是侵害物权的行为吗?何以第一种情形属于债权保护体系由基于侵权行为的请求权予以救济而后诸种性形却纳入物权保护体系由基于物权的请求权予以救济?难道基于侵权行为的请求权不能解决全部问题吗?将同样属于侵害物权的行为分别建立不同的救济制度到底根据何在? 

    仔细考察侵权行为制度的各个环节,尤其是侵权责任的构成要件、责任方式、制度功能等,便会发现将物权请求权从侵权损害赔偿的请求权独立的依据。 

    依通常见解,侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产或人身,依法应承担民事责任的行为。[30]这一定义的“财产”事实上应作限制解释,并不包括合同上的财产权益。换言之,侵权行为侵犯的是绝对权,包括物权(所有权与他物权)、人身权、知识产权,而不包括债权。关于侵权行为的构成要件,通说为四要件,即加害行为的违法性、损害事实、加害行为与损害之间的因果关系以及行为人的过错。[31]李仁玉先生在考察英美法系与大陆法系关于侵权行为概念的共性和差异时指出:两大法系“虽然对侵权行为的具体称谓不同,但是在法律结构上有许多共同点:(1)侵权行为必须具备行为这种外部形态;(2)行为人的行为必须违反,侵犯了法律保护的利益;(3)这种行为必须致害于受害人;(4)侵权行为的后果不是一般的道义批评,也不是刑罚惩罚,而是一种债权债务关系—损害赔偿。”[32] 

    侵害物权的方式一般有非法侵入、妨害、侵占、毁损等四类,[33]而承担责任的方式包括停止侵害、排除妨害、消除影响、返还财产、恢复原状和赔偿损失六种。在这六种责任方式中,前五种方式与最后一种方式即赔偿损失尽管都是侵害物权产生的消极性后果,但彼此存在以下实质性的差异: 

1. 责任基础不同 

    赔偿损失之云者,顾名思义,以金钱计算之形式支付于受损害者,填补期所受之财产上之利益也。故赔偿损失须以发生财产上的实际损失并且可以货币价值予以衡量为前提。此处财产上的损失系指物在外形上的毁损,包括损坏与毁灭,致物之原有功用或价值部分丧失或全部丧失。受害人若主张赔偿损失,一则须提出赔偿之数额,二则须证明损失之事实,三则须说明赔偿数额之计算依据。否则,难为损失赔偿之请求。而返还所有物、排除妨害(包括停止侵害)、消除影响(实为妨害防止),不以物受实际毁损为前提,相反,物之外形往往是未受任何毁损,但物的支配力受有妨碍,或被无权占有,或被以各种方式产生妨碍,进而使得物权人的权利状态不复完满,而是遭有缺失,难为正常行使。此责任基础之不同对于判断物权请求权的独立意义十分重大。 

    这里需要对恢复原状作一剖析。恢复原状,也称回复原状,“系指在经济上或功能上回复其物于损害发生前之状态。” [34]如对缺损之堤坝予以填修,对撞坏之汽车予以修理。恢复原状和赔偿损失这两种救济方式既可以单独适用,也是可以并用的,一般而言,当物发生毁损时,应以恢复原状为优先适应用之救济,盖如此方能实现物之本来价值及物权人对物利用之本来意图,但若恢复原状客观上已不可能,则只能以赔偿损失的方法代之,或是虽然可采取恢复原状的方式,但恢复原状后受害人仍有损失存在,则需同时适用两种救济方式。故若侵害人已承担了恢复原状的责任,而恢复原状后受害人不再有其他损失,则不能再复加赔偿损失的责任,否则形成双重责任,对侵害人不公。对于此,1969年台湾的一则判例有详细的理由阐述:“查损害赔偿之方法以回复原状为原则,不能回复原状,或回复状显有重大困难者,以金钱赔偿其损害。原审既斟酌前往现场履勘之情形,认仅房屋与围墙连接处尚未修护,命上诉人予以修复,是已达回复原状之目的,竟又命赔偿贬值之损害,被上诉人岂非受双重利益?虽第196条定有不法毁损他人之物者,应向被害人赔偿其因毁损所减少之价额之规定,但此系被害人不请求回复原状,而迳行请求以金钱赔偿其损害时,始有其适用,被害人既已请求回复原状,能否经请求毁损其物所减少之价额,已非无审究余地,况其对于有何贬值之情形亦未说明其根据,遂命赔偿贬值损害,于情自有未洽。”[35]此判例所述之理由似在说明:恢复原状为与赔偿损失并列之救济方式,受害人选择了恢复原状,则不能再行要求赔偿损失,否则受害人有可能受有双重赔偿。事实上,本案的关键并不在于受害人可能会受到双重赔偿,而在于“对于有何贬值之情形亦未说明其根据”,[36]如果受害人果有遭受贬值之根据,则应当既恢复原状,又赔偿损失,如果采取恢复原状措施后已经完全恢复物的价值,受害人不再有贬值损失,则侵害人承担恢复原状的责任足矣,不应再赔偿损失。所以,恢复原状与赔偿损失这两种方式是可以同时适用的。当然,恢复原状的方式的具体运用并不限定某一定式,例如甲将乙之围墙撞坏,若以恢复原状救济,可由乙以自己的劳务修复,也可由乙出资雇请他人修复而由乙支付所需之费用。这样,恢复原状与赔偿损失在适用顺序及宗旨方面均有异,赔偿损失为恢复原状不能时的救济,赔偿损失以物受有损失为基础,以填补受害人的物质损失为宗旨,恢复原状则在于回复物的原来状态,进而恢复物权人对物权行使的完满状态。换言之,恢复原状是排除对物权的妨害的一种具体方式,仍为物权效力之内容,而赔偿损失属于无法排除妨害时的救济方式,为债权效力之内容。 

    我国学者多将民法通则规定的恢复原状视为物权请求权的内容,[37]笔者同意这一观点,并进一步认为:恢复原状并非一种独立类型的物权请求权,而是物权请求权中排除妨害请求权的实现方式之一。[38] 

