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物权法基本原则探讨


发布时间:2004年6月12日 王利明 点击次数:2491

 
    物权法的制订和颁行是制定民法典的重要组成部分,制订物权法,首先需要确定物权法的基本原则,从而为物权立法确定目标和基本内容。借鉴各国物权立法经验,并结合物权法自身的特点和我国社会经济生活的实践。我认为,我国制定物权法应当坚持以下原则:
 
一、物权法定原则
 
    我认为,所谓物权法定,是指物权的种类、内容、效力和公示方法都应由法律明确规定,而不能由当事人通过合同任意设定。物权法定主义包括:第一,物权必须由法律设定;所谓物权不得由当事人随意创设,是指当事人在其协议中不得明确规定其通过合同设定的权利为物权,也不得设定与法定的物权不相符合的物权。诚如某些学者所言,关于物权法定的内涵,一方面是指物权的具体的类型必须要法律明确确认,当事人不得创设法律所不承认的新的类型的物权,此种情形称为类型法定(Numerus clausus)[1],例如,法律规定以动产设立质押必须移转占有,当事人不得设立不移转占有的动产质权,否则与现行法律规定不符。第二,物权的内容由法律规定,当事人不得创设与法定物权内容不符的物权,也不得基于其合意自由决定物权的内容。第三,物权的效力必须由法律规定,而不能由当事人通过协议加以设定。第四,物权的公示方法必须由法律规定,不得由当事人随意确定。
 
    对于大陆法系国家的物权法采纳物权法定主义的主要原因,一些学者认为主要是为了整理旧物权,建立物权体系的需要,[2]也有学者认为物权法定的原因在于保障完全的合同自由,“在不采纳物权法定的情形,为防止在一物之上任意创设不相容的数个物权,对合同进行外部的控制是不可避免的,从而只能导致合同自由被否定的结局。因此,只有坚持物权法定原则,才能使合同自由得以实现。”[3]我认为,各国物权法采纳物权法定主义原则,除了上述原因以外,还有如下原因:一方面,物权直接反映社会所有制关系,对社会经济关系影响重大,不能允许当事人随意创设物权。另一方面,物权是一种对物直接支配的权利,它具有强烈的排他性,直接关系到第三人的利益和交易安全,因此不能允许当事人通过合同自由创设物权。例如,抵押权作为一种担保物权,具有优先于一般债权而受偿的效力,但按照法律规定,抵押权的设定必须完成法定的公示方法,即办理登记手续,而不能采用由当事人通过合同设定抵押权的公示方法。如果当事人可以随意通过合同设定抵押权,并能够享有优先受偿的权利,那么普通债权人的权利就不能得到保护,经济秩序就会出现混乱。
 
    物权法的物权法定原则与合同法的合同自愿原则是不同的。物权法之所以贯彻这一规则,从根本上说是由物权的性质决定的。由于物权是一种对物直接支配的权利,它具有排他性和绝对性,因此物权直接关系到第三人的利益和交易安全。如果允许当事人通过合同自由创设物权,必然会损害第三人利益。例如,抵押权作为一种担保物权,具有优先于一般债权而受偿的效力,但按照法律规定,抵押权的设定必须完成法定的公示方法,即办理登记手续,而不能采用由当事人通过合同设定抵押权的公示方法。否则,就会损害与此有关的第三人的利益。当然,我国社会正处于转型的时期,社会经济生活发展变化十分迅速,各种新型物权也将随之应运而生。法律因其具有稳定性的特点,难以及时地通过修改、补充来反映实践中已广泛存在的物权现象。所以,对于法规(包括行政法规和地方法规)以及最高人民法院的司法解释所创设的物权,如具有相应的公示方法,也应当予以承认。
 
    与物权法定原则相联系的问题是,哪些权利是物权,哪些权利是债权?根据何种标准来认定物权?这就涉及到物权设立的条件问题。从实践来看,在何种情况下产生物权,在何种情况下产生债权,则是一个迫切需要解决的问题。例如,将土地使用权借给他人使用,仅仅只是产生债权而不是物权,如果将土地使用权转让给他人,那么经过登记,将会产生物权。我认为,除了一些由法律直接规定的、不需要通过公示方法即可产生的特殊物权以外(如法定优先权等),一般物权的产生应当具备如下要件:
  
    1,必须要有物权设立或移转的合意。一般物权并不是直接依据法律规定产生的,而常常需要在当事人之间达成设立和移转物权的合意。也就是说,要考虑当事人是否具有设立物权关系的目的,同时是否就物权的设立达成了合意。所谓必须要有物权设立或移转的合意,包括两个方面的内容:一是必须要有物权设立的合意。例如,关于地役权的设定,需要当事人之间事先达成设定地役权的合意。二是必须要有物权移转的合意。例如,关于土地使用权的转让,将使受让人获得土地使用权,但在确定土地使用权是否转让时,必须要确定转让人和受让人之间是否达成了移转的合意。
我们说物权的设定必须要在当事人之间达成物权设立或移转的合意,并不意味着采纳物权行为的概念,我认为设立和移转物权的合意与债权合同是不可分割的,不可能独立于债权合同之外。“物权行为不过是原来债权行为意思表示的贯彻或延伸,并非有一个新的意思表示。”在现实的交易生活中,不可能存在独立于债权合意之外的移转物权的合意。以买卖为例,当事人订立买卖合同的目的,就是使一方支付价金而取得标的物的所有权,使另一方通过交付标的物而取得价金的所有权。因此,移转标的物和价金的所有权既是当事人订立债权合同的目的,也是债权合同的基本内容,如果将移转标的物和价金所有权的合意从买卖合同中剥离出来,买卖合同也就不复存在。而且,当事人订立任何一份买卖合同,都必须对价金和标的物移转问题作出规定,否则买卖合同将因缺少主要条款而根本不能成立。既然当事人在买卖合同中规定了价金和标的物的移转问题,他们就没有必要就标的物和价金的所有权移转问题另行达成合意。
 
