三、物权行为理论不可替代
在中国否定物权行为理论的著述中,有所谓物权行为理论的积极性可以被替代的观点。比如,物权行为理论主张的区分原则可以被“折中主义”替代,无因性原则可以被善意取得理论替代。但是,不论从法理还是从实践的效果看,这些所谓的“替代”均是难以成立的。
(一)折中主义不能替代区分原则
1.折中主义的产生及其基本含义。所谓折中主义,即在承认债权意思主义的同时,承认物权变动中的公示原则,并把物权公示作为合同生效的条件的观点。由于这种观点把物权公示行为当做债权意思的生效条件,所以也被称为债权形式主义。这一理论产生于日本,是日本学者认识到日本现行民法立法的严重缺陷之后试图予以改良的方案。为说明这种立法方案的合理性,日本学者提出奥地利普通民法典、瑞士民法典等德意志法系立法也是这种做法,认为不采纳物权行为理论也可以达到物权行为理论的目的。但是这些论据是错误的。因为,奥地利普通民法典制定于1811年,而萨维尼提出物权行为理论是在1848年前后,因此,不能认为奥地利普通民法典是有意识的否定物权行为理论。而瑞士民法典虽然在法律条文中没有明确采纳该理论,但是主持该法典起草与制定工作的主要人物却明确宣称采纳了物权行为理论④。只是因为瑞士是一个多民族国家,虽然多数人说德语,但是其法语区长期采纳法国民法典,所以该法典才没有彻底照搬德国民法。折中主义的观点流入中国大陆后, （原文第八页）在立法上产生了一定的影响①。
2.折中主义的法理缺陷。折中主义的根本问题是否定负担行为和处分行为的区分,将债权变动与物权变动相混同。因为双方当事人在合同生效后并非必然地发生物权的移转是客观事实,所以法理上必须把负担行为与处分行为区分开。比如在出卖人一物二卖,或者物在交付前自然灭失的情况下,即使买卖合同已经生效,买受人并不一定能够取得标的物的所有权。这一点正好体现了负担行为与处分行为的三点不同:(1)负担行为不必适用确定或者特定性原则,而处分行为必须适用确定或者特定性原则。买卖合同生效不必以标的物的特定为必要条件,而所有权移转的生效必须以标的物特定为必要条件。(2)负担行为(如买卖合同)的生效不必以当事人有处分权为必要条件,而处分行为(标的物交付)的生效必须以当事人享有处分权为必要条件。(3)负担行为的生效不必进行公示,而处分行为(所有权移转)的生效必须进行公示②。
不仅德国法系诸立法认可负担行为与处分行为的区分,属于法国法系的意大利民法,也依据合同订立并不意味着合同必然能够履行的客观性,承认负担行为与处分行为的区分。比如,意大利民法典第1478条第1款规定:“如果缔结契约之时出卖人不享有买卖物的所有权,则出卖人承担使买受人取得物的所有权的义务。”③出卖人出卖他人之物,在法律上属于无权处分。根据本条的规定,意大利民法没有将无权处分规定为无效行为,而是规定为有效行为,出卖人无非比一般买卖多承担一项义务而已。这一点符合上述关于负担行为的成立生效不以行为人有处分权为必要条件的观点。在合同届期出卖人尚未取得处分权而导致合同不能履行时,出卖人应该承担违约责任。因此,该法对负担行为与处分行为进行了区分,不认为无权处分导致合同无效。否则,买受人就失去追究违约责任的请求权。意大利民法的这一规定既合乎法理,也符合交易常识④。由于债权变动不能当然发生物权变动的结果,所以才产生了区分主义的调整方案。而折中主义的法理缺陷正是否定物权行为理论的上述清晰的法理分析。
