（一）物权法的制定是中国民法典的编纂的有机组成部分

    中国民法典的编纂已经被提上议事日程，并且成为民法学界关注的焦点之一。但是这并不表明我们在正在进行的民事立法进程中就贯彻了民法典编纂的思想和方法。提出这一问题很有必要。因为它涉及到物权法的根本的立法指导思想的确定问题。作为民法典的一编的物权法的编纂与作为一个单行法的物权法的起草存在着巨大的差异。前者是一种法典编纂行为，它必须遵循法典编纂的一般形式和要求进行，而对后者则没有这种要求。从一部民法典来看，它必须垂范久远，必须有相当的稳定性和可操作性，它所调整的将是一个相当长的时段的社会生活，因此不可能是一部具有过渡性质的民法典。同时，民法典作为一部市民生活大全，它应该是具体的、明晰的，而不应该是一些粗线条的原则框架和价值宣示。在历史上还没有出现过一部民法典实施细则之类的东西，相信中国人也不准备搞出这么一个东西。如果真的出现了这么一个法典细则，那么它就将证明我们所制定的不过是一部新的“民法通则”而已。如果将物权法的制定定位为起草一部类似于《担保法》一样的过渡性质的，为现行的某些做法提供法律依据的法律，那么它就完全可以在“成熟一个制定一个”、“宜粗不宜细”的立法思想的指导之下进行起草。它就可以将某些理应规定在物权法之中的问题排除在物权法之外，或者仅仅作些含糊其辞的规定，而不顾及其可操作性。

 

    1、物权法起草的法典编纂定位

    基于上述指导思想，我们应该将物权法的起草进行何种定位呢？基于以下几个理由，我们认为应该将其定位为法典编纂。

    （l）编纂一部适用于21世纪的中国民法典已经成为立法机关和学界的共识。事实上，现在已经进入到实质性的起草阶段，相关的民法典编纂机构已经建立。在这种情况下，如果不将物权法的制定定位为民法典编纂的有机组成部分的话，显然无视民法典的编纂这一中心任务，而且必然导致将来的重复劳动和推迟民法典的诞生。

    （2）从立法的成本与收益来看，现在已经为物权法的起草投入了大量的精力与劳动。在已有的条件下与其制定一部过渡性的，注定会被民法典物权编所替代的物权法，还不如一步到位地起草作为未来民法典之一编的物权法。这样既避免重复劳动，节省了资源，又实实在在地推动了民法典编纂的进程。也许这样的要求比较高，但是，它是一个值得去追求的目标。它也许会导致物权法立法进程的缓慢，但是一旦完成，我们就不必对此再作重复劳动。

    （3）从法律规范的落实来看，它真正在社会生活中的实现需要一个长期的过程。人们对具体法律规范的接受和认同也同样存在一个过程。但是，从另一个方面来讲，一旦人们接受了某些规范，那么想改变这种认同也需要一个过程。这正是法律需要一定程度的稳定性的原因之所在。如果制定一部过渡性的物权法，它注定将被民法典物权编所取代。这种匆匆登台又匆匆下台的走马灯式的立法有其不利之处。它首先损害了法律的权威性和稳定性，不利于民众建立对于法律的合理和稳定的预期。如果这样的法律草案获得通过，尔后又要被废弃，这无疑会造成一种法令多变的不良形象。而且，这一法律中的某些规则在被民众接受后，如果又做出修改，势必阻碍民众接受民法典的相关规范。所以，与其用一些临时性、过渡性的规范来扰动民众的法意识，还不如一步到位地编纂出成熟的民法典的物权编，以提前进入民法典的实现过程。

    （4）合同法的制定已经提供了这方面的经验和教训。从合同法的制定对于中国合同法制体系的完善来看，它无疑是一个巨大的成功。但是，按照法典编纂的要求来看，它又存在许多不足。这最主要地表现在它的内容的具体性和可操作性不足，以及内容完整和全面性上的缺乏。比如合同法分则部分就几乎是毫无理由地割舍了许多重要的有名合同。这样导致的结果就是合同法不可能作为未来民法典的一编，它将面临的还是一番大修大改。而这种修改在合同法刚刚通过之时还显得很不现实。惟一折中的方法就是“等一段时间再说”，这样就把民法典的编纂推迟到了一个遥远的不确定的未来。

    （5）从别国民法典编纂的经验来看，虽然民法典的编纂表现为一个较长的周期，但是它们始终是在进行法典编纂的通盘考虑之下开展的，并且一步一个脚印地走过去，最终完成一项很大的事业。[1]中国有理由借鉴这种经验。

    根据以上的理由，我们认为应该将中国物权法的制定看作中国民法典的编纂的有机组成部分。

 

    2、物权法起草中对法典理念的贯彻

    既为一次法典编纂活动，就应该以法典的要求来进行物权法的起草。虽然在关于“法典”的概念上还存在一些争议，但是中国民法典的编纂将依循大陆法系传统的法典理念这一点却无可怀疑。[2]这就要求：

    （1）物权法对有关问题的规定要全面具体，具有可操作性。

    物权法制定之后，至少在一个相当长的时期内不需要搞什么实施细则之类的东西。做不到这一点，我们所从事的实际上就仍然不是一次法典编纂活动，我们在立法指导思想上就仍然没有脱离“宜粗不宜细”的思维惯性。中国法制的运作机制目前存在的一个重大缺陷就是立法质量低下，可操作性差，规范漏洞和条文缺失太多，导致法律的确定性和可预见性程度低。编纂民法典的主要目的就是为了克服这一缺陷。具体到物权法的起草问题上，就应该力求做到尽可能的详细、明确、具体。这就要求：物权法赋予某种权利，就应该规定其实现和保障机制；规定概念原则，就应该明确其内涵和适用范围；涉及不同利益主体的关系，就应该包括可能发生的争议的解决方法；存在事实不清的情形就应辅之以法定的推定；易于导致相互推脱时就应明确举证责任的负担。总之，物权法的制定必须在立法思想上实现一次真正的跨越，与粗疏式的宣言式的立法诀别。

    （2）物权立法应遵循法典编纂的立法技术，在法律概念的使用、术语体系的构成上要规范、严谨、合乎逻辑。

    大陆法系“法典”在结构上的****特点就是有严格的逻辑和体系性的要求。法典通过一整套处于不同层次和位阶的概念体系，将其内容整合为有序的整体，以提高法律规范的可接近性。[3]这一结构特征来自于大陆法系在传统上将民法典视为市民的私法生活的法律教科书这一独特的法典理念。这一结构上的特征在近代的理性主义者的手中又发展成为一套精制的概念法学体系，成为支配近代以来的民法典编纂的占有主导地位的法学方法论。[4]虽然这一方法已经受到挑战，并且新近民法典的编纂对此也做出了一些调整，但是，作为一种立法技术，它仍被有效地利用于民法典的编纂之中。

    （3）在物权法的编纂中体现民法典编纂的理念，突出私法秩序的建构和私权的保障。

     物权法的制定作为民法典编纂的一部分，就应该在立法的价值取向和功能定位上落实民法典所承载的各项功能。民法典的编纂之所以被寄予厚望，乃是因为它将成为中国实现法治的关键。一般来讲，在宪政传统不发达的国家要成长出法治秩序，其突破口在于私法。以私法而达私权发达，以实现民众的权利自觉，再进入公法发达的层面。所以，作为私法秩序之基石的民法典在一定的意义上将发挥宪法的功能替代作用，成为一个保障私权的“准宪法”。[5]著名比较法学家勒内·达维德认为：“在有一个占绝对支配地位的政党的国家里，宪法是比较容易修改的”。[6]在这种体制下坚持公、私法的二元对立以保障私法自治仍是一个必然的要求。从历史来看，法学的传统堡垒是私法，特别是罗马私法。直到近些年，民法典在大陆法系各国还起着某些类似宪法的作用。民法典规定的个人权利是政府主要保护和实施的对象。中国民法典的编纂必须落实这种理念。[7]

贯彻私法秩序的建构与私权的保障的理念就要求民法典，包括其中的物权编，在实现平等的私人利益关系之调整的同时，也必须积极地规范私人与公共的关系。这就是说，必须全面地理解民法典的调整对象的具体方面和抽象方面。民法典在为“私域”（Private sphere）筑界定限的同时，实际上也同时限定了一个不得为公权所侵犯的边界。这就意味着民法在一定的程度上也调整国家与市民之间的关系。[8]所以，在物权法的制定之中，不能对其调整对象作片面的理解，把可以而且应该由民法典加以规的内容排除出去，或主动将其委于公法的特别法规制之下，而成为政府管理行为的一部分。在这一方面，物权法之中的土地征收制度是一个特别突出的例证。这一问题涉及到公权与私权的相互关系，完全属于物权法的调整对象，应该在物权法之中得到全面、完整和严密的规定。但是，非常遗憾的是，由梁慧星教授和王利明教授分别主持拟订的两个《物权法草案建议稿》，对此都只设计了1条规范，将其中必然会涉及的大量民法性的规范加以割舍，这样的原则性的条文必然导致实际操作起来困难重重，私人的权利得不到有效的保护。相比之下，有的国家的民法典的相关规定则详细和具体得多[9]。这样的例子还表现在农村集体土地所有权的问题上。农村集体组织既有其公法性的一面，也有其私法性的一面。所谓“农村集体经济组织”指的就是这一层次的含义。农民在集体中因此也同时具有双重的身份：首先它是农村基层政权组织的一员，这是他的公法上的身份，其次他还是集体经济组织的成员，是土地所有权者集合中的一分子，是土地所有人之一。梁慧星教授主持拟订的《物权法草案建议稿》虽然规定了农村集体土地所有权的权利归属，但是，它只看到了集体的公法性的一面，而忽视了其作为所有人集合体的一面，因此对作为私法性组织的集体中如何落实农民的所有者权益不置一词。这是一个严重的缺陷。之所以有这一缺陷，其原因就在于未能完整地理解民法典编纂的理念，对民法典的调整对象作出了片面的理解。

 