2. 损害型态不同 

    在适用赔偿损失的救济场合,侵害行为所产生的对物的损害必须是现实的损害,并且这种现实的损害往往是直接地使物的外型完整性即物理属性发生相当之改变,并进而影响物的效用。在适用返还财产、排除妨害和防止妨害的救济场合,侵害行为所产生的侵害结果既包括现在已经发生的现实的损害,还包括现在尚未实际发生而未来可能发生的危险状态,并且,受损害的是权利的完满支配状态,而不一定是实际效用的现实损害。当然,这种损害型态的不同也正是两种请求权责任基础不同的具体体现。 

3. 归责原则不同 

    赔偿损失由于是对侵害人的惩罚性制裁方式,通常的情形是侵害人本身并未受到利益,责任的承担就经济利益而言完全是法律强制性加给他的额外负担,故在责任构成要件上须有行为人主观上之可非难性,即有主观过错,在归责原则上适用过错原则(法有明文的特殊侵权责任适用无过错原则的除外)。“过错之所以被当作‘可归责的事由’而成为一切基于过错责任原则的侵犯行为的构成要件,是因为过错作为一种心理状况具有不正当性或者不良性。” [39] 

    适用过错原则,一方面受侵害人须证明行为人主观上存在过错,举证责任通常情况下由受侵害人(原告)承担,另一方面行为人(被告)则可以自己主观上无过错而进行抗辩,如不可抗力的抗辩、意外事故的抗辩、正当防卫的抗辩、紧急避险的抗辩、第三人过错的抗辩等,若抗辩成功,则行为人缺乏承担侵权责任的主观构成条件,免予承担责任。而在返还原物、排除妨害、预防妨害的场合,通常是行为人本身基于对受侵害人物权的侵害而受有利益,权利能量的变化正好表现为此消彼长,即受侵害人权利能量减损,失去圆满状态,而行为人权利能量相应增加,受侵害人缺失的正好是侵害人益增的,侵害人承担的责任不过是将本不该获得的权利增益返还给受侵害人。侵害人获得的这种权利增益在无权占有或侵夺权利人的财产的情形自不待言,在给权利人的物权形成妨碍或潜在危险时也不例外,例如甲自认为对乙之土地享有地役权而擅为通行,即甲的权利明显扩张增益,而乙的土地物权显著受到妨碍,乙行使排除妨碍请求权(罗马法称之为役权否认之诉)以求救济。所以,物权人只需证明权利受有侵害的事实状态(无权占有、侵夺、妨碍、危险因素等)即可,而无需证明行为人主观上有无过错。换言之,物权请求权的构成不以行为人的主观过错为要件,不适用过错原则。事实上,物权请求权行使的很多场合行为人都是不存在过错的,但它不影响物权请求权的成立,行为人不得以自己主观上无过错而为抗辩。此乃侵权损害赔偿请求权与物权请求权的又一重大区别。例如,大风将甲之大树刮倒,横倒在乙的房屋旁,影响乙的出入,并将乙的一头牛砸伤,乙此时可对甲提出两项请求:1、将大树搬走;2、赔偿牛的损失。前项请求为排除妨害请求权,即物权请求权,故尽管甲主观上无过错(树之被风刮倒为不可抗力),但甲不得以此为由而拒绝将树搬走;后项请求为赔偿损失请求权,即债权请求权,甲得以损失系因不可抗力引起、本人主观上无过错为由抗辩而免予承担。 

4. 功能不同 

    从对罗马法时即存在的对物诉讼到民法法系普遍确立物权请求权的历史考察中我们已经知道,当物的占有与行使状态受到妨害时,需要矫正这种权利遭受妨害的事实,裨使物权人能完全依其意愿充分地支配物,免于物权的虚设状态,进而维护社会财富与资源的正常秩序,促进经济之发展与私权之保障,是故,返还原物、排除妨害、预防防害的救济方式的宗旨即在于使受到妨害的物权回复到未受侵害的正常状态,这种正常状态以物权人能自主支配物、完满地实现物的功效与价值为标准,而不以惩罚产生妨害原因的人为目的,也不以填补物权人的实际损失为考量。由此创立的物权请求权具有十分强烈而明显的功能取向:回复物权人对物的完满支配状态。换言之,它救济的是因遭受妨害而有缺陷状态的权利,而非物上的直观的经济利益损失。 

   赔偿损失则不同,尽管它也具秩序维持与私权保障之意义,但由于它以实际损失为责任基础,所以它的首要功能是填被害人受到的直接的经济损失,使权利人实际丧失的附着于物之上的利益得到大体等量的弥补;另一方面,它以主观过错为构成要件,目的在于通过对行为人主观过错的谴责而宣示法律的惩诫功能。“在过错责任领域,法律和道德只是对有过错者作出否定的评价,并以此作为对行为人的特别警告和对社会公众的一般警告。”[40] 

5. 责任方式不同 

    基于返还原物、排除妨害、预防妨害的请求权,侵害人承担责任的方式表现为以积极的作为达到回复物权人权利完满状态之目标;基于赔偿损失的请求权,侵害人承担责任的方式为支付金钱。英美法系中的侵权行为也是以金钱支付和弥补受害人的实际财产损失为目的的,《牛津法律大辞典》在解释侵权行为的定义时指出:“侵权法的作用,在于将一个人所承受的损失转移到被认为是造成这一损失或应对这一损失负有责任的人的身上。”[41] 

    综上比较分析,如果将返还原物、排除妨害、预防妨害的请求权救济方法作为基于侵权行为的请求权而置于侵权损害赔偿请求权之内,进而置于债权请求权体系之内,显然与债权请求权包括侵权损害赔偿请求权有太多的异质性而必然导致债权请求权体系内部的冲突与混乱。学者有言:“物权请求权是否脱离债权体系成为一类独立的请求权,关键并不在于其权利性质本身如何,而在其脱离债权体系的必要性即法律价值。”[42]事实上,将此三类请求权从债权请求权体系中独立出来,成立独立的但依附于物权的物权请求权,纳入物权效力体系和物权的民法保护体系,正是既基于此三类请求权不同于债权请求权的个性特征,又参酌体系协调、立法方便、适用简易之实证考量的结果。 

