[1] 参见张新宝：《民法典的时代使命》，载《法学论坛》2003年第2期。

[2] 徐国栋教授将自己的民法理念概括为“人文主义”的民法，将梁慧星教授的民法理念概括为“物文主义”的民法，参见徐国栋：《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》，载徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第137页以下。

[3] 江平教授等主张“邦联式”的立法模式，而梁慧星教授等则坚决反对这样的模式，而是制定一部体系严密的法典。参见梁慧星：《关于当前民法典编纂的三条思路》，载徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第2页。

[4] 参见王利明：《论侵权行为法的独立成编》，载张新宝主编：《侵权法评论》2003年第1辑，人民法院出版社2003年版。

[5] 参见梁慧星：《中国民法典编纂中的几个问题》，载《人民法院报》2003年4月30日。

[6] 关于侵权行为法的立法体系或内部结构问题，笔者在《中国侵权行为法》（中国社会科学出版社1995年初版、1998年第2版）第一章第二节（我国侵权行为法的体系）中有所讨论。笔者在《侵权行为法的一般条款》（载《法学研究》2001年第4期）提出过“一般条款”＋列举的立法模式。

[7] 笔者丝毫不反对就民法典立法中的基本理念、哲学和伦理学基础、总体模式等问题进行深入研究，但是仅仅局限于对这些问题的讨论是不可能制定出来一部科学的、进步的面向21世纪的民法典的。对民法典各部分进行深入的规范和实证研究，比较借鉴国（境）外的最新民事立法成果，总结20多年来民事司法审判经验，对于民法典的制定才是最具直接意义的。

[8] 梁慧星研究员在对民法典的总体构思进行研究时提出过侵权行为法可以分为11章的想法，后来没有坚持这一想法。参见梁慧星：《中华人民共和国民法典大纲》，载其主编的《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第823页以下。此外，杨立新教授曾提出过侵权行为法立法两编模式，后来也放弃了这一模式。参见杨立新主编：《疑难民事纠纷司法对策》第11集，吉林人民出版社2000年版，第400页以下。

[9] 指法国和适用《拿破仑民法典》的国家以及前法属殖民地国家。《法国民法典》又名《拿破仑民法典》，比利时、荷兰等国曾直接适用该法典，迄今为止卢森堡仍适用该法典。阿尔及利亚、埃塞俄比亚以及加拿大魁北克省通常被认为是法国法系的。

[10] 日本在民法典的规定中采用了法国的一般条款模式，但是其在司法解释中则采用了德国的分类方法。参见张新宝：《侵权行为法的一般条款》，载《法学研究》2001年第4期，注释第（16）。

[11] 从任何角度而言，埃塞俄比亚都不是受多数中国人关注的一个国家，但是其民法典则另当别论。正如徐国栋教授所言：“《埃塞俄比亚民法典》首先对《法国民法典》的结构作了改良。”“从内容看，《埃塞俄比亚民法典》也在《法国民法典》的基础上作了许多改革。”“从其他方面看，《埃塞俄比亚民法典》也是一部美轮美奂的法典，我毫不怀疑它汇集了法国自其颁布民法典150多年以来的特别立法经验、判例和学说精华以及上面提到的诸国的先进经验，因此这部法典的许多规定深值得我国借鉴。”参见徐国栋：《<埃塞俄比亚民法典>：两股改革热情碰撞的结晶》，《埃塞俄比亚民法典》中文版译序，载《埃塞俄比亚民法典》中文版，中国法制出版社2002年版第9页以下。

[12] 在民法典中规定专家责任的较少，但是《意大利民法典》和《奥地利民法典》中有规定。

[13] 《希腊民法典》被认为属于德国法系的民法典，但是其侵权行为法在立法体系结构方面背离了德国法，选择了一般条款模式。参见《希腊民法典》第823条I：“一个人以违法方式对他人造成损害的，应当承担赔偿责任。”尽管这一条文看起来像“白地条款”其实施依赖于有关的外部规定，但是这没有妨碍希腊司法部门将其作为一个直接适用的一般条款。参见冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第24页以下。

[14] 第191条1是关于产品责任的4款（台湾地区称为“项”）规定，1988年4月21日追加。第191条2是关于机动车道路交通事故致人损害的规定，1988年4月21日追加。第191条3是关于危险制造人的责任，1988年4月21日追加。所以现在的台湾地区民法典·侵权行为法应当为18个条文。