（二）顺应物权立法国际发展潮流，贯彻生态环境保护理念

    1919年的《德国魏玛宪法》规定“所有权负有义务，于其行使应同时有益于公共福利”。至此，物权社会化思想以立法的形式表现出来。受到肇始于19世纪的物权社会化思潮的影响，各国从诚实信用原则、公序良俗原则及禁止权利滥用原则等方面对所有权予以限制，物权的社会性逐渐加强。所谓物权的社会性，乃指“将公法的支配与公法的义务，摄入物权概念内容之中”。[10]但物权的社会性所指公法的义务，乃是对社会而言的，其中并不包含对环境的义务。自上个世纪70年代以后，随着环境问题的逐渐严重和环境法的迅速发展，其他法律也开始回应这一生态化的浪潮，首先是公法上表现出较强的生态化特征，继而私法也卷入其中。作为财产法的物权法，尤其注重对稀缺的自然资源的保护。在可持续发展已经成为各国发展的战略模式、环境保护成为各部门法关注焦点的时代背景下，物权法不可能也不应该回避其对环境保护的义务，否则，必然显现出基本理念上的偏差，从而最终导致制度上的缺失，留下遗憾。本文所谓物权法的生态化，是指整合物的经济性与物作为环境之不可分割之一部分的生态性，将生态义务溶于物权概念和内容之中的做法。这一做法的根本目的在于通过对物的概念反思、对物权功能的重新理解，试图在物权法中贯彻环境保护的精神。

    实现物权法的生态化，存在着两个方面的矛盾，这两个矛盾如果不能解决，则本质上为保护财产权的物权法难以实现保护环境的功能。这两个矛盾就是同一物上经济价值与生态价值的冲突以及物权法上物的概念与环境概念的冲突。

    物权法上的物，必然是对人有一定价值的。这种价值尽管有时可以表现为精神价值或感情价值，但最为主要的仍然是其经济价值。物权法的作用也就在于从物的经济价值出发，厘定财产的归属，以实现社会经济生活的安全和稳定，实现资源的优化配置，提高效率。然而，一物于人，既有经济性，同时又可能具有生态性，它可以是人获得经济利益的对象，同时又是生态环境的组成部分，具有环境上的功能。但物权法只重视前者而漠视后者，物权法之整个理念及制度设计也均围绕发挥物之经济功能这一目的而设，物的生态功能并未进入法律调整的视域。物权法仅仅是在物的经济功能上就主体间所有、利用等关系做出界定，并不涉及两种功能间的平衡问题。民事主体的权利义务是纯粹私法上的权利义务，截然有别于公法上的权利和义务。如果试图将物之生态功能纳入法律的调整范围，那么在物上的双重功能兼容之时固然好办，但在两种功能发生冲突之际，物权法就必须给出解决途径，以求平衡。然而，物的经济价值可为物权人所独享，生态价值的受益人则是不特定的，具有极大的外部性，因此，依“理性经济人”之假设，物权人并无追求生态价值的内在冲动，物权人必先求物之经济性而牺牲其生态性。因此，将生态价值转换为可以度量的经济价值，从而使之成为物的经济价值的一部分，成为解决两种价值冲突的出路之一，这种思维也是最为纯粹的私法思维。这种方法的困难在于生态价值往往具有不可度量的特性，科学上尚难以测算，法律上就更难以操作。方法之二是规定对所有权的行使施以生态上的限制，将环境保护的义务直接纳人物权法之中，不考虑生态价值的货币化，这种基于公法上的义务成为界定民事权利滥用的界限。此种方法是将物权法生态化的最常见的做法，其缺点是容易引起物权人和民法界人士的不满，对所有权的限制在某些情况下有使民事权利附属于行政法的可能。

    物权法生态化的另一个困境来自于对物的概念的理解。物权法上的物有别于物理上所称之物，必须为可以直接支配的特定之物。而生态意义上的物，强调物与生态环境的不可分割性，将物与环境的紧密相关作为理解物的出发点。这里的第一个问题就是：生态环境是物权法上的物吗？答案显然是否定的。环境，就其概念而言，乃是围绕某一中心事物的所有外部条件的总和。即使我们将这一中心事物局限为人类，其概念所涉范围之广也非人类所能控制，更不可能为特定的人所控制。事实上，任何控制、支配自然环境的野心都必然以失败而告终。从这个意义上讲，环境不可能成为物权的客体。何况，物权的客体原则上还必须为特定、独立之物。但环境却具有极大的不特定性，也不可分割，其个体性格实难确定。毕竟，难以特定化的物，不能成为物权法中的物，比如流动的河水和大气等。[11]

    此外，物权为排他性的权利，同一客体上不许有不相容之物权并存，这是由物权为支配权所导致的。物权既为支配权，就具有排除他人干涉的排他性。然而，环境是对所有人开放的，任何人均自然获得利用环境的权利，否则就不能生存，如呼吸空气的权利等。虽然法律未专门确立该项权利，但这种权利乃是不须赋予而自然获得的，实践中更无不许他人呼吸的纷争。在经济学上，空气不具有稀缺性，不存在优化配置的问题。在法律上，空气为自由财产，人人可以利用而无须支付任何代价。这与物权的排他性有着根本性冲突。

    由于物权法上物的概念与生态环境中物的概念存在着这些根本性的矛盾，那么，要想将后者整合进前者，就必须在这种矛盾中求得关联点。前已述及，平衡物的经济价值与生态价值的方法不外乎两种，将生态价值货币化的私法方法和对所有权施以公法限制的方法。两者各有利弊。就总体而言，环境保护法毕竟更多属于公法，其功能也是物权法所不可替代的。我们不能寄希望于用物权法来解决环境问题；反过来，物权法的重点也不是解决环境问题，而是规范人对物的支配关系，是财产法。因此，从物权立法的角度分析，仅仅将能够以货币衡量的生态价值归入物权法的调整范围是可行而且应该的，比如排污权。至于物权法上原已具有的涉及生态保护领域的物权，如果不能属于纯粹的私权，则可以直接赋予公法上的义务，使这些权利同时具有公法权利和私法权利双重性质。实际上即使可以将货币化的物之生态价值纳入物权范畴，这也有别于纯粹的财产权，因为这样的物权行使时往往受到许多限制。从这一意义上讲，两种解决方法并无实质区别。

    总之，物权法制生态化，可以有三种模式。第一种，采取最为抽象的原则性规定，在物权法中加入宣言性的规范，如物权人有环境保护的义务等。《越南民法典》采取此种模式。该民法典第268条规定：“所有人在使用、保管或抛弃自己的财产时，必须遵守环境保护法律的规定，造成环境污染的，必须停止污染行为，采取各种措施消除污染后果并赔偿损失”。这种模式从总体上确立了物权人的环境保护义务，不涉及具体的制度，具有指导意义却缺乏可操作性：第二种，以法律的解释标准为切入点。比如，可以规定物权法的解释必须符合环境保护的需要；或物权法的解释应以维护物的经济价值和生态价值为标准，在两者有冲突时，应着重考虑其生态价值。这种模式较之于第一种，不但加强了可操作性，而且对物的功能重新给予了定位，在原有的经济性功能之上加入了生态性功能这种模式带给物权法的变革是根本性的。第三种，是在物权法中规定生态性的用益物权或对所有权予以生态上的限制，即采用德国法上的附属物权制度。[12]但就德国物权法上的附属物权制度而言，并没有直接规定在民法典中，而是见诸相关的资源法或环境法中。至于我国在制定物权法时是否应包括这类物权尚须讨论。我们认为，不管将来民法典中是否包括附属物权，将第二种模式与第三种模式相结合，都是比较理想的。解释的标准的确定，使得在法律规范不甚明确的情况下，易于澄清法律疑义，使物权的含义明确化、正确化，保证了物的生态价值得以作为独立于经济价值之外的法律追求而得到足够的重视。由于解释本身就是一个以法律目的或社会目的为主导的思维过程，解释标准就直接表明了物权法的目的，这必然使法官通过具体案件的价值判断，使之具体化，物权法的生态保护功能因而得以实现。[13]而附属物权的规定，以及关于所有权限制的规定，则进一步使物权法的生态保护功能通过具体制度得以体现，更具有可操作性。

 

 

    法律的基本作用之一是使种类纷繁、各不相同的行为和关系在某种合理程度上得以理顺，并制定普遍适用于特定类型之行为和关系的行为规范。为达成这一目标，就首先必须在法律制度中形成一些有助于对社会生活中各种各样的现象进行分类的专门概念。可以说，法律概念是用来以一种言简意骇的表述方法识别那些具有相同或共同要素的典型情形的操作工具。[14]法律如果不完成分类这一首要任务，它就不可能通过概念判断的手段去实现其确定性和可预测性的理想。因此，我国物权法的制定，首要的任务就是界定物权法上各种概念的内涵，并依据各概念间的逻辑关系构造一个科学的体系。

    概念准确和位阶分明是法律体系之科学性的保障。按照理性法学的理解，只有定义的严密性才能保证准确的推论，才能使法律规范的各个命题通过这种从定义或定理出发的三段论得到证明。然而，在我国物权立法的准备工作中，因学术界对概念的理解不同而引发的体系构造之争，至为明显。于是，对物权法中的各种概念进行认真的梳理，已成为物权立法和研究的基础性工作。

 

  （一）方法论上的检讨

    法律体系乃由概念、规则和原则所组成。其中，概念既是对各种行为和事件的定性，又是对规则和原则之适用范围的限制，因此必须精确、规范、统一。[15]就债权立法而言，由于它是关于市场交易的基本法律制度，世界各国的债权法大多具有普遍的、共通的性质，因此在概念的构成上极易通过移植或借鉴达到精确、规范和统一的要求。我国合同法的制定在体系构成上几乎不存在概念之争，即为明证。但在物权立法方面，由于它和一国的经济体制唇齿相依，并关系到一国人民的生存基础，因此，各国物权的类型，尤其是其中关于土地等不动产的规定，往往因民族性格、历史传统和政治经济体制的不同而有巨大差异。在长期以公法手段调整社会生活各个方面的我国，先天缺乏培育私权性质之物权概念体系的土壤。而在市场经济体制逐步形成的过程中，由于立法者在各个时期受当时经济体制之内涵的制约，抱着“摸着石头过河”的立法心态，以“成熟一个制定一个”之立法指导思想为幌子，所以创造了一个又一个内涵并不那么确定的有中国特色的物权概念。这一概念体系，在物权立法呼声日高的今天，又因理论界对其进行重整的热情而更趋复杂，这尤其表现在用益物权体系之构造的非统一性上。