(五) 物权请求权的类型 

    物权请求权的类型设定是我们又一次惊叹罗马法卓越成就的地方。 

    从罗马法创设所有物返还之诉、妨害排除之诉、妨害防止之诉始,经法、德、瑞、意、日、中等国民事立法和民法理论的发展,物权请求权的类型仍以罗马法确立的三种请求权为模式,即所有物返还请求权、妨害排除请求权和妨害防止请求权。 

    不少学者根据我国《民法通则》第134条的规定,认为物权请求权包括五类,即:(1)停止侵害请求权;(2)排除妨碍请求权;(3)消除危险请求权;(4)恢复原状请求权;(5)返还原物请求权。[43] 笔者关于恢复原状请求权不属于独立类型的物权请求权而属于物权请求权中排除妨害请求权的一种方式的观点及其理由已如前述。停止侵害请求权在物权救济的场合实与恢复原状请求权一样,也为排除妨害的一种方式,故停止侵害请求权也非独立类型的物权请求权。事实上,越来越多的学者都持物权请求权的类型应为返还请求权、妨害除去请求权和妨害预防请求权三类。[44] 

    笔者认为,物权请求权依标准不同可分为如下两大类: 

    1. 依基于的物权权利性质不同,分为基于所有权所生的请求权和基于他物权所生的请求权 

    基于所有权所生的请求权是物权请求权制度的核心,是物权请求权立法的主要内容。基于他物权所生的请求权包括基于地役权、地上权、永佃权、典权等用益物权和抵押权、质权、留置权等担保物权所生的物权请求权,其一般构成要件与基于所有权所生的请求基本相同,但具体到每一用益物权或担保物权时,其适用情形稍有差异。在立法上,基于他物权所生的请求权一般采取准用条款的方式,准其适用关于基于所有权的请求权规定。 

    2. 依物权请求权的权利性质不同,分为:所有物返还请求权、妨害排除请求权和妨害防止请求权。 

(六) 物权请求权的特征 

    物权请求权是指物权的圆满状态被妨害或有被妨害之虞时,物权人为排除妨害或防止妨害发生,得对现为妨害或将为妨害之人请求为一定行为之权利。作为民事权利之一种,尤以与债权请求权相比较,作者归纳出物权请求权的特征如下: 

    1. 物权请求权基于物权而产生,享有物权请求权是行使物权请求权的前提  
     物权为权利人直接支配物并享受其利益之权利,包括自物权和他物权。凡合法享有物权的人,无论是自物权人或他物权人,即享有物权请求权,反之,不享有物权便无从行使物权请求权,尽管权利人仍可行使其他请求权如债权请求权或占有请求权。 

    2. 物权请求权为请求权之一种,惟当物权受有妨害时始得发生  
    请求权是指权利人要求他人为一定行为或不为一定行为的权利,与其对应的则是支配权。支配权是指直接支配权利客体之权利,如人格权、身份权、物权、准物权及知识产权(无体财产权)。依民法之一般原理,私权得分为绝对权与相对权,在财产权的场合,绝对权即为物权,相对权即为债权。物权有请求权之内容,债权也有请求权的内容。在相对权,请求权往往就是其享有的权利的内容,故债权本身的性质即被视为请求权,但债权的请求权并不就是债权,例如,甲(买方)与乙(卖方)签订一买卖合同,合同于2000年1月1日生效,自此时即在双方之间形成了债权债务关系,双方互享债权,互负债务,但合同约定1月10日交货,1月20日付款,则甲待1月20日始得对乙行使请求权(请求交货),乙待1月20日始得对甲行使请求权(请求付款)。在绝对权,请求权仅为权利之一种可能的表现,在权利不受侵害的情况下,其请求权则隐而不现,权利人无需也无从行使请求权,但“一旦物权遭受侵害,则随时可以发动,且其发动不限次数,受一次侵害,即可表现一次请求权也。” [45]在物权人享有物权的期限内,其请求权也许从未发生(从未受到妨害),但只要受有妨害,即可随时反复多次发生,并不因一次之行使而消灭,且每次之内容也可变化,例如所有物权被他人侵占,所有权人即行使所有物返还请求权,旋又被他人设置妨碍影响支配,所有权人又可行使妨害排除请求权。物权请求权的这一特征是其与债权请求权的显著区别。 

    3. 物权请求权属于物权效力之一种,旨在通过回复物权的完满状态而实现对物权的保护 
    物权为支配权,其支配力何以为载?盖由优先力、排他力、追及力与物权请求权组成严密之效力体系,方保物权之绝对性、对世性效果之实现。故物权请求权尽管以受有侵害时方能发动,但却不以惩罚制裁侵害人为目的,而以回复物权支配力之完满状态为追求,其责任承担(请求内容)也不以填补物权人所受实际损害为计算,而以排除影响物权人权利行使之妨害事实为已足。正是基于此,物权请求权的发生以妨害物权行使的圆满状态的事实存在为已足,而无须侵害人主观过错之证明。此乃物权请求权与债权请求权的又一重要区别。 

(七)大陆法系关于物权请求权的主要立法例 

    1.法国民法和民事诉讼法中的物权请求权 

    近代立法已将诉讼法与实体法分离,法国法是这种分离的最早尝试者之一。1804年法国民法典(拿破仑法典)颁布,1807年法国民事诉讼法典颁布,有关财产权的保护制度也随这种分离而被分割在实体法与诉讼法中。民法典第二卷为“财产以及所有权的各种变更”,其第二编名为“所有权”,共设两章,然通编除第544条规定所有权的定义和第545条规定所有权不受强迫让与外,全部两章内容都是关于添附权的规定,再无其他条文,更谈不上基于所有权的请求权或他物权的请求权。[46]尽管法国学者一般认为,法国民法典第1382条(条文为:“任何行为致他人受到损害时,因其过错致行为发生之人,应对该他人负赔偿之责任”)可以被灵活地用来解释对任何权利包括物权的保护依据,[47]但笔者认为第1382条是关于侵权行为的一般规定,尽管其中也包含物权请求权的一些内容,仍不能看作是物权请求权的规定。 