    2,必须符合公示要件。由于物权具有优先性,能够对抗第三人,因此物权必须公开,从而使第三人知道该物权的存在。任何当事人都不得仅仅通过其内在的协议而创设某项物权,否则,必然会损害第三人的利益,危害交易的安全。例如,当事人不得仅仅通过其协议而设定一项抵押权,并使一方享有优先于其他债权人的权利。这样也会使当事人恶意串通,虚构抵押,损害他人的利益。所以,物权的创设不仅仅需要有协议,还必须要符合公示要件。例如,在前述的案例中,为什么将土地使用权借给他人使用,仅仅只是产生债权而不是物权,如果将土地使用权转让给他人,那么经过登记,将会产生物权。这是因为在后一种情况下,当事人已经完成了公示要件,从而将产生物权。
 
    一些根据法律的直接规定而产生的物权(如优先权等),具有优先于一般债权的效力,此种物权所具有的这种效力,不需要公示就可以产生,但如果要明确其具有优先于一般物权(如抵押权)的效力,则必须符合一定的公示方法,使一般物权人事先便知道该项具有优先于一般物权效力的物权已经设立。例如,要明确税收优先权具有优先于一般抵押权的效力,则必须要使一般抵押权人在设定抵押权时,便知道债务人欠税的情况,这就需要通过一定公示的方法,将税收情况予以公示。如果在设定抵押权时,债权人不知道债务人欠税的情况,在抵押权设定以后,要使税收优先权优先于一般抵押权,是极不合理的。因为债权人有合理理由相信抵押权是保障其债权实现的最有效的方式,如果这种方式最终因为税收优先而不能起到保障债权的作用,则交易的安全便很难得到保障。如果债权人事先知道税收的情况,而仍然同意设定抵押权,就可以视为其自愿承担了风险。
问题在于,如果当事人就不动产的交易达成了协议,尽管没有登记,但是已经交付了不动产。在此情况下,占有不动产的受让人是否仅仅只是享有债权而不是物权?我认为在此情况下,对占有人的占有理所当然应当予以保护,但是由于受让人没有进行登记,所以对第三人而言,并没有取得合法的物权。
 
    3,必须符合法定物权的类型。即当事人所设立的物权必须属于法律所允许创设的物权,这是物权法定的固有含义。此处所说的法律,应当指法律而不包括法规和规章,而且主要指实体法。这里涉及查封优先权的问题。根据最高人民法院1998年《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第88条的规定,“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行,各债权人对执行标的物均无担保物权的,按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”这就是说,在诉讼 过程中,如果一方当事人对另一方的财产请求查封,则对查封的财产将来可以享有优先受偿的权利,我认为这一观点并不十分妥当,因为一旦明确对查封的财产享有优先受偿的权利,实际上是使查封的申请人享有对被查封财产的物权,这显然不妥。其原因在于,一方面,物权的类型必须由实体法规定,而不能通过司法解释来确定。如果司法解释可以确定物权类型,物权的法定原则将会受到损害;另一方面,查封只是诉讼保全的一种方式,而不是物权取得的原因,查封本身也没有形成为一种公示方法,不能因为采取了此种诉讼保全的方式,就可以自然享有一种物权。尤其应当看到,确认查封可以取得物权,实际上是鼓励诉讼当事人竞相申请查封,这虽然有利于执行,但却会使被查封的当事人蒙受极大的损害,而且也不利于提高经济效率。
 
    坚持物权法定原则的现实意义主要表现在:
    第一,在法律上确认一些权利作为物权。物权法的重要功能在于,通过确认某项权利作为物权从而使权利人享有长期、稳定的财产权利,并能排斥来自第三人的干涉和侵害,并且能够最终使该项权利进入交易过程,形成交换价值。例如,就承包经营权而言,我国农村自20世纪80年代以来,农村改革取得巨大成功的主要原因在于农民从“大锅饭”的管理模式中摆脱出来,取得了自主耕作、管理土地的权利和利益。但是这些权利并没有被法律确认为一种物权。随着我国农村改革的深入进行,仍然将承包经营权作为债权显然就不能适应改革发展的要求和农村市场经济发展的要求,承包经营权的物权化意味着通过物权法具体列举土地承包经营权人所享有的各项物权的内容,如承包人享有的继承权、赠与权、转让权、对抗第三人的权利等,并严格禁止发包方在土地承包经营合同中加以剥夺,这有利于切实保护土地承包经营者的利益。同时,物权化的作用在于能够使土地承包经营权具有物权的效力,承包人可以获得物权法的保护。从法律上来看,因为土地承包经营者的权利采用物权的方法进行保护比采用债权的方法进行保护更为有效,所以,应当通过物权法的制定使农村承包经营权等权利确定为物权。
 