    面对这一混乱的概念体系，我们不能不在进行物权法编纂时，对其体系构造做一方法论上的检讨。首先，我们认为，物权法中概念的界定和术语体系的构造必须与整个民法典的概念体系相协调，否则将造成整个民法典逻辑上的混乱。例如，在对物进行定义时，就必须考察它和知识产品以及所谓无体物的关系，以界定三者的内涵和外延，从而确定物权法的适用范围。再如物权行为之概念，它关系到法律行为制度乃至民法典总则能否建立的问题。[16]如果在这一问题上采取回避的态度，必将影响整个民法典体系的建构。

其次，在概念用语的选择上要慎重，尽量避免生造概念术语。这特别表现在如何对待大陆法系传统的概念术语体系的问题上。我国传统上因私法的不发达而欠缺一整套精确定义的物权概念。而大陆法系的私法发展到今天，已逾两千多年，成为一个高度精致合理的科学体系。在此过程中形成的概念具有精确的内涵和制度价值。如果轻易将其抛弃，也同时意味着抛弃了它们所蕴含的丰富信息。如果新造的术语不能完整和全面地概括传统术语所具有的内涵，就极易导致概念上的混乱。从这种意义上说，我国合同立法的成功不能不归功于概念的移植，而在目前的物权理论研究中，也有不少学者采用了概念移植的方法。然而，梁慧星教授主持拟订的《建议稿》在这一问题上却存在问题。比如它舍传统的“地上权”、“地役权”、“永佃权”等概念术语不用，而代之以“基地使用权”、“邻地利用权”和“农地使用权”。其中固然有尊重我国既有物权概念的意图，但大面积地重组概念是否合理，却大值怀疑。尤其是以“邻地利用权”取代“地役权”，容易使人产生它必须以需役地和供役地相毗邻为前提这一错觉，从而不能有效区分地役权和相邻关系。

    再次，在物权立法过程中，我们应该注意移植的概念往往与历史的和社会的语境有着密切关联。大陆法系的概念体系表面上具有一种连续性，但在这种表象之后，却可能存在着含义上的根本性断裂。“概念在以不同方式构建起来的语义场内相互作用，接受语言其他层面的影响和隐含的价值，被以不同方式运用于社会结合处或者意识形态的论辩之中。在表面的连续性之后，隐藏着截然的断裂。”[17]例如关于物，在不同的历史时期和不同的国家，其含义可能有天壤之别，而且该概念目前仍处于不断演进的过程之中。罗马法和法国法采用的是广义上的定义。但德国法出于其历史性格和法律教条主义的理由，以客体一词取代了罗马法和法国法中广义上的物，它将物仅仅理解为有体客体（物必有体），而权利则被划入无体客体的范畴。德国法学家认为，客体被划分为有体客体和无体客体，清晰地界定了物和权利在作为财产支配权之客体时彼此之间的关系。据此，德国法将财产支配权的客体分为物、狭义的无体物（精神产品）和财产性权利。[18]与此相对应，以物为客体的支配权称为物权，以精神产品为客体的支配权称为知识产权，以财产性权利为客体的支配权则为准物权，它们共同构成对物权这一上位概念。德国法关于物的定义为许多国家采用，但有些国家又根据社会的、经济的环境变化对其进行了重新解释。例如，阿根廷民法典的修改条文认为，“有体性”的含义过于狭窄，不能涵盖不占据一定空间位置的物质性存在（如能源等），因此以“物质性”（material）一词取代了“有体的”一词。由此可见，大陆法系各国的每一个概念术语都有其使用的语境和相关的配套制度设计，所以在借鉴时必须明确辨析其内涵和使用情境。否则，若将不同国家的在不同意义上使用的术语进行简单的拼接，必将造成混乱。例如，我国学者对物的定义以及物权和知识产权的关系问题存在极大争议，其原因就在于各种不同的观点分别立足于物之概念的不同语境：有的采该概念在罗马法和法国法上的语境，有的采德国法上的语境，甚至有人建议舍大陆法系的概念而采英美法上的财产概念。这种混乱对科学体系之建立的阻力是可想而知的。尤应注意的是，民法学界目前存在一种以英美法系的概念体系改造既有法律体系的意见。然而我国民事制度多取法欧陆，其概念体系已为理论界和实务界习用，根基业已建立。若贸然改造既有概念，则民法秩序的崩溃，指日可待。[19]

    最后应指出的是，科学体系的建立，应以各概念之间符合逻辑的位阶关系为基础，否则物权法的适用范围乃至整个民法典体系的构建将一片混乱。前述关于对物权和物权、准物权以及知识产权的关系问题，即为适例。

 

   （二）物权法在民法典中的地位

    正如前述，物权立法应被定位为民法典制定的一个有机组成部分。换言之，在物权立法中，应有将其作为民法典一编的超前指导思想。因此，正确认识物权法在民法体系中的地位以及它和相关财产权的关系，对于物权法适用范围的明确以及相关制度的设计大有禅益。

从民法典体系之构造的角度看，我们认为首先可将民事权利体系划分为人身权和财产权两大类。在财产权系列，根据其作用的不同，又可将其分为对人权（即债权）和对物权。民法典应就此设定两编，以与之相对应。在对物权一编中，可根据其客体的不同（分别为物、精神产品和财产性权利），将其分为物权、知识产权（称为智力成果权或精神产品权更为恰当）和准物权。这种三分法的理由在于：

    第一，物权、知识产权和准物权均为支配权，故三种权利之赋予，均具有双重性：一为将某特定客体归于权利人支配，以其意思作为支配该客体的准据；一为因此种支配而具有的排他性。于是，我们抽象出三种权利的共同性质而建立对物权这一上位概念。

    第二，三种权利虽然都具有支配权的性质，但因其各自客体的特性而有差别。物权的客体为物，它以有体客体为限。对于物，占有人可以迅速且准确地证实其支配的对象。因此，欲证明某人对特定的物拥有支配权，只要求权利人和特定之物的确定。但是，在财产性权利作为支配权的客体时，却难以以占有作为正当理由和权利推定的依据，其法律证明往往不得不借助权利证书和登记的方式。财产性权利的这种特性使得以其为客体的支配权不能完全适用物权法的规定，因此，各国民法典在使其准用关于物权的一般规定外（这其实就是准物权用语之由来），也根据其特性为其制定了特别规则。就精神产品而言，它既不同于财产性权利，也不同于物本身。财产性权利作为支配权的客体，也具有稀缺性和效用性，但其价值为制度拟制的结果，而精神产品并非制度拟制的产物，它本身就是社会财富的组成部分，这决定了二者在成为支配权之客体的方式和条件上有着根本的不同。和物相比较，精神产品本身并非物，但它通常需借助有形载体而表现于外部，并且其价值也通过物质载体体现出来。不过，也正是精神产品的这种特性，决定了它可在不同地方为不同的人所大量复制，这成为其支配权人排他性地享有权利的****障碍。所以，对精神产品的支配权与一般的物权相比，其个性更为突出，其取得、行使和保护虽然也以物权法为基础，但它们更需要行政法规强有力的保护。

    以上划定的物权三种类型，其功用主要体现在如下几个方面：第一，物权、知识产权和准物权是并行的三种财产支配权，它们都可作为民法典的有机组成部分而被纳入其中；第二，三种权利分别具有的个性决定了物权法、知识产权法和准物权法各自的适用范围，这为我国目前物权立法工作划定了一个范围：知识产权虽然具有支配权之排他性的本质，但其人身权性质及其他鲜明的个性决定其不能被纳入到物权法的范围中去；但对于在财产权利之上设定的对物权（准物权），由于其个性并不明显不同于物权，因此可借鉴德国、日本等民法典的做法，在对其设计必要的特别规定之外（如权利质权、在权利上设定的用益权等），可规定准用关于物权的规定，从而使其为物权法所吸收。

 

    （三）用益物权体系的构造

    依传统物权法理论，物权体系的结构不外乎自物权和他物权两大类，其中他物权又分为用益物权和担保物权两大类。在我国的物权立法中，对于所有权和担保物权的体系构造几乎不存在较大争议，而问题主要集中在用益物权之种类构成方面。所以，我们将结合概念体系构成的方法，专就用益物权的具体类型做一分析。

    概念法学将形式主义和科学主义视为最高价值，认为用定理或共同的高级概念将各法律命题结合起来，通过一种完整而无缺漏的演绎，就可达到几近于几何学的逻辑性体系。这种体系断然排除了各种归纳性的和经验性的要素，从而使每一个命题都成为从各种终极性的高级概念出发、经过严密的推理程序导出的，并进而通过排除矛盾之处、使其成为能达到具有几何学证明之严密性的东西。[20]这种理论为我们提供了一种科学的体系构造之基础方法，并以其体系的逻辑性保证了法律的确定性和判决的可预测性。但其缺陷在于它只考虑概念的形式逻辑性，而忽视了其中蕴涵的功能和价值。因此，现代法学摈弃概念法学的消极一面，更为注重“依功能而确定的概念”。[21]这种概念使得以其为基础而构建起来的体系成为一种开放的体系：凡是能体现某一概念之功能的东西，都可成为该概念的下位概念而被纳入其中。

   就用益物权而言，其功能即在于促成社会财富的充分利用，以解决物之所有权人因主观或客观的障碍而不能有效利用物质资源、但非所有人又因不享有所有权而无法对他人之物加以利用之间的矛盾。以此观之，尽管近现代各国民法中的用益物权制度在内容、机能和种类上具有较大差异，但其中所体现的基本功能却是统一的。