3.折中主义对合同当事人的损害。由于当事人订立合同后能否履行合同的情况并不确定,合同能够生效而物权变动的结果不一定发生的情况是非常多见的。在合同生效而到期不能履行时,必须给当事人确定合理的法律责任,比如在出卖人一物二卖不能向买受人交付时应该承担的违约责任等。但是按照折中主义,当事人之间订立的合同即使是真实意思表示的产物,在出卖人一物二卖时,未获得履行的买受人与出卖人之间的合同因为没有登记或者交付,结果会被判处无效;合同无效,则出卖人不承担合同责任,买受人受到损害,无法获得充分救济。因此,折中主义首先侵害了合同当事人的正当利益。这种情况在中国实施《担保法》时已经多次发生。
4.折中主义在确定物上权利归属方面的缺陷。折中主义在理论与实践上的另一个缺陷,是否定了物权独立意思对于确定物上支配权归属问题的决定意义,从而违背了公正原则。上文说到,物权行为理论按照当事人独立的物权意思表示来确定物上支配权的归属;而这种独立的物权意思表示需要依据一定的形式加以表达,方能实现物权的对世权性质。在物权独立意思表示具备法定条件,能够被客观证明的时候,如果按照物权行为理论来确定物上权利的归属,就能够符合当事人的真正意思,也能够满足一些特殊条件下法院司法的需要。上文所举的关于某农业信托公司是否取得开发房屋的所有权的例子,已经清楚地证明了这一点。
5.区分主义调整不可替代。总之,试图以折中主义替代物权行为理论中的区分原则的观点应予否定。区分原则的调整方式固然有不直观的“缺点”,但从上文的分析可以看出,它符合法理,实践的结果也是积极的⑤。（原文第九页）
(二)善意取得制度不能替代物权行为理论
否定物权行为理论的学者认为,物权行为理论的****价值是保护交易中的第三人,但是善意取得制度也可以发挥同样的作用①。罗马法上善意取得制度建立的目的,最初是为了保护非法律行为条件下的第三人正当利益,后来演变成为一切物权变动条件下的第三人保护理论。它赋予第三人以针对原物权出让人的抗辩权,使其在被确认为善意的情况下得以保护自己的物权取得。该理论的积极作用在于提出了交易公正问题,它把第三人的主观心态当做其权利的取得是否受保护的标准,从第三人的主观方面解决了交易公正问题。
作为一个著名的民法学家,萨维尼不能不知道善意取得制度,为什么还要提出物权行为理论呢②?作为许多法学家集体智慧的结晶,德国民法典、中国1929年的旧民法典为什么要采纳物权行为理论呢?为什么现在修订的台湾“民法”要再次重申坚持物权行为理论呢?原因就在于罗马法中的善意取得制度在保护第三人的问题上存在很大的缺陷:
1.主观善意的要求与物权公示原则的基本功能不协调。善意取得制度的首要缺陷在于它背离物权公示原则,否定了不动产登记和动产占有交付在物权变动中所发挥的作用。根据物权公示原则建立的物权,在客观上具有正确性推定的效力,即以登记的物权为正确的不动产物权、以占有的物权推定为正确的动产物权,从而实现对物上权利秩序的司法保护,并达到保护第三人利益的目的。根据这一规则,第三人在取得物权时对前手交易的瑕疵不负担任何责任。善意取得理论要求第三人对其前手交易的瑕疵负担责任,恰恰违背了这一规则。
2.不动产物权变动不适用善意取得规则。在不动产物权的领域内,因为建立了不动产登记制度,不动产登记簿具有对一切人公开的性质,第三人已经无法在不动产物权领域内提出自己不知或者不应知交易瑕疵的善意抗辩。这一点已经成为不动产物权法公认的原则。故在建立不动产登记制度后,善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用。国际上凡建立不动产登记制度的,在法理上和实践上均有这样的效果③。不动产物权是物权整体制度的重心与核心,既然在不动产制度中不能适用善意取得理论,该理论就已经在实际上退出了物权法的基本范畴。