    第二,我们在物权法的制定中,对实际上已经存在的,包括由有关法规、规章、司法解释等规定的各种具有物权性质的财产权进行认真地分析研究和整理,如果确实有必要确认为物权的,就应当在物权法中规定,从而形成完整的物权法体系。物权法定有利于促进改革的进一步深化,物权法定将明确对一些重要的财产关系采用物权的方法进行保护,这不仅将使改革通过物权法得到总结,而且使一些改革的有关的政策通过法律的手段得以落实,为改革的深化确定了方向。
 
    第三,通过强调物权法定,有利于在物权法中建立一套完整的物权体系,这不仅是符合物权法作为基本法的地位的,而且也可以为各项行政法律法规提供依据。当前在我国正在制定的物权法中,究竟需要确认哪些物权,需要增设那些物权,值得研究。我认为,由于多年以来,我国的物权立法滞后,物权的类型和体系一直没有在法律上建立,造成许多权利归属不明,内容不清的现象。实践中出现的众多的产权纠纷也与此有关,所以我们应当以物权法制定为契机,对我国物权的类型进行认真的整理,仔细地研究,那些物权类型需要保留,那些需要增补,在此基础上建立比较完善的物权法体系,从而为界定产权,维护交易安全和秩序发挥重要作用。可以说建立完整的物权类型和体系应当成为我国物权立法的一项重要目的。
 
    在讨论物权法定原则时必须注意到,人们对物的利用的方式在现实生活中总是不断发展变化的,因此物权的类型也不可能是一成不变的,我国社会正处于转型的时期,社会经济生活发展变化十分迅速,各种新型物权也将随之应运而生。法律因其具有稳定性的特点,难以及时地通过修改、补充来反映实践中已广泛存在的物权现象。如果我们严格按照物权法定主义,不承认人们在现实生活出现的一些新的对物的利用方式,也会妨碍社会资源的最优配置。加之,成文法与日益变化的现实需要相比总是具有一定程度的滞后性,如果完全恪守物权法定主义原则,则必然造成物权法对社会发展的限制,取消了制度创新的空间。为此,在确定物权法定原则的同时,应当保持一定的灵活性,规定一些软化法律僵硬性的条款。我们认为,对于行政法规所创设的物权,如具有相应的公示方法,应当予以承认。
 
二、一物一权原则
 
    对一物一权的理解存在不少争议,个别学者望文生义,认为一物一权是指在一个物上只能设立一个物权,这一看法显然是不妥当的。对一物之上并存多个物权而不是所有权,法律不仅不应当禁止,而且应当予以鼓励。一物一权原则是指一物之上只能设定一个所有权,一物之上不得设立两个以上内容相冲突的物权。
 
    一物一权原则在物权法上具有十分重要的地位,但是在确认这一原则时必须要确定一物一权的固有内容。我认为,一物一权主义应具有以下几项内容:
 
    (一)一物之上只能存在一个所有权
    所谓一物之上只能存在一个所有权,即一物之上只能有一个主人,不能说一项财产既可能属于某人所有,又同时属于他人所有。即使是共有,也只是数人对共有财产享有一个所有权,而不是由数人对共有财产分别享有所有权。事实上数人对一物享有所有权,并不指所有权也成为多重所有权,所有权仍然是一个,只不过主体存在着多人而已。在建筑物区分所有的情况下,专有部分的权利应为独立的所有权,而不能形成多重所有。如果某人对某物依法取得所有权,即使另一人事实上占有该物也不能享有法律上的所有权。某物之上虽存在法律上的所有权,但他人因占有时效或善意取得制度而取得对该物的所有权时,先前的所有权将因此而消灭,并不得对抗后一个所有权。[4]
 
    (二)客体上的特征
    从客体上看,在一般情况下,一个物权的客体仅为一个独立物,集合物原则上不能成为一个物权的客体,而只能成为多个物权或者多个所有权的客体。但是,构成集合物的各个部分如果能够独立存在,具有独立的经济价值,相对于其他物而言,也可以成为独立物,在此情况下,集合物也能成为一个所有权的客体。例如,国有企业所占有的财产属于集合物,也可以成为企业经营权的客体。还要看到,一物的某一部分不能成立单个的所有权。这就是说,按照一物一权原则,物只能在整体上成立一个所有权,而一物的某一部分如尚未与该物完全分离,则不能成为单独所有权的客体。例如在建房屋因为不具有独立的使用价值,不能成为独立的交易客体,所以只能将在建房屋视为动产而不能单独进行抵押。尤其是对于那些附属于主物的从物而言,只能是主物的一部分,如房屋的墙壁和门窗等只能是房屋的一部分,不能与主物分离。在交易上,主物的所有权发生移转,从物也随之移转。
  