    使我们感兴趣的是法国民事诉讼法典有关于这方面的规定。法国民事诉讼法典制定于1806年,施行于1807年,是拿破仑主持制定的五大法典之一。该法前后经过若干次重大修订(特别是自1969年以后),于1975年形成一个新的统一法律文件,名为《新民事诉讼法典》,自1976年1月1日起实施。[48]法国民事诉讼法的突出特色之一是不仅在法典中直接使用“诉权”的概念,而且对诉权作了具体的划分,将诉权具体化。[49]该法典第30条规定:“对于提出某项请求的人,诉权是指其对该项请求之实体的意见陈述能为法官所听取,以便法官裁判请求是否有依据的权利。”依此定义,没有实体权利便没有诉权,正如法谚所称“无权益者无诉权”,实体权利是诉权的基础。[50]诉权是与各种具体的实体权利一一对应的,但大的分类可划分为物权性诉权、债权性诉权和混合性诉权,动产诉权和不动产诉权,本权诉权和占有诉权。[51]法国民事诉讼法中有关物权请求权诉讼的规定并非系统的,主要见于关于不动产的物权诉讼中,这些规定包含了物权请求权的内容,例如:第1264条:“除遵守有关公有财产之规则外,平静占有或持有财产至少一年的人,在发生干扰所有权的当年内,得提起所有权诉讼。但是,即使受害人占有或持有财产的时间不到一年,对采用殴打手段的剥夺其占有或持有之财产的肇事人,亦可提起有关返还财产的诉讼”。 

    总起来说,法国民法、法国民事诉讼法已有涉及物权请求权制度的规定,但这种规定既不是直接的、明确的,也不是系统的、类型化的,其基本体例是因袭罗马法的,甚至还比不上罗马法对物之诉规定得那样条理化。法国法中的这种立法体例说明其尚未确立物权请求权的概念,而这一使命留待德国民法典去完成。 

2.德国民法中的物权请求权 

    如同民法中很多其他重要制度如法人制度、法律行为制度等最终是以德国民法为形成标志一样,物权请求权制度也是首先由德国民法典正式加以规定的。德国民法典对物权请求权的规定在立法例上有如下特点:第一,直接使用请求权的名称,从而使得物权请求权第一次以请求权的面目出现。民法典在第三编“物权法”之下的第三章“所有权”专设第四节,名之为“基于所有权的请求权”。 

    第二,以所有权保护为核心,详细规定基于所有权的请求权,他物权则准用关于所有权保护的规定。 

    第三,承继罗马法的对物之诉制度,将基于所有权的请求权类型化,奠定了返还请求权、妨害排除请求权、妨害防止请求权的经典模式,此类型化的模式为以后各国立法所援引。自德国民法典以后,学者均认为物权请求权的基本内容即是由此三种请求权构成。[52]第四,体系独特,内容丰富。德国民法典基于所有权的请求权的条文达24条之多,不仅规定了所有人的返还请求权、妨害排除请求权、妨害防止请求权,在返还请求权中还详细规定了诸如占有人的抗辩理由、孳息的返还、费用的负担、添附的取回权、占有人的留置权、恶意占有人与善意占有人对标的物毁损灭失的不同责任等内容;除第三编第三章第四节“基于所有权的请求权”的专门规定外(其经典性条款为第985条和第1004条),还在其他章节中对他物权规定了准用所有权请求权的内容,如第1017条规定了地上权的准用条款,第1027条规定了地役权的准用条款,第1134条规定了抵押担保中抵押权人的停止侵扰请求权,第1227条规定了质权之准用条款,等。《德国民法典》的这种设计尽管由于物权法编缺乏物权通则的规定从而也缺乏对物权请求权的一般规定,但由于确立了所有权保护请求权的核心地位,他物权则规定准用条款,既避免了大量的重复,客观上又抽象出了物权请求权的一般规则,显得有条不紊,繁简得当,体系协调,并为其他许多民法典所仿效,如《瑞士民法典》、《意大利民法典》、《中华民国民法典》等。 

    3.瑞士民法中的物权请求权 

    瑞士民法典于1907年12月制定,1912年1月1日起施行。作为首开民商合一体例之先河的瑞士民法典以语言简洁、体系精悍而内容丰富著称于世。法典全部条文仅977条,远少于法、德、意等民法典,且每条又很少包括3款以上,每款一般仅一句。[53]其关于基于所有权的请求权仅一个简短的条文,即第641条第2项之规定:“所有权人有权请求物的扣留人返还该物并有权排除一切不当影响”,事实上已把所有权的返还请求权、妨害排除请求权和妨害预防请求都包涵在内,学者是故认为瑞士民法典尽管条文虽少,但其规定的范围、事项远远超过了其他民商分立国家的民商法典。[54] 

    瑞士民法典虽然规定了物权请求权,且原则上采纳了德国民法典确立的三项请求权模式,但值得商讨之处有二:一是对基于所有权的请求权规定过于简略,有关返还请求权中的诸多问题如占有人的恶意与善意的区分、孳息与收益的返还、费用的负担、添附的处理等均未涉及,适用中易生疑窦;二是对基于他物权的请求权规定付诸阙如,使物权请求权的体系出现严重疏漏。法典倒是对占有保护请求权的规定较为详细,如第927条第1项规定“以非法暴力侵夺他人占有物的,有返还的义务,即使侵夺人主张对该物有优先权利、亦同。”;第928条规定:“占有因他人的 非法行为受妨害时,占有人可对妨害人提起诉讼。即使妨害人主张其有权利,亦同。妨害占有之诉,以排除妨害,禁止妨害人继续妨害及请求损害赔偿为内容。”对占有尚且有如此详细之保护性规定,对效力优于占有的他物权却无相应的请求权规定,显然值得商榷。 