[15] 其一般条款规定如下：（1）对他人实施了可归责的不法行为的人有义务对该不法行为对他人造成的损害进行赔偿；（2）在认定一个不法行为时，它是指对权利的侵犯和违反法律上或不成文法上的利益的作为或不作为，但是有合法正当理由的除外；（3）加害人因自己过错造成损害时或者依据法律或社会共同观念其对损害负有责任时，他应当承担侵权责任。

[16] 《荷兰民法典》尚无中文版，笔者依据其英文版并参照其德文版翻译。

[17] 中文译本见张新宝主编：《侵权法评论》2003年第1辑，人民法院出版社2003年版，第198页以下，刘生亮译、缪英校对。

[18] 题目为引用者所加。

[19] 第一条 基本规则（一般条款）

（1）         任何人遭受具有法律相关性的损害，有权依据本法之规定请求故意或过失造成损害的人或者依法负有责任的其他人赔偿。

（2）         损害或进一步的损害以及权利侵害的发生处于紧急情势时，将遭受损害或侵害的人享有本法赋予的防止损害发生的权利。这种权利是对抗对损害或侵害的发生有责任的人的。

（3）         ------

[20] 自20世纪80年代开始，一些日本著名民法学者先后到越南、蒙古国、柬埔寨参与这些国家的民法典起草工作，这些民法典在一定程度上反映日本民法学者的研究成果和水平。参见森岛昭夫：《向市场经济为目的之变革社会党民法典制定》（2002年12月11日在中国人民大学法学院的演讲），载www.civillaw.com.cn/lawfore/content.asp.

[21] 但是该法典总共只有434条，从比例来看，18条侵权行为法规定已经不少。

[22] 参见张新宝：《<中国民法典·侵权行为法编草案建议稿>理由概说》，载易继明主编：《私法》第2辑第1卷，北京大学出版社2002年版。

[23] 参见《民法通则》第134条。

[24] 《中国民法典·人格权编》和《中国民法典·侵权行为法编》文本载杨立新主编：《民商法前沿》（2002年第1·2辑），吉林人民出版社2002年版，第1－46页。

[25] 参见杨立新：《<中国民法典·人格权法编和侵权行为法编>专家研讨会综述》，载杨立新主编：《民商法前沿》（2002年第1·2辑），吉林人民出版社2002年版，第47页以下。

[26] 参见杨立新：《制定<中国民法典·侵权行为法编>的若干思考》，载杨立新主编：《民商法前沿》（2002年第1·2辑），吉林人民出版社2002年版，第89页以下。

[27] 参见网站www.civillaw.com.cn中“ 立法聚焦”栏目刊登的该建议稿大纲。

[28] 麻昌华：《侵权法的独立与独立的侵权法——兼论侵权行为法在我国未来民法典中的地位》（武汉大学博士论文，2002年10月）。

[29] 冯·巴尔教授认为，侵权行为法的核心要素有两个：首先，作为赔偿损害之制度功能；其次，其适用不要求在受害人与加害人之间事先存在法律关系。侵权行为法作为私法的一个部分，它决定某人受到侵害后是否有权得到赔偿（或者说在出现此等侵害情形，是否有权得到法律上的救济）。参见冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，张新宝译，法律出版社2001年版，第1页。由此可见，侵权行为法关注两个核心问题：损害和赔偿（包括其他形式的法律救济）。至于加害行为，虽然是侵权行为法关注的一个重要问题，但是其地位远在损害之下。在“准侵权行为”致人损害的责任方面，有时是找不到责任人（被告）行为的。

[30] 麻昌华：《侵权法的独立与独立的侵权法——兼论侵权行为法在我国未来民法典中的地位》（武汉大学博士论文，2002年10月），第182页。

[31] 参见吴汉东：《知识产权保护论》，载《法学研究》2000年第1期。

[32] 对该草案的全面评价，参见杨立新：《进展与问题——评人大常委会第一次审议的《民法典草案》“侵权责任法”》，载www.civillaw.com.cn 立法聚焦 2003年2月27日。