    在此需要讨论货币所有权的问题。货币是一种特殊的种类物,在交易上可以互相替换。货币的占有与所有是同一的,这就是说,货币一旦交付,将会发生所有权的移转。但这个问题在实践中经常容易发生争议。例如,某银行与某公司订立储蓄合同,该公司在银行存款3000万元,银行向该公司出具了一存单,由于该公司需要在银行借款2000万元,因此银行提出该公司应当将其在银行存款3000万元,为银行提供质押,双方为此签定一份存款质押的合同。后来由于该公司欠他人的债务,债权人要求划拨该公司在银行的存款,银行予以拒绝,认为对该笔存款享有质押权。我认为,该质押是无效的。其理由在于,存款本身不能作为质押的标的。存款合同的标的是货币,而货币在法律上是一种特殊的种类物,在交易中可以互相替代.存款人将存款交付后,该存款的所有权已经移转于银行,银行有权支配该笔存款,而存款人只是享有合同债权,即在合同规定的期限到来后请求银行支付本息,所以存款的货币是不能用于质押的。根据担保法第63条的规定“本法所称动产质押,是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保.”既然存款人将其存款交付银行以后,所有权已经发生移转,因此本案中中国重型汽车集团公司已经不再对其存款享有所有权,该存款也不是其动产,因此不能以该存款设定质押。由于存款人将其存款交付银行以后,所有权已经发生移转,因此存款人不可能将该存款取出再次交付,不可能发生质押所需要的交付, 也不符合担保法所规定的质押的条件。当然,我们说存款不能质押,并不否认存单可以质押,存单是一种有价证券,是一种证券化的权利证书,因此可以质押,担保法第77条提到的可以质押的存款单,表明存单质押是合法的。
 
    (三)同一物之上可以并存数个互相并不矛盾的物权,但同一物之上不得成立两个所有权或成立两个在内容上相互矛盾和冲突的物权。
    根据物一权原则,同一物之上,可以并存数个物权,例如,所有权与其他物权可以同时并存。所有人虽享有占有。使用、收益和处分的权能。但这些权能可以根据法律的规定和所有人的意志移转给非所有人享有,从而在权能分离的基础上使非所有人享有他物权。如在土地所有权之上设定土地使用权、地上权。地役权等。他物权的存在不仅是符合所有权人的意志的,而且有利于所有权的充分实现。再如在同一物之上设定数个担保物权。根据我国《担保法》第35条的规定,财产抵押后,该财产的价值大于所担保的债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。可见,我国法律并不禁止在同一物之上设定数个担保物权。尽管物权法不禁止一物之上设立数个物权,但要限制当事人设立在内容上相互矛盾的物权。例如,某开发商将某栋房屋刚盖一层以后,便将该商品房预售给各买受人,买受人以商品房做抵押,在银行借款,同时开发商又以整个在建的房屋向某一银行抵押作贷款担保,这两项抵押权就会形成冲突和矛盾。
 
    物权法之所以要贯彻一物一权原则,就是为了确认产权的归属,达到定分止争的效果。我们的社会目前正处在从计划经济向市场经济过渡的转型时期,过去强调“三兼顾”,不注重财产权归属的确定,导致产权不明晰,例如,某些集体企业或者最初是由合伙人出资形成的,企业盈利后强制偿还了本金,使这些企业已不再是合伙人所有的企业;还有一些企业是个人投资入股兴建的,名为集体实为个人,或者企业找不到最终的投资者。由于产权的最终归属不清,并因此引发企业内部对管理者的权力制衡机制不健全。市场经济需要明晰产权,这就首先需要确认一物一权原则。
 
    在物权法中贯彻一物一权原则,首先需要有一套解决物权争议的规则,从而有助于解决实践中产生的各种财产权纠纷。例如,确认产权需要坚持“谁投资,谁收益”的原则,但除了考虑投资的因素以外,是否还要考虑其他的因素?再如,拾得遗失物应当归谁所有,失主是否应当向拾得人支付报酬?在他人使用的土地上发现了埋藏物应当归谁所有?当财产的归属发生争议以后应当根据什么样的法律规则来解决纠纷?其次,物权法要确定一系列解决物权相互矛盾和冲突的规则。在实践中,常常会出现数个物权相互冲突的现象,这主要表现为数个物权相互之间在权利主体、占有和使用上发生矛盾。如在某幅土地之上设定土地使用权使某人享有使用权以后,又在该土地使用权上设定抵押权。再如将某房屋出租给他人,在其之上设定租赁权以后,又在该物之上设立典权。因为租赁权与典权都要移转占有,即由出租人或出典人移转占有给承租人或典权人,如果承租人占有了该房屋,则典权人不能再占有该房屋,所以租赁权和典权是相互矛盾的。
 
    从实践来看,产生物权冲突的原因主要在于:一是当事人自己设立的数个相互冲突的物权,对此种情况应当做具体分析,如果两项权利是对标的物价值分割基础上设定的(如重复抵押),或者是在对标的物使用的期限进行分割的基础上,所设定的多个物权(如将土地使用权的使用期限进行分割,由某人首先使用10年,10年后交给另一个人使用20年),并能够通过公示的办法使以后的当事人能了解到该标的物之上已经设定的物权状况,在此情况下,除非明显违背法律规定,一般不宜宣告后设定的物权无效。但是如果两种物权彼此在内容上完全矛盾,不可能同时存在,则只能保留一个物权,而不能使两个物权同时有效,例如,所有人将其房屋之上既设立租赁权,又设立典权,显然这两种权利在内容上相互矛盾,不可能使两种权利同时并存。我认为在这方面可以采用先来后到的规则,即先设定的物权优于后设定的物权。再如,空间利用权与土地使用权及房屋所有权的冲突。在房屋之上所形成的空间越来越具有商业价值,对该空间的权利也是应该属于房屋所有人,还是土地使用权人,如果属于房屋所有人,则在建筑物区分所有的情况下,究竟应当属于哪一个专有部分的所有人所有则是一个值得探讨的问题。这一问题在实践中也经常发生纠纷。
 