    4.意大利民法中的物权请求权 

    意大利民法典于1865年通过,1866年生效实施,是继法国、奥地利民法典之后的重要民法典。现行意大利民法典则是于1943年3月修订后予以重新颁生效的。[55]该法典对物权请求权的保护几乎完全依照罗马法及法国民法典的体例,规定为两类保护所有权的诉讼:第948条第1款为:“返还所有物之诉”:“物品的所有人可以向占有或持有物品的人要求返还所有物。”。第949条为“否认所有权之诉”:“物品的所有人为宣告在自己的物品上不存在他人的权利,可以以惧怕遭受损害为由提起否认所有权之诉。在受到侵犯或者骚扰的情况下,物品的所有人除请求判处赔偿损失以外,还可以请求法院责令停止侵犯或骚扰。”该条规定完全是仿罗马法中的役权否认之诉而设计的,其包含的内容即是所有权的妨害排除请求权和妨害防止请求权。法典第三编第二章“所有权”之第四节为“保护所有权的诉讼”,但总共只有4个条文,除上述第948、949条外,另外两条则是关于确定地界之诉及界石设定之诉,与物权请求权已无甚关系。此外,对基于他物权的请求权的规定见于地役权和抵押权,第三编第六章“地役权”之第七节“保护役权的诉讼”,即第1079条规定:“对否认役权之人,役权人可以提起确认役权之诉,通过判决确认自己享有的役权并且请求停止妨碍或干扰役权行使的行为。此外,除损害赔偿之外,役权人还可以请求恢复原状。”;第六编“权利的保护”第三章“财产责任、优先权的原因和财产担保的保护方法”中,第2813条规定:“在债务人或者第三人实施了使抵押财产可能发生毁损的行为时,债权人可向司法机关提出请求,责令其停止该行为或者采取必要措施以避免其担保受到损害。”而对基于地上权、永佃权、质权等的请求权未有规定。 

    5.日本民法中的物权请求权 

    日本民法典于1895年起陆续通过并公布,1898年7月施行。该法主要参照1888年发表的德国民法典第一次草案而制定。[56]令人颇感意外的是,日本民法典在物权请求权方面却没有仿照德国民法典的规定,未予规定物权请求权,甚至在所有权一章中也没有规定基于所有权的请求权,而仅对占有规定了较为详细的占有之诉,包括占有保护之诉(第198条:“占有人于其占有受到妨害时,可以依占有保持之诉,请求停止妨害及赔偿损害”),占有保全之诉(第199条:“占有人于其占有有受妨害之虞时,可以根据保全之诉,请求预防妨害或提供损害赔偿的担保”)和占有回收之诉(第200条:“占有人于其占有被侵夺时,可以依占有回收之诉,请求返还其物及损害赔偿”)。据学者研究,日本民法典起草时曾规定了物权请求权,条文表述为:“所有人在其物之占有遭妨害或者剥夺时,可向持有人提起恢复之诉,但有关动产及不动产时效规定的第五编所记之规则不在此限。”,但法典起草者之一梅谦次郎主张基于物权而享有的请求权是不证自明的,无须加以条文规定,所以最终在法典中取消了物权请求权的规定。[57]然而法典中因没有规定物权请求权而致适用上的窘境,最终不得不通过判例来承认物权请求权,日本最高法院(时为大审院)在昭和12年11月19日的判例中指出:基于所有权的效力得请求排除妨害或防止其危险。[58]日本民法理论界则一致承认物权请求权,例如我妻荣教授指出:“在理论学说上,就所有权一般都认可了与其对应的所有权返还请求权,所有物妨害除去请求权和所有物妨害防止请求权。不仅如此,对其他的物权——对应于物权各自的内容虽多少有差异——也认可了与其对应的请求权,并作为物权的一般效力,而称其为物上请求权或物权的请求权”,并进一步指出应承认物权请求权的根据:“既然对占有权已承认其物上请求权,那么对比其更强有力的物权(物权从物与现实的支配相结合的时代、占有权从自本权至独立受保护的沿革)更应承认其物上请求权”。[59]日本民法典以仿德国民法典为主制定,却未如后者那样对物权请求权作出规定,这反映了物权请求权在民法法系各国立法体例上的差异性,同时从当代民法学者的评价中则得知理论界对民法典未规定物权请求权颇多非议,并认为实务中仍需而且事实上已经承认物权请求权,其类型则与德、瑞、意等民法之规定同。 

(六)中华民国民法中的物权请求权 

    1929—1931年陆续颁布并生效、现今仍施行于我国台湾地区的《中华民国民法》在民法法系民法典中占有重要的地位,是一部比较先进的民法典。由于深受德国民法的影响,该法典也对物权请求权作了较详细的规定,特别是基于所有权的请求权,惟不同的是将物权请求权的三种类型合并规定为一个条文,即第767条:“(所有人之物上请求权)所有人对于无权占有或侵夺其所有物者,得请求返还之。对于妨害其所有权者,得请求除去之。有妨害其所有权之虞者,得请求防止之。”对于他物权,则仅于第858条有地役权的准用条款,即:“(物上请求权规定之准用)第767条之规定,于地役权准用之。”而于其他之定限物即地上权、永佃权、典权、质权、抵押权等未予规定,但台湾学者通说认为其他物权应能准用第767条之规定。[60] 

    综上考察可以得知,大陆法系国家的物权请求权立法例大体有二:一为法国式,民法典不直接规定物权请求权。此体例又可分之为二,其一是完全因袭罗马法,将物权的保护制度视为诉权制度,物权请求权视为诉权,在民事诉讼法中加以规定,如法国;其二是由判例确认物权请求权的存在,如日本。采此体例者甚少。另一为德国式,民法典直接规定物权的请求权,具体规定则以所有权的请求权为中心,他物权或准用所有权的请求权的规定,或另予规定。此体例又可细分为三:其一,对物权请求权详加规定,包括请求权本身及相关问题(如占有人的抗辩、返还不能时的责任与救济、费用的负担、添附的归属等),对他物权则采准用条款,且地上权、地役权、质权、抵押权等绝大多数他物权均准用基于所有权的请求权的规定,德国民法典是;其二,规定基于所有权的请求权,但相关问题不规定或较少规定,他物权中仅规定极少的一种或二种准用所有权的请求权的规定,中华民国民法典、意大利民法典是;其三,规定基于所有权的请求权,对他物权的请求权不作规定,瑞士民法典是。上列诸立法例中,以德国民法典之例为佳,因其称谓明确,类型定式,区分清晰,详略得当,体系严谨,内容丰富,足堪借鉴。毋庸置疑,现代物权请求权制度正是自德国民法典方始确立。  

