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根本违约判定标准功能之回归研究


——兼评我国合同法相关规定之不足
发布时间:2004年6月15日 伍治良 点击次数:3541

[摘 要]:
发端于英国判例法的根本违约规则,在《德国民法典》及法国判例中亦有显现,其形式价值在于限制合同解除权,实质意义在于衡平非违约方利益与违约方利益及非违约方利益与社会利益之间的冲突。《联合国国际货物销售合同公约》判定根本违约的抽象标准与具体标准前后矛盾,《国际商事合同通则》及《美国合同法重述(第2次)》规定的根本违约判定标准因缺乏确定性而难于适用,《欧洲合同法原则》界定根本违约的抽象标准逻辑分类不科学,因而根本违约判定标准之功能应回归原始,脱掉其抽象违约形态外衣,结合具体违约形态来限制合同解除权的不当行使,达到形散而神似。我国合同法虽做到了这一点,但仍存在根本违约的具体违约形态列举不全面、部分规定内容不科学等亟待完善之处。
[关键词]:
根本违约 判定标准 功能回归 立法完善


广义的合同解除,包括协议解除、约定解除和法定解除三种情形。协议解除和约定解除体现了合同自由原则,合同解除与否由当事人自由协商即可;但是,当事人一旦选择适用联合国国际贸易法委员会1980年通过的《联合国国际货物销售合同公约》(下称《公约》)、国际统一私法协会1994年通过的《国际商事合同通则》(下称《通则》)、欧洲合同法委员会1998年修订的《欧洲合同法原则》(下称《原则》)抑或《中华人民共和国合同法》(下称《合同法》)中的合同法定解除条件,或未在合同中设立合同解除条件,事后也未达成合同解除之合意,则涉及到限制合同解除权之根本违约判定标准问题。本文在综合比较两大法系及《公约》、《通则》及《原则》的基础上,揭示了根本违约的科学判定标准,认为根本违约判定标准功能应回归本原,并指出了我国《合同法》根本违约规定之不足及修改建议。

              
    一、根本违约判定标准之比较、评析及功能定位
旨在限制合同解除权的根本违约规则发源于英国判例法,由于英国传统合同条款逻辑分类的机械性无法应对限制合同解除权之客观现实需要,其判定标准经历了条款主义向结果主义的转变。英国法在传统上区分合同的条件条款和保证条款。违反条件条款,系违反了合同的重要的和根本性条款,非违约方有权解除合同并要求赔偿损失,而违反保证条款系违反了合同并不重要而是次要或附加的条款,非违约方无权解除合同。这种区分导致违反条件的行为即使就其性质来说无关重要,也未造成损失,非违约方却可以解除合同。近年来,法院对解除合同的权利进行限制,从条件条款中创立出“中间条款”,一方违反这种条款,无过失的另一方当事人未必有权利免除自己的履行义务,19世纪的能否解除合同的条件和保证条款区分标准已为以违约及其后果的严重性为基础的灵活判断标准所取代[1]。
美国法与英国法不同,没有使用“根本违约”的概念,而是采用“重大违约(material breach)”或“根本性不履行(substantial non-performance)”概念,把违约分为轻微违约和重大违约,一般只有构成重大违约,非违约方才有解除合同的权利之可能(因为有时即使构成重大违约,非违约方也不能立即解除合同,而应先给予违约方充分的自行救济机会)。但实质上这一标准不适用于货物买卖合同,如果货物或提示交付的单据在任何方面不符合合同,即使轻微违约,除非当事人另有约定,买方可以全部拒收货物(《美国统一商法典》第2-601条)。至于是否构成重大违约,《美国合同法重述(第2次)》第241条规定的主要考虑因素是:○1受损害方在多大的程度上失去了他所合理预期的从合同中应得到的利益;○2受损害一方的损失在多大程度上是可以适当补救的;○3如果受损害一方终止履行,有过失一方在多大程度上会遭受侵害;○4有过失一方弥补过失的可信度;○5有过失一方的行为在多大程度上符合“善意”与“公平交易”准则[2]。