    二是法定物权和约定物权之间的冲突。如合同法第286条规定,“发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”据此承包人享有对建筑工程的法定抵押权,但如果发包人已事先将建筑工程抵押给他人,在此情况下,就会发生法定抵押权与抵押权的冲突问题。如果我国法律将职工的工资的取得、税收的取得等作为先取特权加以规定,也存在着先取特权与法定抵押权的冲突问题。再如,动产抵押权与留置权在法律上经常发生竞合,这主要是因为在动产抵押的情况下,由于抵押权不以占有的移转为要件,所以在抵押权设定以后,抵押人继续占有抵押物,那么他又可能把已经设定抵押的财产交给他人搬运、修理等,因不能支付费用而产生留置权。在此种情况下,抵押权人和留置权人在行使权利时,也会发生冲突。
 
    三是因为法律规定的原因而发生冲突,例如,房屋土地使用权与房屋所有权的冲突。土地使用权是有期限的,而房屋所有权没有期限,房屋并没有在房屋土地使用权期限届满前发生毁损灭失,但是在土地使用权期限届满以后,如果土地使用权连同房屋的所有权一起,为国家无偿收回,则房屋所有人的利益将会受到损害。
 
    在物权法中贯彻一物一权原则,除首先要确定一套确定产权的规则,从而有助于解决实践中产生的各种产权纠纷外,物权法还要确定一系列解决物权相互矛盾和冲突的规则。我认为,解决物权冲突的原则应当是:(1)依法律的规定,我国《担保法》第54条规定,“抵押合同已登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿”。这就是说已登记的优先于未登记的。例如,甲将某房屋为乙设定抵押以后,又将该房出租,由于抵押权设定在先,因而出租人和承租人在订立租赁已抵押的房屋合同时,完全应当知道租赁期限不能超过抵押权行使之时,否则会给抵押权人造成损害,而双方置抵押权人的利益于不顾、订立期限较长的租赁合同,必将影响抵押权人的权利实现。在此情况下,。抵押权人可以请求确认租赁合同无效,即使不确认租赁合同无效,抵押权人也可以优先实现其抵押权。(2)法定物权(如留置、先取特权)优先于意定物权(如抵押权)。(3)先来后到规则。在多个物权并存的情况下,从原则上说,先设定的物权优先于后设定的物权。
 
三、公示、公信原则
    
    (一)公示原则
    任何当事人设立、移转物权,都会涉及第三人的利益,因此,物权的设立、移转必须公开、透明,以利于保护第三人的利益,维护交易的安全和秩序,这就需要建立公示原则,将物权设立、移转的事实通过一定的公示方法向社会公开,从而使第三人知道物权变动的情况。
 
    物权除了极少数法定物权以外,其产生都是以公示为条件的,物权必须符合法定的公示条件才能设立,由于物权具有优先性,能够对抗第三人,因此物权必须要公开,从而使第三人知道该物权的存在。任何当事人都不得仅仅通过其内在的协议而创设某项物权,否则,必然会损害第三人的利益,危害交易的安全。这就要求必须公示。公示方法一旦不存在,则物权制度也就不存在,即使当事人之间存在协议,但是该协议也只能在当事人之间生效,不能对抗第三人。物权与公示是不可分离的,正是因为这一原因,所以公示是物权的基础,只有建立完备的公示制度,才能使当事人明确哪一些物权已经设立,[5]
 
    物权的公示方法必须要由法律明确规定,而不能由当事人随意创设。简单地说,关于公示方法原则上应当采用不动产登记、动产交付的规则,当前,在物权法中完善公示制度,重点在于完善不动产登记制度。登记的效力在于在当事人达成设定、转移物权为目的的合同以后,一经登记便可以产生物权设定和移转的效力。例如房屋的买卖必须经过登记才能发生所有权的移转,当事人之间虽然达成了买卖房屋的协议,如果未经登记,则只能在当事人之间产生债权债务关系,而不能发生房屋所有权的移转。物权的登记绝不是一个行政管理的过程,而在于将权利设立和变动的信息向社会公开,使第三人了解这些信息,这样不仅能够使权利的移转形成一种公信力,使已经形成的权利成为一种干净的权利,更重要的是使第三人能够通过登记了解权利的状况以及权利上是否存在负担等,为不动产交易的当事人提供一种风险的警示,从而决定是否与登记的权利人从事各种交易。完备的登记制度不仅是财产交易的有序化的条件,而且也是物权制度赖以生存的基础,也就是说只有在一个完备的登记制度之上,绝大多数不动产物权才得以设立和有秩序地移转。
 