小结: 
    1. 物权请求权为基于物权而生的请求权,法律创设物权请求权制度,既为物权保护之根本目标,也为立法体系和谐协调之便利及请求权理论体系顺畅之所需。 

    2. 物权请求权在责任基础、构成要件、归责原则、责任方式等诸方面均相异于侵权行为请求权与债权请求权,此乃物权请求权独立于侵权行为请求权进而独立于债权请求权体系之根据。在请求权理论与实务中,惟物权请求权与侵权行为请求权最易混淆,分清此二者殊为重要,本节讨论之主要意义即在于此。 

    3. 物权请求权的类型化早在罗马法中已奠定基础,运今仍为适用,即以所有权的请求权为核心,由返还请求权、妨害排除请求权和妨害防止请求权构成。 

    4. 在物权立法中设立单独的物权请求权制度的必要性已然证明。  

  
二、物权请求权的性质    

(一) 物权请求权性质的争论 

    自德国民法正式确立物权请求权以来,对于物权请求权的性质曾有过较大的争论,出现过不同的主张与学说。例如在日本,有关物权请求权性质的学说至为分歧,有主张物权请求权系物权之作用而非独立之权利,有主张物权请求权系由物权独立之纯粹权利,有主张物权请求权系独立之请求权但系准于债权之特殊请求权,有主张物权请求权系物权所派生而恒依存于物权之独立请求权,有主张物权请求权系观念的绝对的近代所有权对特定人所得主张之动的现象形态。[61] 

    我国台湾学者谢在全先生将有关物权请求权性质的不同见解列有七种,即:(1)物权作用说。认为物权请求权乃物权作用(效用),而非独立的权利。(2)纯债权说。认为物权请求权系请求特定人为特定行为(排除妨害)之权利,为行为请求权,故为纯粹的债权。(3)准债权之特殊请求权说。此说与纯债权说的不同之处在于主张物权请求权系从属于物权,而非纯粹之债权,仅可准用债权之规定,故又称为准债权说。(4)非纯粹债权说。此说与准债权相似,惟强调有异于普通债权之强力地位(如破产程序中的取回权、别除权)。(5)物权效力所生请求权说。认为物权请求权源于物权的效力。(6)物权派生之请求权说。认为物权请求权系由物权派生而常依存于物权之另一权利。(7)所有权动的现象说。认为物权请求权系物权人对于特定人主张的一种动的现象而已,而非权利[62]。 

    以上关于物权请求权的诸种学说虽表述各异,但大体可归纳为以下四种典型观点:(1)物故请求权否认说;(2)债权说;(3)准债权说;(4)折衷说。兹分予评析。 

(二) 物权请求权否认说及其评析 

    物权请求权否认说并非该学说主张者之表述,而系作者之归纳。上述(1)说即物权作用说和(7)说即所有权动的现象说,究其实质乃物权请求权否认说,即不承认物权请求权为独立的权利,既非物权也非债权,更非独立之请求权,而仅为物权作用或效力的一种具体体现。 

    据作者的有限研究,物权请求权的物权作用说在日本和我国台湾似均通过判例而反映出的学说,而非学者著书中所持之观点。[63] 

    的确,初作分析,物权的作用或效力有诸种体现,通说包括优先力、排他力、追及力和物权请求权,而优先力、排他力、追及力也分别称为优先权、排他权、追及权,若认物权请求权为独立之权利,岂非优先权、排他权和追及权也可成为独立之权利?如此一来,物权理论岂非陷于混乱?然细作探究,便可发现相互之区别: 

    首先,优先力、排他力、追及力是物权效力的常态表现,即物权在正常行使状态下的效力或作用,而物权请求权是物权效力的异态表现,即物权的圆满状态受有侵害而致缺损时的效力或作用。 

    其次,优先力、排他力、追及力是物权效力的静态表现,无须他人的介入即可实现,而物权请求权是物权效力的动态表现(仅此而言,(7)说有其合理之处,)它须借助他人(相对人)的积极行为方可实现。 

    再次,最主要的是,一旦优先力、排他力、追及力不能实现时,也即物权的正常支配状态受阻时,惟有物权请求权才为保护物权不受侵害的救济途径,而优先力、排他力、追及力不具有此一功能,这是在物权效力中惟一为物权请求权所具有的特质。 

    物权请求权否认说的另一种可能的理解是:物权请求权就是物权本身,而不是在物权以外的另一种独立存在的权利。但这种理解显然更是错误的:首先,物权请求权只能发生在特定的当事人之间,只有在发生了侵害物权完满状态的事实时才能成立,且只能针对特定的侵害人行使,这与物权的绝对权性质和对世权性质是根本不同的;其次,物权请求权的内容是请求相对人(侵害人)为一定行为,而非直接支配相对人的物,这与物权的支配性而非请求性本质也是不同的。所以尽管物权请求权是基于物权产生的,与物权共存亡,但它不同于物权本身,不能说物权请求权就是物权。[64] 

    所以,“物权请求权是物权的效力的体现”或“物权请求权是物权的动的形态”这种表述本身并无错误,但以此作为物权请求权的性质则是显然不妥的。如果作这种理解,则不仅事实上否认了物权受有妨害时的独立保护和救济制度,不利于对物权的严密保护,而且在物权理论上也混淆了物权的效力体系,将物权的请求权混同于物权本身,有损于物权效力体系的逻辑性与严谨性。