那么,法官在判案中认定根本违约时如何适用呢?是只具备其中1个因素即可,还是同时具备5个因素才行呢?有没有一个份量比较重呢?纽约州上诉法院法官西巴黎克(Ciparick)在最近一个案例中指出,是否适用“严重违反合同”理论 首先要看有过失一方会不会遭到难以承受的重大侵害[3](即第3种因素),而有的学者则认为美国法院在判定重大违约时考虑的最重要的因素是违约的受损害方有权期待从交易中获得的利益在多大程度上被剥夺了[4](即第5种因素)。因之,美国的重大违约作为合同解除权的限制条件不具有绝对性,且其判定标准复杂,缺乏明确的适用顺序,具有不确定性,使法官的自由裁量权过大,给非违约方利用解除合同进行违约救济制造了障碍,使其无所适从。
大陆法系并无根本违约的概念和统一标准。《法国民法典》 第1184条虽然规定债权人于债务人一方违约(不论严重与否)时可通过法院来解除合同,但是法国法院往往将债权人不履行义务的行为严重作为合同解除的一个重要判定标准[5]。《德国民法典》第325条及第326条规定了给付不能(包括全部给付不能与部分给付不能)、给付迟延(包括定期债务的给付迟延与)非定期债务的给付迟延)情形的合同法定解除条件,但其实质是以违约后果的严重性(即根本违约)作为判定标准,不过根本违约判定标准系结合具体违约形态的分析来体现的。显然,《德国民法典》既未象法国法及英国判例法那样简单地界定根本违约的定义,也未象美国那样抽象地囊括根本违约判定标准的综合考虑因素,做到形散而神似,将根本违约判定标准之抽象概括(即违约造成的后果严重致使合同预期目的不能实现)化解在具体违约场合之中,其立法模式更具科学性。
吸纳了两大法系立法成果的《公约》使用了“根本违约”词语,并明确规定了根本违约的标准界定,即“一方当事人违反合同的结果,如使另一方当事人蒙受损害,以至于剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西,即为根本违反合同,除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果”(第25条)。 《公约》并在第49条、第51条、第64条、第72条、第73条规定了不履行、迟延履行、瑕疵履行、预期违约场合可以宣告合同无效(即解除合同)[1]的根本违约具体判定标准。但是,《公约》第25条规定的可预见性标准具有不确定性,往往会限制非违约方的合同解除权,使其不敢贸然采取解除合同之违约救济措施;同时,《公约》第49条、第51条、第64条、第72条、第73条规定的具体违约判定标准并无《公约》第25条所规定的可预见性标准之要求,二者显然存有矛盾,这也使得非违约方解除合同予以救济时往往举棋不定。
与《公约》不同的是,《通则》在第7.3.1条第2款规定是否构成可以终止合同(即解除合同)的根本不履行(即根本违约)的5种综合考虑情况:○1不履行是否实质性地剥夺了受损害方当事人根据合同有权期待的利益,除非另一方当事人并未预见也不可能合理地预见到此结果;○2对未履行义务的严格遵守是否为合同项下的实质内容;○3不履行是有意所致还是疏忽所致;○4不履行是否是受损害方有理由相信,他不能信赖另一方当事人的未来履行;○5若合同终止,不履行方当事人是否将因已准备或已履行而蒙受不相称的损失。这5种情况中,○1着眼于结果主义的客观后果却又存在可预见性的主观标准不确定性之缺陷,○2着眼于条款主义的做法终究会象英国法那样走上结果主义的道路,○3采过错主义标准只能适用于一些特别的合同类型而不具有普遍性[2],○4实质上属默示预期违约情形根本违约的判定标准, ○5因属违约后果是否严重的参考因素而完全可以纳入○1当中。