    然而,由于多年来我们一直将登记作为一种行政管理措施而不是作为一种公示制度来对待,登记完全成了一种行政职责,与部门利益密切结合在一起,以致于造成了登记机关多头执政的局面,且各自依据的法律各不相同,这不仅给当事人从事登记和查询登记的信息造成不便,而且造成了登记的混乱,尤其是登记机关采取的是形式审查,对登记内容的真实性不承担任何责任,造成了登记内容常常失真、真实可靠性欠缺的现象,从而对当事人从事的交易行为造成了极大的妨害。所以许多学者呼吁物权法中应当统一登记制度,改变登记多头的现象,完善登记程序,强化登记内容的公开和透明、建立登记的实质审查制度,加强登记机关的责任。
 
    要使登记的内容与实际的权利相一致,就应当对登记的内容进行实质的审查,在市场经济条件下,通过登记等公示方法所展示的权利内容越真实、给当事人提供的信息越可靠,公示制度就越能发挥其应有的作用,交易当事人才能够真正在交易中获得干净的权利,并可以减少第三人的追夺和介入。目前我国登记机关完全采取的是一种形式的审查,加上登记部门不统一,以至于造成登记所记载的内容常常出现错误,而且极容易造成欺诈现象。如果登记内容经常发生错误,交易当事人经常依据一种错误的信息发生交易,过多的登记错误会使人们越来越不愿意去查阅登记簿,为了保证交易的安全,相对人宁愿自己去进行调查,这样必然给交易造成极大的妨碍。因为真正的权利人的追索使得此种交易无效,将会使已经形成的秩序被推翻,而且也因为交易的无效造成了交易费用的浪费以及因财产恢复原状而造成损失。如果登记错误太多,那么不但法律关于确认产权、界定权利的目的不能实现,还会引起各种不必要的纠纷。因此,登记机关应对当事人提出申请的内容进行实质性审查,以确定登记内容的真实性。如果因为登记机关的工作人员的严重过错甚至与他人相互勾结、恶意串通,造成交易当事人损害,登记机关一定承担损害赔偿责任,有关登记机关的工作人员也应当承担行政责任,严重的甚至要追究其刑事责任。
 
    (二)公信原则
    所谓公信,是指一旦当事人变更物权时依据法律的规定进行了公示,则即使依公示方法表现出来的物权不存在或有瑕疵,但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人,法律仍然承认其具有与真实的物权相同的法律效果,以保护交易安全。例如甲将乙的房屋登记在自己的名义下,虽将该房屋转让给丙,丙因信赖甲所提出的产权证书等文件,而与甲订立了房屋买卖合同,则尽管甲不是真正的权利人,但法律上仍承认该项交易所导致的所有权移转的效果,以保护当事人的利益并维护交易安全,如果登记制度不能产生公信力,则不仅使登记制度形同虚设,而且也不利于交易安全的维护。可见,公信原则实际上是赋予公示的内容具有公信力。可见公示与公信是密切联系在一起的。物权法要规定公示制度,也必然要规定公信原则。
 
    公示本身会形成一种信赖利益,由于在市场经济条件下,信赖利益往往是交易安全的基础。对依公示方法所公示的内容的信赖包括三方面的内容:
 
    第一,对某种物权存在或不存在的信赖。如果当事人通过合同约定设定某种物权,但尚未进行登记,也没有完成公示的要求,人们便可以相信此种物权并没有产生。例如,甲在向乙购买房屋时,查阅登记簿发现登记的内容中该项产权并没有设置抵押,则甲便可以放心大胆的与乙从事交易,并有理由相信其在购买该房屋以后不会因为该房屋曾经设定抵押而受到第三人的追夺。
 
    第二,如果某种物权虽然已经发生了变动,但没有通过公示予以表彰,人们也没有理由相信此种物权并没有发生变动。这就是说,由于没有进行公示,因此不能对抗第三人。例如,甲将其房屋出让给乙,双方订立了买卖合同,在履行期到来以后已经实际交付了房屋,但并没有在登记机关办理登记手续。从法律效果上来看,只要作为公示内容的物权现状没有变动,法律便视物权变动未曾发生。这种信赖态样,学说称之为消极信赖。[6]但反过来说,如果某项物权通过登记所表现出来的内容记载该项物权已经发生变动,人们便可以认为物权已经发生了变动。从法律效果上来说,即使公示的权利状态并不存在,法律亦作为存在对待。学说称该信赖态样为积极信赖。[7]
 
    第三,公示记载的权利人在法律上推定其为真正的权利人。如果登记所记载的权利人与实际的权利人不一致,第三人相信登记所记载的内容,与登记记载的权利人发生交易,即使登记所记载的权利人与实际的权利人不一致,也仍然应当推定登记记载的权利人为真正的权利人。在一般情况下,登记权利人与实际权利人都是一致的,但在某些情况下由于登记发生错误,也可能会出现不一致的现象,但对第三人来说,他只能相信登记而不能相信其他的证明。所以,登记对任何第三人来讲都是正确的,这就是所谓权利的推定性规则[8]
 