   我国和西方国家在经济体制上的差异主要体现在土地等重要生产资料的所有权归属方面，而这一现实又恰恰证明用益物权制度在我国经济生活中的重要性。尽管经过20余年的体制改革，我国目前的民事立法已创设了一系列用益物权类型，但无论是从其制度设计还是功能的有效实现来看，都明显不如欧陆各国用益物权制度精巧。因此，我国的物权立法不应过分强调经济体制的差异和本土性资源，而拒绝借鉴其他国家这一方面的成功经验。

    我国用益物权体系的构造，首先关涉的就是如何设计土地利用制度，以贯彻用益物权在土地公有的经济体制下所具有的社会、经济功能。土地作为人类生活最重要的自然资源，其价值主要体现在建筑和农用两个方面。自1980年以来，我国民事立法根据土地的使用目的，相继确立了一系列调节公有生产资料之实际利用关系的用益物权类型，其中涉及建筑用地的主要有国有土地使用权、宅基地使用权，涉及农用土地的有农村土地承包经营权以及耕地、林地、草原使用权。这些权利类型和传统民法中的地上权、永佃权具有类似的功能，但由于其制度设计中的保守思想，它们或在使用期限、转让等方面受到限制，或呈现出债权的特征，以至于不能完全发挥用益物权在土地利用方面应具有的功能。目前，学术界已就此基本达成共识，认为应以地上权制度改造上述第一种目的的既有用益物权类型。[22]但对于永佃权制度的采用，学者间却存在极大争议。

    永佃权制度之反对者认为，永佃权往往是封建人身依附关系赖以成立的基础，这种制度已日渐式微。不过，如果我们将其置于历史的和社会的语境中加以考察，就会发现情况并非如此。确实，永佃权是把封建所有权介绍到世界上来的一种助力，中世纪的“封地”就常常建筑其上。[23]近代各国民法典既以反封建为主要任务，自然也就未规定此种制度。然而，随着反封建任务的完成，近现代的永佃权制度荡涤了中世纪财产权中的身份关系因素，而具有彻底的纯粹的财产权性质。于是，永佃权制度在本世纪初又出现在法国的农业法典中，1942年的《意大利民法典》、1992年的《荷兰民法典》和1994年的《魁北克新民法典》则更是旗帜鲜明地规定了永佃权。日本永佃耕地的日益减少，是政府通过农场改革等一系列措施，允许永佃户以购买的方式消灭永佃权的结果。而我国台湾的永佃权制度虽有名存实亡之迹象，究其原因却在于土地改革已使耕者有其田的目标初步实现。但在我国大陆实行的是土地公有制，欲以土地私有方案解决土地利用问题，其可行性颇值怀疑。因此，要刺激农民的农耕积极性并解决农业土地的有效利用问题，就必须以一种稳定的用益物权关系取代目前带有债权性质的农村土地承包经营关系，而传统的永佃权制度正好具有这一功能。可以说，除了民众在情感上难以接受“永佃权”这一在历史语境中反映农民和地主关系的概念术语外，我们找不到更好的理由拒绝接受该制度。

    地役权属于一种为增加自己土地的利用价值而利用他人土地的用益物权。其功能并不体现在对土地的直接利用方面，它实际上是通过提高需役地的价值，间接地促进社会财富的充分利用。因此，地役权完全不同于地上权和永佃权（农用权），应构成为一种独立的用益物权类型。

   

    以上三种用益物权都是针对土地的利用而设计的，但它们显然不能解决土地之外的物的利用问题。就一般的动产而言，由于其价值远较不动产为低，所以意欲利用之人完全可通过买为己有或借贷租赁等债的方式达其目的，但对于汽车、船舶等价值较高的动产尤其是土地之外的不动产而言，这些债的方式往往不能满足非所有人加以利用的需要。于是，在几乎所有的大陆法系国家，都规定了在维持物的实体的前提下使用他人物品并收取其孳息的用益物权，即所谓的用益权。可以说，用益权以其客体的广泛性解决了地上权和永佃权等仅以土地为客体的用益物权所不能解决的物之有效利用问题。[24]事实上，我国目前规定的几种国有自然资源（如森林、草原等）使用权，从功能比较的角度看，都应归入用益权的范畴。

    用益权的本质在于权利人虽可对用益物进行使用和收益，但不得损坏标的物，以保证日后予以返还。因此，在各国关于用益权的规定中，用益权人不仅负有期满后返还物之本体的义务，同时也须为用益物的返还作成财产清单、提供担保或保险的义务。在罗马法上，甚至有不得在消费物上设定用益权的规定。这种设计精巧的制度，一方面能使物得到合理的利用，另一方面又保证了用益物不会因无节制的利用而致价值衰竭。更值注意的是，由于用益权人负有返还物之本体的义务，他往往须在用益权存续期间维持用益物的经济用途（我国在借鉴时不妨再添加生态用途的要求），并在权利消灭时负有补偿用益物的义务（如补植林木、苗木），所以也能在某种程度上实现其环保功能。

    我国学者多对用益权的移植问题持犹豫态度，认为该制度是一种老化的制度。其原因首先在于各国规定的用益权都与养老有关，而养老问题在现代社会又完全可通过社会福利、社会保险制度来解决。其次，用益权制度本身也存在诸多缺陷，如用益权人不太关心用益物的改良等。这些问题的存在，其实都和用益权的人役权性质密切相关。在人役权的演进过程中，它一直就带有强烈的人身性质。易言之，它总是为了特定的人的利益而设定，因此它不能与权利人相分离，也不能被转让。即使是在某些允许转让的国家，也是以用益权人的生存期间作为权利存续的标准。由此可见，对于用益权，不是应否引进的问题，而是如何克服其固有的缺陷。因此，如果把用益权作为一种可以转移和继承的权利来构造时，则用益权人在保持物之实质条件下对物予以利用并考虑依其实质予以维持，不就能克服其固有缺陷了吗？[25]

    我国用益物权体系构造的最后一个问题就是应否保留典权制度。我国学者多从典权的本土性出发论证其必要性。但我们认为，保留典权制度，不仅仅是本土资源问题，更为重要的是，典权作为一种具有担保功能的用益物权，一方面为资金的融通提供了可靠的保障手段，另一方面也使用益物能被有效利用，它具有和法国法上的不动产质权以及德国法上的担保用益权[26]类似的功能，因此有保留的必要性。

    综上所述，我们认为，我国用益物权的体系，当以地上权、农用权、用益权、地役权和典权构成。并且，这一体系应该是一个开放的体系，其范围可随着新的具有用益物权之功能的权利类型的出现而扩大。

 

     （四）部分采用物权行为理论，完善概念术语体系

    前已述及，是否承认物权行为概念，不仅仅涉及该制度的自身价值，同时也关系到整个民法典体系的构建问题。因此，我们将这一问题作为物权立法的一个重心，在其自身价值以及和整个民法典体系相协调两个层面上加以考察。

 

    1、各国关于物权变动的立法模式

    物权如何经由法律行为发生变动，一直为各国物权立法规制的重点。一般认为，对基于法律行为的物权变动，在世界上存在三种不同的立法例。一是以法国、日本为代表的债权意思主义，二是以德国、我国台湾地区为代表的物权形式主义，三是以瑞士为代表的折衷主义。学界对于法国、日本、德国及我国台湾地区的立法模式并不存在争议。惟对于瑞士，虽然理论上均承认该国立法采属折衷主义，但究竟是如某些学者所言采“债权形式主义”模式，抑或是如另外一些学者所言采“部分承认物权行为”，即“承认物权行为的独立性，但不承认或模糊其无因性”的模式，则存在着极大争议。主张前种观点的学者认为，除债权契约外，还需交付或登记等形式要件，才发生物权变动。但是与德国、台湾地区不同之处在于：无须存在与债权契约相独立的物权契约。而后种观点认为，瑞士民法承认物权行为的独立性，但不承认物权行为的无因性。目前，采纳后种观点的学者有逐渐增加的趋势。[27]对于同一国家的立法例的认识，竟然存在着如此大的差异，对此问题进行研究是饶有兴味的。为什么会造成这种状况呢？究其根本原因，是瑞士立法者对物权行为理论故意保持暧昧态度。诚如德国著名法学家茨威格特所言，由于瑞士民法起草的主持人胡贝尔认为，现实中的各种案件，有不同的外在表现形式，有不同的利害关系，当事人的意思也千差万别，因此法律固定于某个立场的作法是不太妥当的。因此，对德国法学家的争议了如指掌的胡贝尔在物权行为理论上故意保持沉默。这导致了民法典生效以后，瑞士法学界对该问题的讨论非常活跃。[28]他国学者对瑞士在物权变动上采何种模式存在争议也就不足为奇了。因此，仅从这个意义说，上述两种观点无论孰是孰非，都不能说没有道理，此外与对瑞士的物权变动模式的认识类似，学者对奥地利、前苏联、匈牙利、捷克斯洛伐克、民主德国关于物权变动的模式也存在分歧。主张前种观点的学者认为这些国家也采债权形式主义，而主张后种观点的学者则认为也属于部分采纳物权行为理论的模式。

 