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[1] 参见《民法通则》第61条前段,第117条第1、2款;《担保法》第49条第1、2款,第51条第1款,第70条。

[2] 90年代初期开始论及物权请求权的民法学和物权法学教材可参见:钱明星:《物权法原理》,北京大学出版社1994年版,第35-38页;张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社1991年版,第363页;彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社1994年版,第191-193页;等。后期及现今的民法学和物权法学教材则都有物权请求权的内容,尽管观点各有不同。

[3] 孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第87页。

[4] 〔日〕我妻荣:《日本物权法》,台湾五南图书出版有限公司1999年版,第20页。田山辉明先生的定义与之大同小异:“物上请求权是物权人在其权利遭到侵害或有被侵害的危险时,基于物权而要求特定侵害人恢复其物权的原有状态或侵害危险产生之前的状态的权利。”(见:田山辉明:《物权法》(增订本),法律出版社2001年版,第17页。)

[5] 史尚宽:《物权法论》,台湾荣泰印书馆1979年版,第10页。

[6] 李宜琛:《现代物权法论》,好望书店1933年9月版,第16-17页。

[7] 刘志敭:《民法物权》,台湾大东书局1936年版,第45页。

[8] 谢在全:《民法物权论》(上),中国政法大学出版社1999年版,第36页。

[9] 张龙文:“论由所有权所生之物权的请求权”,载于《民法物权论文选辑》(上),台湾五南图书出版公司1984年7月版,第197页。

[10] 黄宗乐:“物权的请求权”,载于《台大法学论丛》第11卷第2期,第222页。

[11] 梁慧星:《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》,社会科学文献出版社2000年版,第197页。

[12] 王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第145页。

[13] 前揭钱明星:《物权法原理》,第35页。

[14] 马俊驹、余延满:《民法原论》,法律出版社1998年版,第367页。

[15] 陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第97页。

[16] 梁慧星先生在其《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》一书中也对此提出了商榷,提出:“本法将本节(指《中国物权法草案建议稿》第一章第四节——作者注)规定的各种请求权称为物权请求权,而未采用‘物上请求权’概念,这样做的目的,一是为了强调物权请求权是与债权请求权相对应的概念,强调两者之间没有种属关系;二是为了强调物权请求权对物权的附从性、不独立性,以及这种请求权在物权保护中的目的性和它在物权制度中的地位。物上请求权概念还有一个缺点:无法准确地区分物上的债权请求权和物权请求权这两种截然不同的权利。”对于其中第2条理由,作者另有观点(后文详述),不敢苟同,但作者完全赞同梁慧星先生关于不能将物权请求权称为物上请求权的观点。

[17] 前揭史尚宽:《物权法论》,第9-10页;刘志敭:《民法物权》,第40页。 

[18] 前揭谢在全:《民法物权论》,第31-36页。

[19] 前揭李宜琛:《现代物权法论》,第14页。

[20] 王泽鉴:《民法物权》(第一册),台湾三民书局1992年版,第50页。

[21] 梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第512页。

[22] 姚瑞光:《民法物权》,台湾大中国图书公司1993年版,第1页。

[23] 前揭谢在全:《民法物权论》,第25页。

[24] 同上注,第26-27页。

[25] 刘志敭先生曾言:“物权之所以能成为物上权利,实非专因具有固定的形体而言,乃因其兼具排他作用,得使物主安然享受其利益耳。”(前揭氏著《民法物权》第9页),殊值赞同。

[26] 前揭姚瑞光:《民法物权论》书,第8页;王泽鉴:《民法物权1  通则·所有权》,中国政法大学出版社2001年版,第62页;陈华彬:《物权法原理》,第95页。

[27] 前揭王利明:《物权法论》,第31页。

[28] 朱庆育:“寻求民法的体系方法——以物权追及力理论为个案”,《比较法研究》2000年第2期,第131页。

[29] 我国大陆和台湾有不少学者持此观点,例如马俊驹先生认为:“物权作为一种支配权,其首要的或基本的效力就是对标的物的支配力。以保障物权人支配标的物而享受该物的效益;其次物权与债权相比较而言,又具有优先力和妨害排除力,它们是在支配力的基础上产生的权利。至于追及力已包括在支配力、优先力和妨害排除力之中。”(前揭氏著《民法原论》,第364-365页);钱明星先生、张俊浩先生等也持此主张(参见前揭钱明星:《物权法原理》,第3页;前揭张俊浩主编:《民法学原理》,第364页)。史尚宽先生认为:“物权为对于客体之直接排他支配权,自此本质,发生优先的效力及物权的请求权。学者有谓此外尚有追及权者,乃指不问客体辗转入于何人之手,得追随其物主张其物权指效力而言。然此效力,可认为已包括于上述二效力之内。”(前揭史尚宽:《物权法论》,第9页)。郑玉波先生更认为追及力有“画蛇添足”之嫌(郑玉波:《民法物权》,台湾三民书局1982年版,第22页)。