因之,《通则》规定的根本违约抽象判定标准借鉴了《美国合同法重述(第2次)》第241条规定,不仅无法克服后者所存在的标准适用不确定性之缺陷,而且5项参考因素的分类标准明显缺乏逻辑性。而《通则》又同时在第7.1.5条、第7.1.7 条第4款、第7.3.1条第3款、第7.3.3条、第7.3.4条规定迟延履行、不可抗力致使履行不能、预期违约情形可以解除合同的几种情况,却未明确是否根本违约的具体判定标准。与《通则》不同而与《公约》相类似的是,、《原则》在第9章第3节“合同的解除”的第9:301条、第9:302条、第9:304条作了不履行、迟延履行、部分履行、预期不履行情形构成根本不履行(即根本违约)可以解除合同的规定,而将根本不履行之或然性判定标准委之于第8章第8:103条中,即“如有下列情形,不履行即为根本性的:○1严格符合债务要求是合同的核心;或○2不履行实质上剥夺了受害方依合同有权期待的东西,除非另一方当事人没有预见到而且也不可能够合理预见到该结果:或○3不履行是故意的,并且使受害方有理由认为它不能再信赖对方当事人未来的履行。”显然,《原则》不仅象《公约》一样未能克服可预见性标准不确定性之缺陷,而同时又将逻辑标准划分缺乏统一性的条款主义(○1)、结果主义(○2)、具体违约形态——拒绝履行(○3)系于一条,不具有科学性。
我国《涉外经济合同法》早在1985年就与国际先进立法成果接轨,引进了限制合同法定解除权的根本违约具体判定标准(第29条),即“一方违反合同,以致严重影响订立合同所期望的经济利益”,或“一方在合同约定的期限内没有履行合同,在被允许推迟履行的合理期限内仍未履行”,或“发生不可抗力事件,致使合同的全部义务不能履行”,另一方当事人有权通知该方解除合同。我国1987年《技术合同法》第24条亦作了类似规定。1993年修订的《经济合同法》第26条规定除了“由于不可抗力致使经济合同的全部不能履行”之外,“由于另一方在合同约定已的期限内没有履行合同”,非违约有权通知另一方解除合同,换言之,只要一方迟延履行,不论是否构成根本违约,另一方均可行使法定解除权,也可以判决解除合同,确实使很多不应当被消灭的交易而发生消灭。我国《合同法》批判借鉴世界先进立法成果,虽然没有明确使用“根本违约”这个词语,但实质上乃全面设立了旨在限制合同法定解除权的根本违约具体判定标准,有效克服了原有合同立法的弊端,能够适应社会主义市场经济活动的需要。
法律的生命不仅仅在于逻辑,而更在于经验,毕竟离开了经验生活的逻辑思辩只能是唯心的抽象和空中的楼阁,旨在限制合同法定解除权的根本违约形态之抽象归纳即为著例。根本违约这一源自英美普通法众多案例的分析范畴,直接或间接体现在各国合同立法(诸如《 美国统一商法典》、《美国合同法重述(第2次)》、《德国民法典》、《日本民法典》、《意大利民法典》及我国《合同法》等)当中,并被《公约》、《通则》和《原则》所吸纳,这说明根本违约制度具有强大的生命力及其赖以存在的巨大价值。合同是当事人自由协商而达成的合意,是当事人为筹划自己的生产、交换和消费等社会生活而进行的行为预期安排。当然,这种行为预期安排是基于当事人之间诚实、守信,能自觉履行合同为前提。诚然,依合同信守原则,当事人一方存在违约行为,不论轻微或重大,另一方可以解除合同予以自救。但是,这样轻易解除合同,使已履行的合同丧失效力,恢复原状,使尚未履行的终止履行,不仅对违约方构成重大损害,而且也造成了社会资源的极大浪费,尤其是在连环购销合同情形及双方已为履行合同作了充足的准备,动用了大量的人力、物力、财力场合。社会资源总量是不变的,部分资源的无端浪费,未进行资源的有效配置而达到增值效果,无疑违背了“世界资源总量守恒定律”,是对人类有限资源的无情剥夺和恣意滥用。而合同法的基本功能在于阻止人们对合同的另一方当事人采取机会主义行为,以促进经济活动的最佳时机选择,并使之不必要采取成本昂贵的自我保护措施[1]。