    第四,对登记所记载的内容的信赖。这就是说,登记记载的内容即使发生错误,但对因信赖公示内容而发生交易的当事人,其信赖应当受到保护。例如,甲向乙借款100万元,以其价值100万元的房产作抵押。但在登记时,本应记载的抵押所担保的债权为100万元,但误写为50万元。后甲又向丙借款,因甲没有其他财产可供抵押,甲提出拟以该房产向丙作抵押并借款10万元。丙在查阅登记时,发现该项房产已经设立了一个抵押,但该项抵押所担保的债权仅为50万元。于是,丙同意接受该项房产作为抵押。后丙发现第一个抵押发生了登记错误,但即使如此,丙的信赖利益仍然应当受到保护。
 
    当然公信制度的适用也有一些例外,公信制度的适用必须要对恶意的第三人予以排除。恶意相对于善意而言,是指相对人在从事交易时知道或应当知道交易的另一方当事人并不是真正的权利人。在恶意的情况下,对恶意的当事人进行保护就失去了公信制度应有的特点[9]
 
    公信制度的设立能够促使人们从事登记行为,从而有利于建立一种真正的信用经济,并使权利的让渡能够顺利的、有秩序的进行。当事人之间所从事的一种物权交易,其权利的变动应当是清晰透明和公开的,这样才能使物权的变动不至于损害第三人的利益。而这种变动的公开性主要通过公示的方法来完成,在赋予公示的方法以公信力的情况下,交易当事人因为信赖公示而从事交易活动,这种信赖利益应当受到保护,这正是维护交易安全的具体体现。公示和公信制度对于鼓励交易具有极为重要的作用,一方面由于交易当事人不需要花费更多的时间和精力去调查了解标的物的权利状态,从而可以较为迅速的达成交易;另一方面,交易当事人不必要因为过多的担心处分人不是真正的权利人而对交易犹豫不决。公信原则使交易当事人形成了一种对交易的合法性、对受让的标的物的不可追夺性的信赖与期待,这就对当事人从事交易形成了一种激励机制,使其对交易产生安全感。
 
四、效率原则
 
    在现代社会,由于人类需求的无限性与资源的有限性之间存在着尖锐的矛盾,而解决这一矛盾的唯一途径在于实现资源的优化配置,最有效的利用资源,从而获得****的经济效果和物质利益。现代各国物权法十分重视对物的充分有效的利用,使财产****限度地达到物尽其用的状态。效益原则成为物权法的一项基本原则。
 
    现代物权法在提高财产的使用和利益方面的作用主要表现在以下两点:一是物权法通过界定产权的归属,达到定分止争的作用。市场经济是通过资源的优化配置而实现效益目标的,资源应当如何优化配置,不仅取决于资源的占有量,更重要的是要有一套资源配置规则,这种规则主要是通过确定财产的所有权归属,明确财产所有权的主体,从而为资源的交易提供法律前提。物权法还可以通过他物权的规则确定资源在交易中的流转,这有助于实现资源的优化配置。二是物权法贯彻效益原则,确立了一整套有效利用财产的规则,从而促进财产的动态利用[10]。谢哲胜指出:“财产权之指定首先可以停止人们掠夺性的活动,并减少财产权之纠纷,此即物权法定主义之精髓所在,此有助于人们安定地从事生产活动,增加社会之总生产量……藉由自由市场之运作,使资源达到最高的使用效率,生产出更多的产品和服务,以满足大多数国民生活所需,此符合国民之****利益,亦是财产权所欲达成之功能。”[11] 现代各国物权法已经逐渐地放弃了传统的注重对物的实物支配、注重财产的归属转而注重财产的价值形态和利用,对物的有效利用已经成为物权法的一项基本原则。这些规则也是人类生活经验的总结,应当为我国物权法所借鉴。
 
    依照美国著名的法经济学家Demsetz的看法,财产权促使人们将“外部性予以内部化(To internalize externalities)”[12]。从经济观点来看,法律如明确地保障人们排他性的财产权,在经济上会有一个好处,那就是如此可促进资源的有效使用、计划、安排、投资与管理。[13]物权法整体的发展趋势是从强调强制的支配向注重具体的利用方向发展。
效益原则作为物权法的一项基本原则,主要表现在:
 
    第一,物权法允许和鼓励当事人设立多个相互之间并不矛盾和冲突的物权。为了充分利用资源,充分发挥财产的效用,吸收更多的主体利用资源,在一物之上需要设立越来越多的物权,例如土地之上将有可能形成土地所有权、土地使用权、地上和地下的空间利用权、土地抵押权、地役权等等。可以说,在一物之上设立越来越多的物权也是物权法发展的趋势,这种状况表现了所有权权能的分离越来越复杂,而且也表明了对财产占有和支配的主体越来越多元化。
 