    2、存在部分承认物权行为物权变动模式的理由

    （1）瑞士民法部分承认物权行为理论。对瑞士民法的有关条文进行解释，完全可得出瑞士民法对物权变动部分采纳了物权行为理论的结论。在瑞士法上，对于不动产，以原因行为、登记承诺、登记相结合发生物权变动的效力。《瑞士民法》第657条第1项规定，“移转土地所有权的契约，不经公证，无约束力”。学者将移转土地所有权的契约解释为债权契约。《瑞士民法》第963条第1项规定，“所处分的不动产登记，须依不动产所有人的书面声明作成”。书面声明即登记承诺，是不动产所有人同意移转不动产所有权而作的同意登记的书面意思表示。立法以书面声明作为登记依据，不以债权契约为登记依据，显然把书面声明作为债权契约外的独立行为。瑞士民法承认物权行为独立性已至为明显。即便是主张瑞士采债权形式主义的观点也认为书面声明兼有物权行为性质。[29]另外，《瑞士民法》第974条规定，“某物权之登记不正确时，知其或不得而知其有瑕疵的第三人，不得援用该登记。无法律原因或依无法律约束力的法律行为完成的登记，为不正当”。可见，瑞士民法把登记与原因行为相联，原因行为无效则登记无效，明确否认物权行为的无因性。对于动产，第714条规定，动产所有权之让与，须将物之占有移转于取得者。对于交付外是否仍须有物权合意，该合意是否为无因性，法学界意见纷纭未能一致，旧判例立论于无因性原理，1929年联邦法院判例采反对说。[30]此外，依荷兰国会议员雅各•H•比克惠斯教授的观点，瑞士民法、荷兰民法与法、德等国民法不同。在法国、比利时、意大利，买卖、互易等合同自身引起所有权的移转，而在瑞士法、荷兰法、德国法，要求有双方指向所有权移转的进一步行为，即物权合同。但是，在债权合同与物权合同的相互关系上，德国实行抽象制度，物权合同效力完全取决于自身，而荷兰、瑞士实行任意制度，作为基础的债权合同无效，转让即归于无效。[31]也就是说，瑞士与荷兰民法采物权行为的独立性，但不采无因性。

   （2）对交付的解释。国内关于物权行为的争论，其根源实际上是对交付（tradition）这一概念的理解存在分歧。如果把交付理解为仅仅是一种事实行为或一项公示方法，则确如某些学者所言，是否承认物权契约与其形式主义结论无直接关系，[32]是否承认和采用物权行为的独立性与无因性与是否采取以登记或交付作为物权变动时要件的“形式主义”并无必然联系。[33]但是，如果认为交付不仅仅是一项公示方法，而且蕴含着物权变动的意思，则不仅上述有明显的物权行为痕迹的瑞士法，而且以奥地利民法为代表的，包括捷克斯洛伐克、匈牙利、民主德国和1964年苏俄民法典在内的这一类民法规定，均属于承认物权行为，但采有因说的立法。[34]那么，什么是交付呢？

我们首先来分析萨维尼对交付的理解。学者们一般认为，萨维尼对交付所作的诠释是物权行为的起点。在《现代罗马法体系》第三卷中，萨维尼写道，交付只有与正当的原因（Justa Causa）相结合始可引起所有权的移转。接着他详细地解释了与交付相连的“正当的原因”（Justa Causa），根据萨维尼的看法，人们可以为了各种各样的目的而为交付，如在租赁、寄存或设定质权关系，皆发生交付，并且在这些场合，标的物所有权确实不发生移转。而在买卖、交换、赠与、消费借贷，也发生交付，在这些场合，标的物的所有权发生移转。交付在这两种场合的差别在于，在后一种场合，标的物所有人皆打算让与所有权，而在前一种场合，标的物所有人则无此打算。因此，正当的原因，只能是指移转或让与所有权的意思，此外别无他物。此种移转所有权的意思或意图不应从先于交付的债务关系中去探求，而是内存于交付之中，旨在实现所有权之移转的当事人双方的意思的合致。由此，萨维尼得出了“交付具有一些契约的特征，是一个真正的契约”的这个著名的结论。

我们认为，对“交付”的上述解释绝非萨维尼的主观捏造，他只不过是客观地再现了罗马法上交付的本来面貌。在罗马法中，作为取得万民法上所有权重要方法的交付（traditio），[35]是以放弃对物的所有权并使他人接受这一所有权为目的，根据法律认为足以构成所有权移转之依据的关系而实行的交付或给予。[36]在罗马法上，并非交付即可发生移转略式移转物所有权的效果；除交付外，尚须有正当原因（Justa causa）。[37]最初，交付的合法原因为足以证明所有权是因交付而移转的法律行为，如买卖、赠与、设定嫁奁等。以后法律进步，不受市民法保护的规定，如无名契约等，也可作为合法原因。到了帝政时期，合法原因又产生了变化，不再以法律行为为要件，只须当事人有移转所有权的意思，交付即可生效。[38]因此，在罗马法中，双方当事人具有移转所有权的意思被认为是交付的要件之一，否则，若当事人没有移转所有权的意思，则只能发生占有或持有的效果。不仅如此，即使借以交付的法律行为因违法、错误等而无效或有瑕疵时，也不影响所有权移转的效力。如果先前的债纯粹是推测的或无效的，所有权仍发生移转，而且不能提出“返还所有物之诉”；人们只能通过债的诉讼，“要求返还不当得利之诉”等，索回物品，这种债的诉讼可以对受物人提出，却不能对第三人提出。因此，在罗马法上，不仅物权行为和债权行为独立发生效力，而且物权行为的无因性也获得了彻底贯彻。[39]

    罗马法上交付的观念，在1857年生效的智利民法典上也得到了反映。《智利民法典》第670条第1款规定，“让渡（tradición）为物之所有权的一种取得方式，它由所有权人将物交付于他人的行为构成，但须当事人一方具有移转所有权的权限和意图，他方具有取得所有权的能力和意图”。第672条第1款规定，“为使让渡有效，应由让渡人或其代理人依其意思为之”。第673条第1款规定，“为使让渡有效，也须有取得人或其代理人的同意”。由此可见，在智利法上，与先占、添附等一样同属所有权取得原因之一的让渡，包含着让渡人与取得人关于所有权移转的意思的合致。因此，智利民法采纳物权行为的独立性是毋庸置疑的。由贝略起草的这一民法典不仅在智利有效，而且也被厄瓜多尔、哥伦比亚等中、南美国家采用，亦为这些国家现行有效的法典。因此，那种认为拉丁美洲对于物权变动采债权形式主义的立法例的观点是站不住脚的。[40]由于《智利民法典》的起草者贝略是罗马法的忠实追随者，因此，对于交付，智利民法采纳了其在罗马法上的涵义，这是不足为奇的。此外，根据《智利民法典》第675条至677条的规定，智利民法将让渡这一物权合同的效力与出售、互易、赠与等移转所有权的权源相联。如果对被交付之物的性质、有权要求交付之人的身份或权源存在错误，则让渡无效。而依《智利民法典》第677条的规定，对权源的错误不仅包括只有当事人一方认为存在移转所有权的权源的情况，而且包括虽然双方都认为存可在移转所有权的权源，但是各自认为的权源并不相同的情况。因此，由于智利民法将让渡（物权合同）的效力与权源（债权合同）相联，债权合同不成立或无效，物权合同亦归于无效，故智利民法不采物权行为的无因性十分明显。

     3、采纳部分承认物权行为理论物权变动模式的优点

     以上关于瑞士、智利等国立法的分析，已说明部分承认物权行为理论有其立法例上的依据。从理论上讲，即便是反对物权行为理论的学者也认为，承认物权行为的无因性当然也就意味着承认了物权行为的独立性及物权行为的概念本身，但反过来并不如此。即虽然承认物权行为概念本身，但并不一定必须承认物权行为独立性和无因性，抑或虽然承认物权行为的概念及物权行为的独立性，但并不一定必须承认物权行为的无因性。不承认物权行为理论的全部而只承认其中一项的情形也是存在的。鉴于物权行为无因性理论与物权行为理论的此种“部分”与“整体”的辩证关系，因而否定物权行为无因性理论这一“部分”，并不必然表明否定物权行为理论这一“整体”。

我们认为，在物权变动的模式上，采纳物权行为的独立性但否认其无因性，具有以下优点：

 

    （1）采纳物权行为的独立性与有因性，具有承认物权行为理论所具有优点，却又克服了物权为无因性所导致的弊端。承认物权行为的独立性，可以圆满解释抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同等创设物权的双方法律行为以及所有权、他物权抛弃等直接使物权发生变动的单方行为。它的优越性还表现为使法律关系明晰、便于适用法律等。物权行为的无因性在带来维护交易安全之利益的同时，又具有使出卖人地位由物权人降格为债权人从而严重损害其利益、对恶意第三人亦提供保护有悖于国民感情等弊端，一直是物权行为理论反对论者所鞭挞和讨伐的对象。鉴于物权的公示与公信原则已足以为交易安全提供保障，因此，承认物权行为的独立性，但抛弃其无因性不仅能在理论上圆满贯通，而且不会给物权行为反对论者留下口实。

    （2）承认物权行为的独立性有助于物权法、债权法上诸制度相互配套，并有利于保持民法体系的和谐。民法典的形式理性重要表现就是它是具有逻辑性的体系，在法典内部，法律制度间的冲突与混乱不存在，各项制度被整合为一个有机整体，这种内在的一致性有助于实现法律调整秩序的功能。因此，在民法制度的构建中，特别是在民法典编纂过程中应保持制度间的协调。统一合同法的出台，标志着我国合同法在制度层面上实现了现代化。这部合同法将成为我国未来民法典债篇的重要组成部分，而正在制定的将被作为民法典物权篇的物权法必然要与之协调，只有这样，才能发挥法典的体系性价值。我国《合同法》第51条确立了无权处分制度，无权处分制度的适用，要以物权行为的确立为前提。[41]承认了物权行为的独立性后，就可以对无权处分制度进行合理解释。从而可以保持属于效力未定法律行为一种的无权处分制度与善意取得、不当得利、无因管理、主观不能、权利瑕疵担保责任等制度的和谐，使这些制度构成一个统一的整体，相互配合，共同发挥规范民事主体行为的功能。

 

 

    评价中国物权立法成败得失的一个关键点乃是对农村土地问题的解决。目前农村存在的问题多多少少都与土地制度相联系。中国农村未来的发展在很大程度上取决于土地问题的解决。任何对这一问题的回避、掩盖或含糊其辞都不可取。自80年代中期以来，学者提出的变革所有权制度的代表性观点主要有以下五种：①完善集体所有权，确立真正意义上的集体土地所有权；[42]②取消集体土地所有权，实行农村土地国有化；③取消集体土地所有权，实行农村土地个人所有权；④部分取消集体土地所有权，实行农村土地的国家所有、集体所有和农民私人所有三者并存；[43]⑤忽视对农村集体土地所有权的改革，强调以用益物权为重心来革新农地制度。学术界针对农村集体土地所有权中存在的问题，提出的上述各种改革思路都有一定的意义，但就我国体制改革之中所有选择的渐进之路来看，我们认为，完善集体所有权，确立真正意义上的集体土地所有权才是现实的抉择。下文从改革的可接受性和可行性方面对上述观点分别进行简要考察：