3.动产物权善意取得的实践作用逐渐消退。在动产物权的范围内,因未建立国家统一的公示制度,所以善意取得制度在理论上尚可成立。但是其实践作用却日渐消退。因为善意取得的本质是依法赋予第三人针对原所有权人追夺的抗辩权,然而第三人抗辩是否能够成功,则必须有足够的证据说明其善意。因为第三人的善意指的是主观心态,需要在法律上或者司法实践上建立另一个标准,即一个公认的客观标准来判断第三人的主观心态。因为,只有建立了后一个标准,善意取得的制度才可能在法理上完善、司法上可行。但是用客观标准来确定主观心态非常困难,在当代信息高度发达的社会,善意的举证困难更大,司法上有根本不能解决的问题④。虽然善意取得原则曾经发挥过很好的作用,今天有时还要利用这一原则,但是该原则在当代社会的作用只能越来越小,只能从以前广泛适用的角色中退出来。
4.善意取得制度自身不周密。善意取得理论不能把依据法律行为发生的物权变动与事实行为发生的物权变动最终区分开来。善意取得的支持者常常设计的保护第三人的情形是:甲将一物出卖给乙,而乙又将其出卖给第三人丙,均已交付;在甲与乙之间的合同有瑕疵,而甲提出撤销合同并主张返还原物的情况下,第三人丙依善意取得所取得的所有权(或者其他物权)受到保护,而不受甲的追夺。善意取得对丙保护的缺陷恰恰就发生在其保护的理论基础上:丙此时取得物权的法律基础是事实行为而不是法律行为⑤。如依此说,丙与乙之间的法律关系自然（原文第十页）中断。这样就在法律上剥夺了丙在其与乙之间的法律关系有瑕疵时的撤销请求权。因为,丙此时的权利取得是事实行为取得而不是法律行为取得,而事实行为是不能撤销的。所以,善意取得制度对第三人利益保护的设计是不周密的。但是,如果认为丙与乙之间的法律关系仍然存在,就能够保护丙的利益。在坚持该法律关系存在的情况下,就又恢复到物权行为理论的交易结构分析:丙与乙之间债法上的法律关系存在,其瑕疵仍然可以救济。救济的方式,即根据无因性原则确定的主张不当得利请求权的方式。
总之,善意取得制度的提出具有一定积极意义,但是在法理上和实践上的缺陷十分明显。因此,在德国民法典以及后来的一些民法典中,只在首先明确物权公示原则的大前提下,肯定善意取得制度的有限作用。同时这些法典还根据公示原则对罗马法中的主观善意标准进行了更新,使其能够符合公示原则的要求。比如,在不动产物权变动的制度中,德国民法典根据物权公示原则确定了第三人新的善意标准,即对不动产登记的信赖。第三人的恶意,也由其针对不动产登记簿的心态确定①。在动产方面,则根据占有的公示作用确定了相应的规则。德国民法典的这些规则对中国旧民法也产生了很大的影响②。现在,只有在非法律行为的物权变动中,善意取得还可以发挥一定的作用,如标的物为盗窃物、赃物的情况下,第三人明知瑕疵还要购买时,其权利当然不应得到保护。
四、国际上对物权行为理论的反映以及中国民法的态度
物权行为理论产生后,遂被德国民法典采纳,其基本精神也被瑞士民法典、丹麦民法等北欧法律以及中国1929年制定的旧民法等采纳。在这次台湾地区修订“民法典”的过程中,学者拟订的建议稿不但重申采纳物权行为理论以及无因性原则,而且以更加明确的条文,规定了无因性原则。应该非常重视的是,物权行为理论在当代国际立法中也产生了积极的影响。比如,“欧洲合同法原则”第4:116条第二句规定,在合同无效的情况下,“无论什么原因,如果无法返还原物,则应对所受领的物品支付合理的金钱。”关于该规定的解释认为,第三人根据物权公示原则取得的物品,属于当事人无法返还的物品③。这一规定实际上是物权行为理论的应用。