    第二,强化用益物权的功能,充分保证对物的利用,以尽可能的提高物的使用效率。“近代不动产所有权之趋势应为利用权优于所有权,因为对不动产加以利用生产物品者,比单纯拥有不动产所有权者而不加以利用者对社会贡献较大。固然取得不动产所有权有其成本,但此为套牢成本,也就是说,这种成本已经不影响人们利用现有资源以生产产品或服务,因此,应有不动产所有权者未必加以利用,不加以利用,则无法提供产品和服务供人们所需,所以,法律必须鼓励人们去利用不动产加以生产,因为利用权人才是真正利用不动产以生产产品或服务之人,而所有权人并非直接利用不动产之人,因此,利用权之保障应优于所有权而受保障。”[14]在市场经济条件下,土地不动产的利用价值越来越强调效益性。一块土地之上将会设定多种物权,而且法律鼓励和允许当事人设立越来越多的物权,只要这些物权之间并不发生冲突和矛盾。土地之下可以形成空间利用权,并有地下资源的开采权、利用权,土地之上可以设定地上权、空间的利用权等,土地所有权本身还可以用于抵押。因此权利的状态越来越复杂,用益物权在社会生活中的作用也日益突出。
 
    第三,所有权的权能分离日益复杂。例如,所有权和经营权实行了广泛的分离,在不动产所有权权能的基础上也分离出越来越多的权利,这些都表明了对物的利用价值日益提高。例如,在欧洲一些国家承认所谓的期限的所有权,即允许当事人可以转让某一期限的所有权。所以一块土地之上所有权人可以将其关于土地的使用权出让给他人,这种出让既可以是整体出让,也可以是期限利益的出让。
 
    第四,物权的证券化趋向越来越显著,物权价值的利用形态越来越多元化。所谓物权的证券化,是指将物权及其收益体现在一定的证券中,通过证券的流通从而实现物权的价值。例如,将一幢大楼不是按照平方米、套间或楼层出售,而是将整个大楼所有权划分为若干份额,以证券的形式对外出售。买受人既可以以证券持有人的身份享对大楼的共有权,也可以参与大楼经营所取得的收益的分配。
 
    贯彻效益原则,需要确认一些用益物权,以保障对物的充分有效率的利用。在此需要讨论我国物权法中是否应当建立空间利用权的问题。所谓空间利用权,是指对于地上和地下的空间依法进行利用的权利。对空间的开发、利用通常称为对土地的立体利用,包括两个方面:一是对地表上面的空间的利用。例如通过架设高架桥而形成连接两幢大楼的走廊,在楼顶平台上设置建筑物的附属物、甚至建造建筑物,利用楼顶上空设置广告塔、架设高压电线、空中电缆,二是对地下空间的利用,如开设地下商店、地下停车场,铺设地下管道、电线、电话线等。由于空间具有一定的经济价值,权利人可以在地上之空中或地下之地中的空间里具有独立的支配力。尤其是空间权本身可以作为一项独立的财产权而与土地所有权、使用权发生分离,如土地使用权人可允许他人在自己的屋顶平台上架设广告塔,或允许他人在自己使用的土地之下建造地下停车场,因而空间利用权作为一项独立的权利的价值日益突出。在我国,由于目前城市土地资源的有限性与城市发展的需要之间的矛盾日益扩大,土地需求日益紧张,加强对地下空间和地上空间的利用,十分必要。但由于现行立法对于空间利用权未作规定,导致空间资源被大量浪费。随着今后对土地的利用将日益紧张,土地的空间利用权就更显得重要。因此,我认为有必要在物权法中确定空间利用权,加强对空间的有效率的利用。


[1] 参见梁慧星主编 《中国物权法研究》(上册)法律出版社1998版 第67页;又见孙宪忠著《德国当代物权法》法律出版社1997年版 第79页
[2] 参见谢在全著《民法物权论》(上册)
[3] 梁慧星主编 《中国物权法研究》(上册)法律出版社1998版 第67页
[4] 我国法律虽未明确规定占有时效的概念,但也有学者认为《民法通则》第137条规定“从权利被侵害之日起超过20年的,人民法院不予保护”,实际上从反面规定了占有时效。当然有关占有时效的问题尚有待立法作出进一步明确的规定。
[5] 公示方法除登记与交付外,还有多种方法为法律所采用。例如,在记名票据转让时的背书、债权让与的通知等。
[6] 肖厚国著《物权变动研究》,中国社会科学院研究生院博士学位论文,第6页。
[7] 肖厚国著《物权变动研究》,中国社会科学院研究生院博士学位论文,第6页。
[8] 孙宪忠著《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第84页。
[9]德国民法典第892条第1款规定,“为有利于根据法律行为取得一项权利或者取得该项去那里上的权利的人,土地登记簿中所记载的内容应视为是正确的,对其正确性提出的异议已进行登记的或取得人明知其为不正确的除外。权利人为了特定人的利益而限制其处分已登记于土地登记簿中的权利的,该项限制仅在土地登记簿中又明显记载或者为权利取得人明知时,始对权利取得人发生效力。”
[10] 参见吕来明:《从归属到利用》,载于《法学研究》1991年第6期。林刚:《物权理论:从所有向利用的转变》,载于《现代法学》1994年第1期。
[11]谢哲胜著《财产法专题研究》第116页。台湾,三民书局,1995年版。
[12] Harold Demsetz: Toward a Theory of Property Rights, in Steven G. Medema ed., The legacy of Ronald Coase in Economic Analysis (II) 208 (1995), 57 American Economic Review 347-59 (1967).
[13]民法研究会实录:<民法研究>(3)第323頁。台湾,1999年版。
[14] 谢哲胜著《财产法专题研究》第140页。台湾,三民书局,1995年版。
 
本文原载于《私法研究》第一卷

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