   （一）农村土地制度改革中取消、回避集体土地所有权的各种观点的可接受性与可行性之考察

    1、取消集体土地所有权，实行农村集体土地个人所有权的可接受性考察

    现在，在我国有一股强烈要求实行土地个人所有权的潮流。虽然实现农村集体土地的私有，可使农户取得完整的土地所有权，从而使农民的利益得到应有的保障；而且，由农户享有土地所有权，因其有较为强硬的财产约束和较大的利益激励机制，可以充分地激发农户的生产积极性，使农民增加对农业的投入，具有可行性。但是，持这种观点的学者对实行农地个人所有权的弊端和阻力却估计不足。我们认为，如果实行农地的个人所有权，必将受到来自下列几个方面因素的制约：

    （1）政治体制因素对可接受性的影响。我国的政治经济制度是社会主义制度，一般认为，坚持社会主义道路就必须坚持社会主义公有制，因为公有制是社会主义本质特征之一，而土地是农业生产中不可缺少的生产资料，故坚持社会主义道路在农业生产中就应当坚持土地的公有制。在设计农村承包经营户取得农地的所有权的方案时，不能不考虑到人们思想中的这种较为根深蒂固的认识。“所有权远不只是一种财产权的形式，它具有十分丰富的经济内涵和政治内涵”。[44]因此，实行土地个人所有权的变革和运行机制必然会遭到基本政治制度的刚性约束，在政治上缺乏支持。而在我国的意识形态方面如果不发生较大程度的改变，完全忽视政治上的要求而实行农地的个人所有权的设想是难以最终被接受的。尽管放弃土地个人所有权的方案难免会产生一些不利，但这只能在现有的政治经济格局下通过实行多层次、多种类的灵活的土地利用制度来予以弥补。

    （2）社区公共服务因素对可接受性的影响。根据一些学者在1989年对广东省南海市和顺镇的调查表明，实行家庭承包制以来，水利等农田基础设施基本靠吃过去的老本，年久失修，设施老化，损失相当严重，已逐渐威胁到农业生产。水利系统效益下降使农户的灌溉成本增加，抗灾能力明显下降。[45]这里的水利设施即属于社区公共服务的范畴，在经济学上则将其视为一种“公共物品”，因公共物品的消费不具有排他性，故在它出现之后，每个人都可以从中受益，因此，根据“经济人”的假定，私人为追求个人的利益****化，不会选择生产和提供公共物品，不可能通过一个私人交易市场来实现公共物品的最优配置，即使经过多次博奕，选择了合作的道路，所浪费的成本也是十分可观的。因此，从制度理性[46]的角度来看，取消农村集体土地所有权，实行土地个人所有权也是行不通的。

    （3）农业规模经营的国际潮流对可接受性的影响。提高农民经济收入是我国当前农村工作的目标，在发达地区，发展乡镇企业是增加农民收入的途径，在不发达地区，增加农民收入的主要途径在相当长的时期内只能依靠农业，而农业经营的规模大小则是决定农民增收速度的重要因素。而实行农地个人所有权的改革思路与农地规模经营南辕北辙。正如有学者指出，农地分散功在一时，损在久远，人地亲合力强的优点抵不上狭小的经营规模给随后的农业现代化带来的损害，而且，农地产权一旦分散，因土地价格、农民的惜土心理等原因，再次集中相当困难。[47]而农业的规模经营在我国具有普遍意义，对于经济发达水平不同的地区，只具有层次和进展程度上的差别。当然，否定对农村集体土地实行农户个人所有权的改造，并非近期即可在全国范围内实现农业生产的规模经营，但其对暂时不具备规模经营条件的地区奠定了规模经营的制度基础。因此，从制度的可持续性发展来看，也不应当采纳实行农地个人所有权的建议。

    另外，实行农村土地的个人所有权，其主要目的是为了提高农地的利用效率，但根据一些学者对各国的土地制度的比较研究，发现土地私有的效率也是有条件的，若管理的不好，不仅无效率，反而会导致土地的巨大浪费。[48]因此，仅以提高土地利用的效率为主要依据，主张以农村土地个人所有权取代农村土地集体所有权的理由本身就是不成熟的，应当重新斟酌。

 

    2、土地国有化的可接受性与可行性考察

    对于农村集体土地所有权的改革而言，集体土地国有化符合社会主义的本质要求，能够得到我国政治经济体制的支持，有利于国土综合整治，有利于土地管理和国家对农村经济的宏观调节，且符合农业生产规模经营的要求，但其在可接受性和可行性方面也存在不少疑问。

    （1）农民的心理承受力对可接受性的影响。1956年，我国在实行农业合作化时，就曾经有过国有化的提议，当时没有采纳国有化的方案，主要是为了避免引起农民的误解。在当时，党风、政风相当廉正，各级政府在人民中享有很高的威信，社会非常稳定的情况下，政府对实行农村集体土地的国有化都存有顾虑，在今天我国受到腐败现象和各种社会不稳定因素严重困扰的情况下，这个问题更应当认真研究和慎重对待。而且将现在农村土地所有权的部分国有变为单一国有，完全有可能架空现有集体经济，且这种所有制的超阶段性发展在政府职能模糊不清和政府官员行为的法律界限不明的条件下，还有可能重新形成国家忽视农民利益和对农民的直接干预，而这与农业改革的基本方向相悖。故土地国有化将难以为广大农民所接受。

    （2）土地国有化之可行性考察。土地国有化基本上能够克服集体土地所有权主体缺位的问题，但其在可行性上却存在无法逾越的障碍。

    第一，国家收购资金对可行性的影响。土地是农民的最基本的生产要素，是农民的安身立命之本，故对农村集体土地所有权实行国有化，为避免挫伤农民的生产积极性，切实保障农民作为集体成员的权利最终得以实现，国家应当且只能以收买农地的方式作为农村集体土地国有化的途径。根据我国的国情，国家没有巨额的资金用来收购农村集体土地，最终无法避免采取无偿剥夺的方式，这将导致国家与农民关系恶化。而保护农民的利益对农业发展的现代化具有十分重要的意义，在当今世界，不论发达国家还是发展中国家，为了使农业稳定高速地发展，都对保护农民利益给予高度重视。国家无偿取得农村集体土地违背了保护农民利益的世界性趋势。

    第二，国家管理费用对可行性的影响。如果实行农村集体土地国有化，必将在全国范围内形成一个规模巨大的经济组织管理农业用地，但具体经营土地的仍然是各个分散的农户和家庭农场，生产条件与生产方式，以及生产的自然条件和分工协作的条件均没有改变。由于土地规模庞大，需要设立层层的组织机构，使其提高管理效率，又应当设立众多的监督机构，从导致经营成本的增加。且因土地管理机构并非营利性部门，其增加的费用必将以各种形式分摊给农民承担，从而致使农民负担加重。尽管农村集体土地的国有化符合规模经营的要求，但在我国还不完全具备土地的规模经营的情形下，土地国有化将徒然增加管理费用及农民的负担，激化社会矛盾，终会得不偿失。另外，虽农业的规模经营为大势所趋，但经营规模并不是越大越好，而是要求“适度”，即在一定的自然资源、经济、技术条件下，农业生产力的各种要素得到合理的组合，使农业用地达到最高的经营效益。而土地国有化导致土地经营规模过于庞大，不是****的选择。

    第三，土地的国有化不利于土地所有权的私法功能的发挥。所有权是物权制度的核心，是各种土地利用权建立的基础，无疑应当是典型的私权。虽然根据我国宪法、民法通则、土地管理法的规定，土地属于国家或者集体所有，但集体土地所有权缺乏核心权能，即处分权能。因此，目前的集体土地所有权不是严格意义上的私权（民事权利），而是一种公权。尽管从理论上来说，国家的所有权和国家的行政管理权能够分开，但往往在国家所有权的运行中导致了公权与私权不分，国家所有权在内容上与行政权混合、在行使方式上完全采用行政权的行使方法，其结果不仅造成国家的财产不能得到有效的利用、管理和保护，而且形成了国家行政干预的随意性、土地权利的不稳定性问题。在实行土地国有化后，该种情形也不会有什么改变，反而会得到强化，从而对土地所有权的私法功能的发挥产生更加消极的影响。

     综上所述，农村集体土地所有权的国有化如果无法克服这些难题，而匆忙利用政治手段强行将农村集体土地国有化，将导致另一个“合作化运动”的悲剧，实非明智之举。

 

    3、部分取消集体土地所有权，实行农村土地的混合所有的思路之考察

    由于我国地域辽阔，农业自然资源分布差异很大，加之受经济、社会等各方面的影响，逐步形成了东部、中部和西部梯次发展的农业产业布局，这种状况肯定会对农村土地的权利配置产生不同的要求，因此，实行农村土地的国家所有、集体所有和农民私人所有三者并存的思路具有较强的迷惑性，它正可谓是因地制宜的表现。然而其存在以下弊端：

    （1）不符合法律的普遍性。法律是从纷繁复杂的社会关系中高度抽象出来的，它主要体现了同类社会关系中所存在的共性，而剔除了个别社会关系中的个性，即法律经常只对社会关系作类调整，而不是作个别调整。虽然东部、中部、西部的确存在一些差异，但这三个部分的划分主要是以经济发展程度为依据，而经济发展程度也正是对农村土地的权利配置影响****的因素之一。然而因我国地形复杂，人口分布不均，在东部、中部、西部的各自区域内部的发展状况也不平衡，东部地区也有非常贫困的地方，西部地区有较为富裕的地方，故因地制宜地设定农村土地所有权将难以找到一个合适的标准，最终只能变成各地区有关人员随心所欲的产物。民法（自然包括作为其组成部分的物权法）是宪法之外的基本法律，其必然要具备法律的普遍性，农村土地的多种所有权形式的并存很难保证不与法律的普遍性相背。