中国司法部门为适应迅速发展的市场经济的要求,在立法之前建立了一些符合物权行为理论的规则,比如,在不动产司法实践中,针对标的物或者权利证书交付后一方当事人(主要是出卖人)反悔提出撤销并返还的问题,最高人民法院在一些司法解释性文件中规定,标的物的交付应该维持,并许可当事人补办登记手续;至于当事人的合同争议,可以用债权关系来解决④。2000年底,最高人民法院召开“第五次民事审判工作会议”,会议文件明确宣告,在当事人的物权意思表示可以证明的情况下,即使当事人没有登记,也承认物权变动的有效⑤。这一处理与德国民法典第873条第2款这一典型的物权行为理论应用条款几乎没有区别。
物权行为理论是为高度复杂的当代市场经济服务的。在初步建立市场经济的体制之后,中国司法中确立的规则已经部分接受了物权行为理论的积极成果。为适应物权立法的需要,学者拟订的《中国物权法建议稿》,既采纳了区分原则(建议稿第7条),也采纳了公示原则(建议稿第6条)。在物权变动制度部分,对不动产物权采纳了“不动产登记的权利正确性推定作用”原则(建议稿第28条),并提出“以不动产登记簿为根据取得的不动产物权,不受任何人追夺”(建议稿第29条)的立法建议。对动产物权采纳了交付公示和占有公示原则,并建立了“占有的权利正确性推定”原则(建议稿第419条第1款)。由此可见,物权行为理论的积极成果在该学者建议稿中已经基本上被采纳。随着市场经济的进一步发展,中国法律对物权行为理论的接受会更加彻底。（原文第十一页）
(第一页注释)①〔德〕Ｋ 茨威格特、Ｈ 克茨:《法学总论》第15章《“物权契约理论”———德意志法系的特征》,孙宪忠译,《外国法译评》1995年第4期;该书的另一个汉语译本《比较法总论》,潘汉典等译,贵州人民出版社1992年版,第271页以下。
②ＨａｎｓＨａｔｔｅｎｂａｕｅｒ,ＧｒｕｎｄｂｅｇｒｉｆｅｄｅｓＢuｒｇｅｒｌｉｃｈｅｎＲｅｃｈｔｓ,ＶｅｒｌａｇＣ.Ｈ.Ｂｅｃｋ,1982,Ｓｅｉｔｅ64—69.
③MuｃｈｅｎｅｒＫｏｍｍｅｎｔａｒ,ＢuｒｇｅｒｌｉｃｈｅｓＧｅｓｅｔｚｂｕｃｈ,Ｓａｃｈｅｎｒｅｃｈｔ,3.Ａｕｆｌａｇｅ,ＶｅｒｌａｇＣ.Ｈ.Ｂｅｃｋ,1997,Ｓｅｉｔｅ139.
(第二页注释) ①ＨａｒｍＰｅｔｅｒＷｅｓｔｅｒｍａｎｎ,ＢＧＢ Ｓａｃｈｅｎｒｅｃｈｔ,Ｃ.Ｆ.ＭuｌｌｅｒＪｕｒｉｓｔｉｓｃｈｅｒＶｅｒｌａｇ,1994Ｓｅｉｔｅ4—5.另见〔德〕迪特尔·梅迪库斯著《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第170页以下。
②Ｂａｕｒ Ｓｔuｒｎｅｒ,ＬｅｈｒｂｕｃｈｄｅｓＳａｃｈｅｎｒｅｃｈｔｓ,16.Ａｕｆｌａｇｅ,ＶｅｒｌａｇＣ.Ｈ.Ｂｅｃｋ,1992,Ｓｅｉｔｅ43.关于这三项原则的具体论述,请参见拙作《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第61页以下。
③ＨａｎｓＨａｔｔｅｎｂａｕｅｒ,ＧｒｕｎｄｂｅｇｒｉｆｅｄｅｓＢuｒｇｅｒｌｉｃｈｅｎＲｅｃｈｔｓ,ＶｅｒｌａｇＣ.Ｈ.Ｂｅｃｋ,1982,Ｓｅｉｔｅ64—69.