[30] 王利明主编:《民法·侵权行为法》,中国人民大学出版社1993年版,第12页。

[31] 张新宝:《中国侵权行为法》(第二版),中国社会科学出版社1998年版,第77页。

[32] 李仁玉:《比较侵权法》,北京大学出版社1996年版,第5-6页。

[33] 前揭张新宝:《中国侵权行为法》,第221-222页。

[34] 王泽鉴:“物之损害赔偿制度的突破与发展”,载于《民法学说与判例研究》(6),中国政法大学出版社1997年版,第27页。

[35] 同上注,第28页。

[36] 或者正如王泽鉴先生所言,“此项判决似尚未承认交易上贬价或认识其问题之所在”。同上注,第28页。

[37] 例如,在我国最早的民法教科书即由王作堂、魏振瀛、李志敏、朱启超所著《民法教程》(北京大学出版社1983年版)指出:“如财产受到非法损坏,财产所有人有权要求致害人进行修复,恢复原状。恢复原状也是致害人的一种责任形式,但这里,则是直接根据所有权而产生的诉讼要求。”(第143-144页),虽然该书尚未采取物权请求权的概念,但从该段表述中可以看出作者已将直接基于所有权提起的请求与非基于所有权提起的请求区别开来;由佟柔主编的《民法原理》(法律出版社1986年版)在“所有权的保护”一节中列举了请求确认所有权、请求恢复原状、请求返还原物、请求排除妨害、请求损害赔偿五种方法后也指出:“上书前四种保护方法,即物权的保护方法,主要适用于对所有权的保护。”(第149页),尽管该书也尚未使用“物权请求权”的概念,但已经使用了“物权的保护方法”这一概念,并将“恢复原状”作为物权的保护方法;前揭张俊浩主编之《民法学原理》指出:物权请求权“包括停止侵害请求权、排除妨碍请求权,消除危险请求权(亦称“妨害防止请求权”),恢复原状请求权和返还原物请求权”(第363-364页);前揭彭万林主编之《民法学》指出:“物上请求权包括返还原物请求权、排除妨碍请求权、恢复原状请求权”(第192页);前揭马俊驹、余延满所著《民法原论》指出:“根据我国《民法通则》的规定,物上请求权可分为停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权、恢复原状请求权和返还原物请求权五种”(第368页);前揭王利明《物权法论》指出:“恢复原状请求权可以视为物权请求权的内容”(第174页);等。

[38] 不同的见解,可参见:侯利宏:“论物上请求权制度”,载于梁慧星主编:《民商法论丛》第6卷,法律出版社1997年版,第714-715页;尹田:“论物权请求权的制度价值”,载于《二十一世纪物权法国际研讨会论文集》,中国社会科学院法学研究所编,2000年10月,第154页;前揭梁慧星主编:《中国物权法研究》(上),法律出版社1998年版,第93-94页;等。但梁慧星先生本人是主张恢复原状为物权请求权的内容的,可参见氏著:《民法》,四川人民出版社1989年版,第215、218页。

[39] 前揭张新宝:《中国侵权行为法》,第128页。

[40] 前揭张新宝:《中国侵权行为法》,第132页。

[41] 《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1988年版,第1335页。

[42] 前揭尹田:《论物权请求权的制度价值》,第152页。

[43] 前揭马俊驹、余延满:《民法原论》,第368页;前揭张俊浩:《民法学原理》,第363-364页;前揭钱明星:《物权法原理》,第37页。

[44] 参见前揭梁慧星:《中国物权法研究》,第90页;前揭陈华彬《物权法原理》,第98页;房绍坤:《民商法问题研究与适用》,北京大学出版社2002年版,第46页;等。

[45] 前揭梅仲协:《民法要义》,第37页。

[46]前揭侯利宏“论物上请求权制度”一文有谓:“《法国民法典》第25条也涉及关于‘返还不动产的诉权’的规定,第597、599、701条还规定‘用益权人得准用对所有权保护的方法,排除来自所有权人的侵害’;地役权人得排除供役地所有人对地役权的侵害”(载《民商法论丛》第6卷,第675页),作者仔细查阅过两种中译版本的法国民典,均未见有此列规定,其中由中国法制出版社1999年出版的、由罗结珍翻译的系根据法国Dalloz出版社1999年版所译,当为最新版本,其第597条条文为:“用益权人享有地役权、通行权以及所有权人通常享有的所有各项权利;并且用益权人对此种权利的享有,如同其为所有人本人。”而如作者所考,民法典“所有权”一章并无所有权的保护方法的规定,更无所有权的请求权的规定,第599、701条的规定也如此。作者不知侯文所依为何种版本。当然,对于该文所得出的“其时尚未确立物上请求权的概念,而且被当作诉权来看,于诉讼中进行规定”的结论作者是赞同的。

[47] 尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第186页。

[48] 罗结珍译:《法国新民事诉讼法典》,中国法制出版社1999年版,中译本导言第3页。 

[49] 张卫平、陈刚:《法国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社1997年版,第56页。

[50] 这与我国民事诉讼理论不同,在我国民事诉讼理论中,诉权是当事人进行诉讼的基本权能,被视为一种程序权利,是与民事实体权利性质不同的两种权利,其功能在于启动诉讼程序并贯穿诉讼的全过程,以实现双方当事人的对抗和制约法院审判权的滥用,尽管其与实体权利有一定的联系。参见:柴发邦主编:《中国民事诉讼法学》,中国人民公安大学出版社1992年版,第280页;刘家兴主编:《民事诉讼法学教程》,北京大学出版社2001年版,第21页。

[51] 前引张卫平、陈刚:《法国民事诉讼法导论》,第62—67页。法院的管辖权与这种分类有密切的关系。

[52] 可参见:前揭黄宗乐:“物权的请求权”;前揭郑玉波:《民法物权》,第24页;前揭史尚宽:《物权法论》,第10页;前揭谢在全:《民法物权论》,第37-38页;前揭刘志敭:《民法物权》,第59-63页;等。

[53] 殷生根、王燕译:《瑞士民法典》,中国政大学出版社1999年度,前言。

[54] 谢怀栻:“大陆法国家的民法典”,《法学译评》1995年第2期。

[55] 桑德罗·斯奇巴尼为《意大利民法典》中文本(费安玲、丁玫译,中国政法大学出版社1997年版)所写前言。

[56] 王书江译:《日本民法典》,中国人民公安大学出版社1999年版,译者序第4页。

[57] 杜颖:“论民事保全请求权”,北京大学博士研究生学位论文,2000年5月印刷,存北京大学法学院,第6页。

[58] 前揭侯利宏:“论物上请求权制度”。

[59] 前揭我妻荣:《日本物权法》,第20页。

[60] 参见前揭黄宗乐:“物权的请求权”,第253页以下。

[61] 同上注,第223-224页。

[62] 参见前揭谢在全:《民法物权论》,第38页。

[63] 同上注,第38页(判例为1958年台上101号);前揭侯利宏:“论物上请求权制度”,第681页注③(判例为日本大审院大正6年3月23日及大正5年6月23日所录)

[64] 参见前揭王利明:《物权法论》,第150页。   
  

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