合同法主要通过违约的损害赔偿制度来防止合同过程中的机会主义行为[2],当然还有强制实际履行、赔偿违约金、定金罚则及解除合同等救济手段。申言之,解除合同并不是违约的唯一救济手段。因之,解除合同的违约救济必须予以限制,只有债务的不履行或履行不符合合同义务的行为致使非违约方预期的合同目的根本不能实现即违约行为构成根本违约时,方能解除合同,使非违约方从合同羁绊的窘境中解脱出来,此乃根本违约之功能价值之所在。也即,根本违约概念之抽象,只是手段,不是目的;它不是为了概括可以解除合同的违约形态之抽象而抽象,也不是用来剥夺非违约方解除合同的救济权;它的形式价值在于合理限制合同法定解除权,实质意义在于给予违约方更多的自行救济机会,避免因轻微违约而遭受不利益之虞,促使社会资源配置效益的最大化,为违约方利益与非违约方利益、非违约方利益与社会利益之冲突寻求一个理想的平衡点。因此,根本违约判定标准应服务于这一功能。由上分析可知,脱离了具体违约形态分析合同法定解除权的《通则》、《原则》及《美国合同法重述(第2次)根本违约抽象判定标准之规定是不科学的,《公约》的根本违约抽象判定标准又与具体判定标准相矛盾,加之各种合同义务违反情形的性质不一、程度不同,因而根本违约判定标准应脱掉其抽象外衣,结合具体违约形态来分析合同法定解除权之合理行使来界定根本违约的具体判定标准违约,才是最佳选择,我国《合同法》及计划2002年1月1日实施的《德国民法典》(修订草案)足资佐证。我国《合同法》及《德国民法典》(修订草案)[3]第323条既未使用“根本违约”概念,更无根本违约之定义及抽象判定标准,但实质上是以违约后果是否严重致使合同目的不能实现即根本违约作为合同法定解除的条件的,达到“形散而神不散”。 

 
    二、根本违约具体判定标准之类型化分析
根本违约是指一方当事人不履行合同义务或其履行行为不符合法律规定或合同约定,致使合同目的不能实现的情况,即根本违约不过是违约致使合同目的不能实现的代名词而已。因此,根据合同目的是预期还是实际不能实现、是部分还是全部不能实现之标准,结合具体违约形态对根本违约具体判定标准作如下类型化分析:
(一) 预期根本违约与实际根本违约之具体判定标准分析
1、预期根本违约判定标准。预期违约,亦称先期违约,与实际违约概念相对应,包括明示预期违约和默示预期违约,是英美法系特有的法律制度。大陆法系无预期违约概念,而有与默示预期违约规则相类似的不安抗辩规则,虽然二者在性质、适用范围、成立条件及权利救济措施等方面存有差异[1],但仍存在联系:一方当事人行使不安抗辩权后,对方的行为状态往往是抗辩权人借以推知其是否构成默示预期违约的基本条件之一[2]。正因为如此,两规则可同时规定在同一合同法中[3],《美国统一商法典》第2—609条规定即是例证,该条第1项规定了不安抗辩内容,第4项实质上是默示预期违约制度规定。我国《合同法》采用了与《美国统一商法典》不同的立法技术,将不安抗辩规则置于“合同履行”一章,而将预期违约作为违约形态规定于合同解除和违约责任的相关章节。实际上,默示预期违约规则比不安抗辩规则更优越:(1)行使权利英美法无履行时间要求;(2)适用的情况比较广泛,更有利于维护交易秩序;(3)在对方不能及时提供充分的履约保证时,可解除合同,更有利于对债权人实现公平保护。由此,不是不安抗辩规则可以代替默示预期违约规则,而是默示预期违约规则可以吸纳不安抗辩制度。《公约》是以《美国统一商法典》为蓝本起草的,基本上吸收了英美法的预期违约制度(第71条、第72条),但也继承了大陆法不安抗辩制度的合理成份(第71条)。《通则》第7.3.3条、第7.3.4条则分别规定了明示预期根本违约和默示预期根本违约制度。