    （2）不能够避免土地国有化与实行土地个人所有权的弊病。尽管在我国，现在学者们已经放弃了对国家财产进行特殊保护的观点，因此，在实行农村土地的国家所有、集体所有和个人所有时不会导致它们之间的不平等待遇，但问题在于其中由国家享有所有权的部分将避免不了国有化情况下出现的弊端，而其中由农户享有所有权的部分也摆脱不了土地个人所有权所带来的阴影。故该种观点也不可取。

 

    4、回避集体土地所有权，强调土地制度的改革应以其利用为重心的思路之考察

在我国物权立法中，目前存在一种以物的“利用”为中心代替以物的“所有”为中心的强大的思潮。这种观点主张通过改革用益物权制度来解决农村土地制度问题，这种观点并不现实。理由主要有以下三点：

    （1）自1978年以来，我国虽然在农村改革了农地的利用方式，实行了承包经营责任制，但对人民公社时期农村土地所有权中存在的问题几乎没有触动，因而在原有的土地所有权制度的情形下，承包经营权已经发挥了其最好的效用。此时，农村土地集体所有权中存在的弊病逐渐暴露出来，如少数干部凭借集体土地所有权或任意摊派，加重农民负担，或任意处分土地，造成耕地流失，或以权谋私，导致土地使用的分配不公；土地名为集体所有实为少数人专有，还造成了广大农民对土地的疏离感；集体土地所有权主体的虚位或易位，给少数人带来了利用土地发横财的机会，以致农地转为建设用地有增无减。[49]由此可知，尽管农村集体土地所有权制度中还存在土地利用低效率、耕地撂荒和流失严重、农业内部结构不合理等问题，但农村集体土地所有权的主体缺位是农村土地制度改革中最严重的顽疾。试图通过强化农村承包经营权的物权性，对集体土地所有权的主体制度中的问题采取回避的态度，是不足取的。

    （2）在我国，土地承包经营权具有不稳定性，而侵害承包经营户权利的往往是作为土地所有人的发包方，是其滥用所有权的结果。如果不通过一定的法律机制来控制发包方滥用所有权，将承包经营权由债权性变为物权性也不会有什么成效。因为无论土地承包经营权是债权还是物权，对发包人都是具有法律上的拘束力的，且债权与物权一样，也具有不可侵犯性，至于承包方是以违约还是以违法作为请求发包方承担民事法律责任的依据，在后果上区别甚微。当然，赋予农村承包经营权物权的性质，的确有利于土地利用权的流转，使市场机制参与土地资源的优化配置，但在我国农村劳动力极度过剩的现状下，农村土地利用权的流转市场可能难以发挥所设想的重大的意义和作用。因此，将农村承包经营权在物权法中明确地定性为用益物权，农户所受的保障并不一定会比现在更充分。可见，改革农村土地利用权虽然有一定的积极意义，但终非对症之良药。

    （3）用益物权的种种理论与规则皆是围绕所有权问题而顺利展开的，在法律手段与观念上它只是充分肯定了财产的多元化，多层次利用的必要性，为物质财产给社会创造更多的财富，发挥更有效的作用提供了良好的环境，对发展市场经济大为有益，[50]因此，在我国的物权立法中，应当完善用益物权制度，把“利用”的价值取向放在适当的位置。但我们不能以此为由，以物的“利用”取代物的“所有”在物权法中的重要地位。在我国今后的物权制度中，自然不能再强调所有权的绝对性，但对所有权的尊重仍是建立用益物权的必要前提，对财产归属的强调仍然具有重要的现实意义。[51]因而我国农村集体土地所有权的立法还是应当以作为财产利用的基础的所有权为核心。

 

    （二）重塑现存的农村集体土地所有权形式，落实农民的所有者权益

    土地作为一种重要的社会财富，从古至今，均受到国家法律的重视，在物权立法中，“尤其是其中关于土地制度的规定，因国家、民族和历史传统的不同而具有特殊性”。[52]因此，在我国现阶段的土地所有权问题上，农村集体土地制度的变革必须谨慎。新中国的土地制度发展的历史表明，集体土地所有权是在农民私人土地所有权的基础上形成的，是一次次政治运动的结果，其成败得失难以轻而易举地得出一个结论，但在当前其问题重重却是有目共睹。我们不能逆转历史，不能一味责怪前人，也不能为了过分追求理论上的清晰化，不充分考虑国情、民情。马克思的名言“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化观念”启示我们，[53]农村集体土地权利的改革，不是单纯的学术理论上追求的完美与卓绝，而是由我国农村的生产力发展水平、社会组织结构和基本利益格局所制约的。重塑集体土地所有权基本上可以避免农地个人所有、国家所有在可接受性和可行性方面出现的弊端。从我国目前改革的思路和对制度的理性选择出发，农村集体土地所有权制度只能走立足现实，逐步完善的渐进之路，所以，改造农村集体，使之成为真正的所有权主体，是惟一正确而现实的选择。

 

    1、改造集体主体的可接受性

尽管现行法中所规范的农村集体土地所有权的形成并非完全反映了农民的真实意愿，但其作为我国社会主义改造的重要成果，已经在我国广大农村地区持续了几十年，并被亿万农民所接受，虽然农业生产关系发生了数次变革，而农村的土地权属关系一直没有被打乱。尽管集体所有权的内容有待改革，但农地集体所有的形式到目前阶段基本上还符合国情、民心。在现实社会生活中，集体是有确定边界的利益群体，所有的集体财产均属于群体内的农民所有。集体应当成为群体利益的代表，其不仅仅能够代表成员的政治利益、维护成员权益，更为重要的是，它可以通过创建集体经济，用集体收入再分配和提供更好、更直接的社区福利和社区保障，将成员的经济利益和集体联结在一起。而且，农民是中国的弱势利益集团，市场中存在对农民的信息垄断，这种情况下，整个市场机制起不到应有的作用，就需要促使农民联合起来，将其业务活动扩展到农业体系的其他环节，包括购买、销售、加工、服务等，因此，改造现有的集体组织，强化农村集体组织的团体地位，一方面，可以增强农民在市场中的谈判地位，使农民成为一种抗衡力量，并减少生产与经营的风险；另一方面，通过合作组织的联合经营，可降低单位农产品的销售成本或农用投入品及服务的购买成本，实现规模经营。[54]经过重塑的集体已经不是传统意义上集体的复活，而是被赋予新的涵义、确定的边界、新的组织形式、全新的内部关系的集体，它必将受到农民的欢迎。如果人们希望改革，渐进式的改革总是容易被接受，因为渐进式改革从总体上是一种“帕累托改进”或近似于“帕累托改进”的过程。在此过程中，至少在改革的初期，有人从改革中受益而没有人受损，或只有较少的人受损，从而较容易为大家所接受。但激进的改革，则具有“非帕累托改进”的性质，人们要直接对旧体制进行改革，在改革初期既得利益受到损害的人会较多，社会动荡较大。从经济学上说，实行激进式改革的条件是，一个社会已经陷入严重的经济与社会危机，经济增长已长期停滞，旧体制不一定已经无法维持现有的人均收人水平，但至少是已经不能再为人们提供收入的增长，不能再提供收入增长的预期，社会上的大多数人已对旧体制失去信心。[55]虽然从1984年后我国的粮食生产跌入连续四年徘徊不前的窘地，农村集体土地制度中潜在的弊端在复杂的社会经济、文化背景下逐渐暴露出来。然而，承包经营权目前并没有致使农村经济陷入全面停滞，增长还有潜力，还未出现零增长、负增长，因此，保持农村集体土地的集体所有权形式是符合农民利益的渐进改革方式，从而也容易被广大农民所接受。

 

    2、改造集体主体的可行性

    在人民公社时期，我国农村集体土地所有权关系遭到扭曲，致使其失去了本来的面目，成为全民所有制的一个单位，集体的生产资料所有权名义上掌握在该集体的全体劳动者手中，在事实上却被国家政权机构所把握，集体完全丧失了自主权，这种状况在十一届三中全会以后也没有能够得到根本性的扭转。现行的“集体”不但以行政强制为纽带，而且是以自然社区为疆域的，这种服从于行政区划和自然分界的所有权的集体管理，既难以按照市场经济的自由经营原则重新配置土地资源，拓展跨社区的土地经营规模，又不能深化承包责任制，而且，其还容易被人们当作“土地国有化的过渡形式”来理解和对待，加上我国的政治或行政机构是按照严格的等级制原则来组建的，并规定必须毫无例外地坚持下级服从上级，使具有全民性质的上级政府利用行政权力，侵蚀了集体土地所有权的所有人应享有的利益。另外，由于我国强调集体所有权是不可分的，它只能为整个集体成员享有，但集体的内部成员经常发生变化，会使所有权利益的分配发生困难，此时土地的集体所有，不可能形成个人对土地的继承，从而集体成员就不会感受到土地所有权的价值，这样他们对土地所有权的收益和受损就不会有多大的兴趣，最后集体所有权有可能名存实亡。尽管这种担心不是毫无缘由的，但也并非不具有革新的可能。我国农村村民委员会原本就是村民的自治组织，而不是国家的一级政府部门，以往在我国实际生活中，过多地突出了其行政职能，使他们拿农民的钱处理政府机构份内的事务，以集体提留的名义从土地上收取一笔笔费用用于农村社会管理开支，而国家又以税收的名目从农民处收取社会管理费用，这不仅增加了农民的负担，而且使人们对村民委员会的性质和功能产生了误解和歪曲，因此，我们应还其农村村民自治组织的本来面目。此外，由于原村民委员会的运作经费全由集体组织成员提供，这样保留集体所有权所需管理成本几乎没有增加，从而农民更乐意接受该种变革方式。

 