[33] 主持这一草案的官员王胜明先生（时任法工委民法室主任，现任法工委副主任）指出：“草案除对侵权责任的原则、损害赔偿、抗辩事由等做出规定外，还对特殊的侵权责任做了规定，如机动车肇事、环境污染、产品责任、高度危险作业、动物致人损害和物件致人损害等，并针对侵权责任主体的特殊情形，分别作出具体规定。为了保护受害人的合法权益，总结司法实践经验，应当扩大精神损害赔偿的范围，同时应当合理确定精神损害赔偿标准。草案规定，侵害他人的人格权或者毁损他人具有人格象征意义的特定物品的，受害人有权要求精神损害赔偿。”参见王胜明：《法治国家的必由之路——编纂<中华人民共和国民法（ 草案）>的几个问题》，载《政法论坛》2003年第1期。

[34] 当时的法工委副主任胡康生先生向人大常委会就民法典草案所作的说明指出：“为加强对公民、法人合法权益的保护，有必要进一步完善我国的侵权责任制度。草案规定：由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担侵权责任。依照法律规定，推定侵权人有过错的，受害人不必证明侵权人的过错；侵权人能够证明自己没有过错的，不承担侵权责任。没有过错，但法律规定应当承担侵权责任的，应当承担侵权责任。草案并规定：受害人死亡的，受害人的配偶、父母、子女有权要求侵权人承担侵权责任。受害人没有配偶、子女或者配偶、父母、子女已经死亡的，其兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女有权要求侵权人承担侵权责任。针对侵权责任主体的特殊情形，草案规定：1.法人的工作人员因执行职务侵害他人人身、财产权益的，法人应当承担侵权责任。法人承担赔偿责任后，可以向对造成损害有过错的工作人员追偿。2.网站经营者明知网络用户通过该网站实施侵权行为，或者经权利人提出警告，仍不采取删除侵权内容等措施消除侵权后果的，网站经营者与该网络用户承担连带责任。权利人要求提供通过该网站实施侵权行为的网络用户的注册资料，网站经营者无正当理由拒绝提供的，应当承担相应的侵权责任。3.旅馆、银行的客户以及列车的乘客，在旅馆、银行、列车内受到他人侵害的，侵权人应当承担侵权责任。在无法确认侵权人或者侵权人没有能力承担赔偿责任的情况下，旅馆、银行、列车的所有者或者经营者尽到保护义务的，不承担责任；未尽到保护义务的，应当承担补充赔偿责任。“草案根据民法通则、环境保护法、产品质量法等法律，还对机动车肇事责任、环境污染责任、产品责任、高度危险作业责任、动物致人损害责任、物件致人损害责任等特殊侵权责任，作出了规定。有关机动车肇事的归责原则，需要与正在审议的道路交通安全法草案相衔接。”显然，立法部门没有对侵权行为法草案选择的立法模式以及体系结构安排做出必要的说明，不过是简单复述了条文的主要内容。

[35] 杨立新教授指出，如果将该章中有关共同侵权、共同危险等内容挪到第一章“一般规定”中，剩下的部分可以改造为“替代责任”。这不失为中肯的建议。参见杨立新：《进展与问题——评人大常委会第一次审议的《民法典草案》“侵权责任法”》，载www.civillaw.com.cn 立法聚焦 2003年2月27日。

[36] 参见张新宝：《侵权行为法的一般条款》，载《法学研究》2001年第4期。

[37] 参见张新宝：《侵权行为法的一般条款》，载《法学研究》2001年第4期。

[38] 《十二表法》第八表虽然以“私犯”为题，但是包括了自己加害行为责任与动物致人损害（第6－7项）责任的内容。关于“准私犯”在罗马法中的情况，参见周木丹等：《罗马法》，群众出版社1983年版，第257页以下。

[39] 参见《法国民法典》第4编第2章标题。

[40] 如产品责任，在美国侵权行为法中，原告可以以过失责任起诉，也可以以严格责任起诉（参见杰瑞·J·菲利普斯：《产品责任法》（第5版），法律出版社1999年英文版，第34页以下）。同样，监护人对无行为能力的被监护人承担无过错责任，对限制行为能力的被监护人致人损害则承担过错推定的责任。

[41] 前述《荷兰民法典》关于侵权责任的第二节也采用了这种分类方法。

[42] 参见冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第144页。

[43] 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年第2版，第17－18页。

[44] 笔者当时在中国社会科学院法学研究所工作并负责该建议稿的起草，在此“吹捧”似有“王婆卖瓜”之嫌。但是如果“举内避亲”又怎能推动学术争鸣呢？

 

本文原载于《私法研究》第三卷