明示预期违约情形,即合同有效成立后至合同约定的履行期限届满前,一方当事人明确肯定地向另一方当事人表示其将不履行合同义务的,便构成根本违约,另一方当事人可以解除合同,如1853年英国法院做出判决的霍切斯特诉陶尔案(Hochester V. De La Tour)。默示预期违约情形,预期违约方并未将到期不履行合同义务的意思表示出来,另一方只是根据预期违约方的某些情况或行为(履行义务的能力有缺陷、商业信用不佳、准备履行合同或履行合同过程中的行为表明有不能或不会履行的危险等)来预见其将不履行合同义务,此时可以终止自己相应的履行并要求对方在合理的期限内提供其能够履行的保证;若对方未能在此合理期限内提供履行保证,即构成根本违约,预见方才可以解除合同。
2、实际根本违约判定标准。实际违约形态包括履行不能、拒绝履行、迟延履行及瑕疵履行,各种违约形态的违约程度不一,因此构成根本违约的具体判定标准也不同,有必要再作具体分析:
(1)履行不能情形的根本违约判定标准。履行不能(又称给付不能),是指债务人在客观上已经没有履行能力,如特定物为标的的合同,该特定物毁损灭失,以种类物为标的的合同中,种类物全部毁损灭失。履行不能即属合同目的不能实现,构成根本违约,债权人和债务人均可解除合同, 无论是因债务人原因之履行不能(如演员声带撕裂、债务人丧失劳动能力致不能提供原定劳务)、因债权人原因履行不能还是因不可归责于双方当事人的原因(如不可抗力、意外事件)致履行不能。否则,法律即属强人所难,强制当事人履行已不可能履行的合同,既不符合法理,也有悖人之常情。
   (2)拒绝履行情形的根本违约判定标准。拒绝履行是指履行期限届满后,债务人能够履行债务而故意不履行。有学者认为拒绝履行的表示,既可以在履行期到来前为之,也可在履行期届至或者发生在迟延之后;既可以是明示的(如通知债权人他将不履行合同),也可以是默示的(如将届期应交付的标的物转卖他人),并认为英美法上的明示预期违约的含义大致与拒绝履行相同,即明示违约的对方当事人可以等到履行期届至时主张违约责任,也可以待履行期届至而即时请求违约的损害赔偿或解除合同[1],梁慧星先生也将明示预期违约的规定视为拒绝履行[2],德国及我国有的学者也认为《公约》第72条根本违约制度是预期拒绝履行的救济措施[3]。由于拒绝履行与预期违约在是否可以消除违约状态、撤回拒绝履行的意思表示及赔偿范围上存有差异,同时,虽然与迟延履行一样均违反了履行期限的要求,但是二者在违约当事人的主观意思、补救方式上显有区别,因此应将拒绝履行界定为履行期限届满后的故意不履行而与预期违约相区别,进行类型化分析。 拒绝履行是一种较为严重的违约,违约方故意不履行合同使合同目的不能实现,当属根本违约,非违约方此时有权解除合同, 
   (3)迟延履行情形的根本违约判定标准。迟延履行(又称履行迟延、我国法有时称逾期履行)指债务人能够履行,但在履行期间届满时却未履行债务的现象。构成迟延履行必须具备四要件:存在着有效的债务;能够履行;债务履行期间已届满;债务人未履行。迟延履行包括定期债务的迟延履行和非定期债务的迟延履行。定期债务迟延履行场合,根据合同性质或者当事人的约定,履行期限是合同履行的根本条件,若事人一方不在特定时日或时间履行,则不能达到合同目的,则构成根本违约,相对方无须催告,即有权解除合同,如中秋节前定购月饼,在中秋节后才交付,显然,使债权人丧失了订约目的,债权人应有权解除合同,;非定期债务迟延履行场合,根据合同的性质,履行期限在合同的内容上不特别重要,如果合同一方当事人迟延履行时,相对人应催告其在合理期限内履行债务,如该期限届满仍未履行的,说明合同目的不能实现,即构成根本违约,相对人有权解除合同。值得注意的是,定期债务一经迟延履行,即构成根本违约,合同履行已毫无意义,债权人可通知债务人立即合同解除,并无催告履行义务;非定期债务的迟延履行,债权人解除合同须经两次催告:第一次是履行合同的催告,债务人不满足催告的要求将负迟延履行责任;第二次是解除合同的催告,债务人不满足催告的要求将可能导致债权人解除合同。