    3、集体所有权主体的组织形式

    我国对农村集体土地的所有权归属一直都非常重视，在我国的宪法、民法通则和土地管理法中都有规定。但是，因集体土地所有权问题在我国较为繁杂，宪法、民法通则和土地管理法制定或者修订时的社会经济背景也存在差异，故它们有关农村集体土地所有权的规定并不完全吻合。正是这些法律表述中存在的些微差异，致使学者们在研究农村集体土地所有权主体的组织形式时产生了分歧。加之“集体”又不是一个准确的法律术语，从而使这种分歧越来越大。而在现实社会中，作为集体成员的农民也没有行使集体所有权的组织形式和程序，随着原来的人民公社及其所属的生产大队、生产队的相继撤销，原来的土地所有权主体事实上被削弱乃至不存在了。因此，宪法、民法通则和土地管理法关于主体的规定不能够在实际生活中真正得到落实。

    关于集体土地所有权的性质，在我国法学界有三种观点：其一，集体土地所有权是一种由“集体经济组织”享有的单独所有权；其二，我国的集体所有权是一种新型的总有，集体成员对集体财产（土地）享有占有、使用和收益权，并且依法按照平等、自愿原则来行使对集体土地的所有权；其三，集体所有权是“个人化与法人化的契合”，集体财产（土地）应为集体组织法人所有，而集体组织成员对集体财产享有股权或社会权。[56]我们赞同第三种观点，并主张借鉴农业部颁布的《农民股份合作企业暂行规定》的有关精神，在农村集体土地制度中，采用土地股份合作社的形式重塑农村土地所有权，以兼顾股份制与合作社的优势。这主要是基于一下几个方面的原因：

    （1）土地股份化可以充分发挥农村集体土地的社会保障功能。由于城乡二元户籍制度的存在，“工人和农民、城市人和农村人具有不同的身份和待遇，从而具有不同的社会地位，而且存在着这种身份和地位的不可转换性”[57]。与此相对应，城市人享有相对完善的劳动就业和社会保障制度，而农村人的土地则成为其最后的退路和归宿，可以说，“土地作为社会保障的物质手段是农村土地制度安排的依据和基础，土地的生产职能只能受制于它。在一般情况下，这两种职能的要求是重合的，但当两者产生矛盾时，土地的保障职能处于压倒地位。”[58]土地股份化有助于健全经济的土地保障功能，农户通过土地入股的形式，即使在年老多病时也可获得稳定的土地股本收益。

    （2）土地股份化有助于土地权益的流转、集中及农村剩余劳动力的转移。目前，农村剩余劳动力有两种，一是从农业内部转移出来但仍留在农村的劳动力，大部分属于“两栖型”，即所谓“亦工亦农”；二是流动到城市的农业人口，在其不能享受城市所特有的各种社会福利待遇的情况下，更不愿放弃农村的福利——土地承包权。于是出现了自带口粮进城的农民并不退回承包的土地，从而不利于农业现代化目标的实现的问题。而农村剩余劳动力所导致的人口流动却可以为农业和农村社会经济的发展带来两个突出的好处：其一，人口流动可以为农业生产经营方式的变革提供较为宽松的环境；其二，农村流出人口以多种方式对农业生产和农村发展进行的反哺又为农业和农村的发展提供新的动力。[59]通过土地股份化能够使流动人口在与土地分离的情况下取得一定的股份红利，解决流动人口的后顾之忧，促使农村剩余劳动力流动，从而逐步实现规模经营，提高劳动生产率。

    （3）有利于防止集体土地所有权的主体缺位。尽管根据我国法律的规定，集体土地所有权的主体是明确的，但由于集体组织的成员除了以该集体组织的成员身份承包经营农地外，并不能够真正从中享有作为所有者的利益，因此，集体组织的成员对集体土地所有权的权利行使一般均表现出冷漠的旁观态度，致使集体所有的土地实质上成为乡、村干部的小团体所有，更有甚者变成个别乡、村干部的个人财产。如有学者调查，在北京郊区农村，农民们大都进城从事非农业经营，但村里却将耕地承包给一些人耕种，承包者上缴的土地收益完全由村干部支配，农民对此熟视无睹、漠然处之。[60]在土地股份合作社中，原村民按照一定的标准被分配一定的股份，享有股权。因股权不仅是一种财产权，而且还享有与其人身地位不可分离的，没有直接经济内容的权益，即参与土地股份合作社事务的重大决策和管理等权利。其中股权的财产性利益是促使村民积极行使权利，防止集体土地所有权主体缺位的动力。

 

    4、土地股份合作社的主要内容

    农村集体土地所有权的改造是一项艰巨的事业，而且它涉及的问题过于庞杂，故其不可能一蹴而就，在此，本文仅从物权立法的角度对其中某些重要的内容进行初步设计。

    （1）集体的民事主体形式。有学者在研究立法技术时指出：“准确性是立法语言的灵魂和生命，也是立法政策和立法意志记载、表达和传递的第一要义。立法政策记载得不准确，表达得不精确，必然会使传递的信息具有先天的缺陷。很明显，对于法律语言来说，清楚、准确地传达立法意志，让人们非歧义性地正确理解，这是最基本的要求，一切有悖于明确表意的手段和方法都在摒除之列。”[61]咱这对我们重塑集体的主体形式具有指导意义。如前所述，“集体”不是一个严格的法律术语，学者在研究集体所有权时分歧往往是由此产生，虽然我们不能将农村集体土地所有权中存在的弊端尽数归于该用语的不准确，但不严谨的用语的确是导致弊病丛生的因素中之极为重要的因素之一。因此，对“集体”的含义进行准确理解，并以适当的民事主体形式取而代之实为农村集体土地所有权立法的当务之急。民事主体主要有自然人、法人和合伙三种表现形式，根据集体所有制的各种具体情形进行分析，集体所有权的主体可以有多种表现形式，从保护农民的利益和促进农业的发展出发，我们主张农村集体土地所有权的民事主体形式应当采股份合作社法人的形式。至于该法人应具备何种条件，可以从促进实现农业现代化的目标出发，在突出保障股份合作社成员的民主决策和民主管理的基础上，以特别法的形式做出详细地规定。农村集体土地所有权是以自然村或行政村为单位的劳动群众集体所有，地区间土地占有量的不平衡是历史条件形成的客观现实，农村合作化运动以来土地权属始终没有改变，说明其有广泛的适应性；而且，在此基础上健全和完善农村集体土地所有权，可以使农民对土地享有的权益真正得以实现，也不会引起不必要的社会动荡。

    （2）集体与农户的关系。农户是农村集体组织的成员，其通过所享有的股份取得红利及对农村集体组织事务实行决策、监督等权利，如促使集体社区组织协调资源的使用、提供公共物品、在社区内调节农民的收入再分配、管好用好社区的集体资产并创造就业机会等。在土地股份合作社制度下，还必须注意土地为“恒产”，能够保值增值，故应允许集体组织成员的股份转让、抵押、继承。在让渡股权时，鉴于农村社区的相对封闭性，可以考虑在同等情况下，同一集体组织成员具有优先购买权，但在股份合作章程中，对每一农户购买股份应当确定最高额限制，在对股份合作社事务的决策中，严格实行一人一票制。另外，土地股份合作社的成员所拥有的股份数额一旦确定，则实行增人不增股，减人不减股。

    （3）集体土地所有权实现的方式。集体土地所有权的实现方式，在法律上不应当作出严格的限制，由集体组织根据民主的方式决定。一般来说，可以由集体自己直接经营，也可以由他人经营而集体收取使用费。目前，我国民法学界非常注重集体土地所有权的后一种经营方式的制度设计，并且主要采用的是用益物权的形式。其实，集体经济组织除采用用益物权（具体为永佃权或农地使用权、用益权、承包经营权等设计方案）外，还可以采用租赁制、承包制等债权形式。关于用益物权或者租赁制、承包制等债权性经营权的期限问题，在我国也是倍受关注，几乎一致的意见是时间越长越好，其实，时间过长也弊端丛生。有学者通过调查表明，土地权利的期限与经济发展水平相关，一般而言，经济发展水平高的地区，要求权利期限不宜过长，经济发展水平低的地区，则期望权利期限较长。[62]我国研究农民问题的专家秦晖指出：“实际上，农地方面的关键问题不在于承包期限长短。一方面，农地使用关系‘几十年不变’事实上不可能，问题只在于通过行政划拨还是通过市场交换来‘变’，另一方面事实上现在政策也留下了可以‘局部调整’的口子。于是在许多地方有权势者便可上下其手。”[63]因此，我们主张在集体土地上设定的用益物权期限为10年，在期限届满后，如所有权人无扩大农业生产规模，实现农业现代化等特殊且充分的法定理由，该用益物权的期限自动延长10年，而且期限的延长不存在次数的限制。用益物权人有转让、出租、抵押该权利的自由，在用益物权人死亡后，由其继承人继承，但继承人不得因继承造成土地经营规模减小。在转让、出租集体土地用益物权时，同一集体组织的成员在同等条件下享有优先购买权。对于债权性的使用权，其期限由所有权人和使用权人约定，在该期限届满之前，所有权人不得撕毁合同，否则根据生产的预期利益承担赔偿责任。

    （4）土地使用权人依法自由行使权利，不受任何国家机关或所有权人的干涉。如果根据国家的有关法律、法规或政策的规定，其种植权受到限制，对由于该限制而导致的收入减少，应当由国家给予适当的补偿。但如果土地使用权人滥用权利，亦应承担相应的法律责任。另外，土地使用权人在使用土地的过程中，负有改善土地生态环境和保持农业用地质量的义务。

农村土地问题是一个沉重的话题，农村集体土地所有权问题的解决，既不是物权法所独有的任务，也不是物权法所能完全胜任的，要真正在我国农村实现从传统农业向现代农业的转化，实现农业生产的规模经营，还需要众多的法律部门携手共进，相互配合。但是物权立法应当有关注国情、正视现实的勇气和兴利除弊的决心，并为其他法律部门思考农村集体土地所有权的出路提供私法上的基础。当然，要完满地解决农村集体土地所有权问题，还任重而道远。

 

本课题组由陈小君教授主持，本文撰写人员为：陈小君、徐涤宇、高利红、薛军、高飞、易军.

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