两次催告的性质与后果大不相同。《美国统一商法典》第2-601条未区分定期债务与非定期债务的迟延履行问题,规定一俟卖方迟延交货,买方可以全部拒收货物,以保护买方的商业利益,促进商业交易的迅捷和有效性为出发点[1],但《公约》第49条及《通则》第7.1.5条第3款克服了这一没有顾及卖方利益之缺陷,吸纳了大陆法系做法,对迟延履行做了区分,将时间对于合同目标实现的影响作为判定是否构成根本违约的标准。
(4)瑕疵履行情形的根本违约判定标准。瑕疵履行(又称不良履行、积极侵害债权、不完全给付)只债务人虽有履行,但其履行(如质量、地点、方式等,履行数量有瑕疵属迟延履行)有瑕疵或者给债权人人身、其他财产造成损害,或给对方债权人有特定关系的第三人造成的人身或财产造成损害,包括不适当履行和加害给付两种类型。不适当履行场合的根本违约判定标准,德、法、日等国立法及《公约》、《通则》并无明确规定,我国台湾学者(史尚宽[2]、王泽鉴[3])主张可类推适用迟延履行及履行不能之根本违约判定标准:不适当履行能够补正的,债权人得定相当期限催告其补正;如于此期限内仍不补正时,则构成根本违约,债权人可解除合同;惟非于一定时期为履行则不能达合同目的者,即为根本违约,则可不经定期催告而径直解除合同;履行上的瑕疵不能补正者(如特定标的物已不可能修理),即属根本违约,债权人可以解除合同。加害给付一经发生,不仅使债权人合同目的不能实现,而且对债权人及第三人人身、财产造成损害,当然构成根本违约,债权人有权解除合同。
(二) 全部根本违约与部分根本违约的具体判定标准
根据合同目的不能实现的程度不同,根本违约又可分为全部根本违约与部分根本违约。前者是指致使合同目的全部不能实现的违约行为,后者则指导致合同目的部分不能实现的违约行为。履行不能、拒绝履行、瑕疵履行、迟延履行及预期履行均存在全部违约与部分违约之分。前述各种具体违约形态根本违约标准之确定,是就全部违约分析而言的。若为部分违约,而合同内容为可分者,致使该合同部分目的不能实现,则构成部分根本违约,债权人可就该部分合同予以解除;但合同内容为不可分者,部分违约致使合同目的全部不能实现,则构成根本违约,债权人可就合同全部予以解除(《德国民法典》第325条第1款第3项、第326条第1款第3项、《意大利民法典》第1464条、《日本民法典》第543条、《公约》第73条)。

     三、我国根本违约具体判定标准制度之评析
我国《合同法》第94条规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:○1因不可抗力致使不能实现合同目的;○2在履行期限届满前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;○3当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;○4当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;○5法律规定的其他情形”。这条合同法定解除制度之规定虽未使用“根本违约”概念,但实质上蕴涵了合同法定解除条件——根本违约判定标准之内容,不仅批判继承了我国《经济合同法》、《技术合同法》、《涉外经济合同法》的合理成分,而且吸收和借鉴了两大法系立法、判例、学说及《公约》、《通则》合同制度的先进成果,克服了其内在缺陷,没有就根本违约本身抽象规定判定标准,而是结合具体违约形态进行类型化分析,规范了履行不能、预期违约、定期债务与非定期债务的迟延履行等几种具体违约场合的根本违约判定标准,其设定之功能基本上没有脱离根本违约旨在限制合同法定解除权之本旨,达到形散而神似,但是仍然存在一些亟待完善之处:
(一) 未明确列举拒绝履行、瑕疵履行及部分违约形态及其相应的根本违约判定标准。拒绝履行既区别于预期违约,又与迟延履行不同;瑕疵履行作为一种违约形态,如前所述,有其独立存在的价值;部分违约乃各种具体违约形态所共有的现象,在合同实践中较为常见、普遍。这几种情形的根本违约判定标准虽然可以适用《合同法》第94条第4款“其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定,但缺乏操作性且未考虑不同形态之个性差异,足不可取。我国《合同法》虽在分则的买卖合同、承揽合同等有名合同中规定了瑕疵履行及部分违约场合的根本违约判定标准,显然不能适用于所有的合同类型。民法作为行为规范和裁判规范,以准则的形式表达了社会经济生活,系私法、市民社会的法,离不开市民社会生活,具有引导、规范人们日常行为模式之功能,过分抽象、模糊的法律语言显然难以胜任这一功能。因此,应将拒绝履行、瑕疵履行及部分违约、情形的根本违约判定标准补充到《合同法》的合同法定解除制度中,既便于人们日常民商事交往的合理行为预期安排,又使法官裁判具有确定性的依据。
(二) 默示预期违约根本违约判定标准规定过于简单、抽象,未设置解除合同前要求预期违约方提供履约保证这一前置程序,有悖于合同法鼓励交易的目标,且与《合同法》第68条规定的不安抗辩权制度未实现有机契合。由于默示预期违约乃非违约方根据预期违约方的行为或经济状况自己所作的主观判断,难免会发生偏差,因而《公约》第71条、《通则》第7.3.4条及英美法(《美国统一商法典》第2-609条) 对默示预期违约情形的根本违约判定限制较严,设置了解除合同前要求预期违约方提供履约保证这一前置程序,即当一方根据客观情况(债务人经济状况不佳,没有履约能力或商业信用不佳、债务人在准备履约或履约过程中的行为或实际状况表明债务人有违约的危险等)预见到对方将到期不能履约时,有权要求对方在合理的期限内提供能够履约的保证;在此期限内对方不能提供相应的保证前,债权人有权中止相应的履行,但不能解除合同;如果对方未在此合理期限内提供履约保证的,即构成根本违约,债权人有权解除合同。我国《合同法》默示预期违约的根本违约判定标准并未象《公约》、《通则》和英美法那样对此时的合同法定解除权予以适当限制,要求债权人先行中止履行合同并负有通知预期违约方提供充分履约保证的义务,因而没有给双方当事人提供一条争议解决的缓冲带,债权人只能在继续履行合同和解除合同之间做出艰难选择,既不利于鼓励交易,也不能达到将损失降到最低程度之基本要求。
     有的学者认为,对于“默示”的预期违约,则只能根据《合同法》第68条的规定行使不安抗辩权,但不能直接行使解除权[1]。该观点值得商讨,因为不安抗辩权和合同法定解除权均系当事人的债权权利,二者之行使顺序上并无先后之分,毕竟《合同法》第68条赋予的不安抗辩权系债权人的权利而非义务。只是《合同法》第68条规定的不安抗辩权规则虽然列举了可以行使不安抗辩权的四种情形(经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形),却只将此权利赋予了先给付义务人,且只适用于异时履行合同,而第94条第2款规定的默示预期违约制度虽然可以适用于异时履行合同及同时履行合同,但未设置要求预期违约方提供履约保证的前置程序,二者未能实现有机契合。如前文所述,完全可以默示预期违约制度代替不安抗辩规则,没有必要在同一部合同法中同时规定这两种制度。 

原载于 法律科学2002年第3期

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责任编辑:肖尤丹

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