④对此请参见拙作《物权行为理论的起源及其意义》,《法学研究》1996年第3期。
⑤参见拙作《物权行为理论探源及其意义》。另外,日本早稻田大学黑木三郎教授1997年到中国访问时提到,在汉城奥运会开幕那天,日本的一宗不动产在一天之内交易了11次。其中有关第三人利益问题,在司法上引起很大争议。因为日本法以当事人债权法上的意思表示直接发生物权变动结果,只要当事人意思一致,所有权就移转了。这样,订立的11个合同导致该宗不动产的所有权移转了11次,但是取得所有权的只是最后的定约人。若要认定中间定约人的权利,尤其是在他们之间发生争议时确定其权利,依据日本法是不可解决的,这就给交易秩序的保护埋下祸根。
⑥对此也可以参看拙作《物权法的基本范畴及主要制度反思》,《中国法学》1999年第5、6期。
(第三页注释) ①梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第285—286页。
②此处关于中国学者对物权行为理论的表述,包括1949年之前的民法学者、现在台湾的民法学者以及大陆的民法学者的表述。这些学者对该理论的表述基本一致。至于这种表述从何而来,如何产生,现在似乎无法考证。
③王泽鉴:《民法学说与判例研究》第5卷,中国政法大学出版社1998年版,第5页以下。
④对物权变动的原因及其结果之间的关系探讨,可见拙作《论物权变动的原因与结果之间的区分原则》,《法学研究》1999年第5期;对物权公示原则有进一步兴趣者,请参见拙作《德国当代物权法》的有关论述。
⑤〔德〕Ｋ 茨威格特、Ｈ 克茨:《法学总论》第15章《“物权契约理论”———德意志法系的特征》。
⑥参见菲利普·海克的论文集《权利取得问题、法律解释与利益法学、利益法学及其概念构成》(ＤａｓｐｒｏｂｌｅｍｄｅｒＲｅｃｈｔｓｇｅｗｉｎ ｎｕｎｇ,ＧｅｓｅｔｚｅｓａｕｓｌｅｇｕｎｇｕｎｄＩｎｔｅｒｅｓｓｅｎｊｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｚ,ＢｅｇｒｉｆｆｓｂｉｌｄｕｎｇｕｎｄＩｎｔｅｒｅｓｓｅｎｊｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｚ)。ＶｅｒｌａｇＤｒ.ＭａｘＧｅｈｌｅｎ,ＢａｄＨｏｍ ｂｕｒｇ,1968。
(第四页注释) ①ｈｉｌｉｐｐＨｅｃｋ,ＤａｓａｂｓｔｒａｋｔｅｄｉｎｇｌｉｃｈｅＲｅｃｈｔｓｇｅｓｃｈａｅｆｔ,ＶｅｒｌａｇＪ.Ｃ.ＢＭｏｈｒ,1937②陈华彬:《论基于法律行为的物权变动———物权行为及无因性理论研究》,《民商法论丛》第6卷,第140页以下。应该指出的是,该文引用的德文资料,包括德文字符有许多错误。③参见ＤｅｔｌｅｖＪｏｏｓｔ,ＴｒｅｎｎｕｎｇｓｐｒｉｎｚｉｐｕｎｄＫｏｎｓｅｎｓｐｒｉｎｚｉｐ,《二十一世纪物权法国际研讨会论文集》(未刊稿),2000年10月。④Ｐｒｏｆ.ＦｒｉｅｄｒｉｃｈＱｕａｃｋ,ＭuｎｃｈｅｎｅｒＫｏｍｍｔａｒｚｕｍＢuｒｇｅｒｌｉｃｈｅｎＧｅｓｅｔｚｂｕｃｈ,ＶｅｒｌａｇＣ.Ｈ.Ｂｅｃｋ,1997,Ｓｅｉｔｅ11.该德国民法典注释是德国百名著名学者的集体成就,总成果为9卷,合汉字数千万字。本文所引为该书物权法编的前言,汉译见〔德〕弗里德里希·克瓦克等著、孙宪忠译《德国物权法的结构及其原则》,《民商法论丛》1999年第12期,第506页。⑤ＫａｒｌＬａｒｅｎｚ,ＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌｄｅｓＤｅｕｔｓｃｈｅｎＢuｒｇｅｒｌｉｃｈｅｎＲｅｃｈｔｓ,ＶｅｒｌａｇＣ.Ｈ.Ｂｅｃｋ1989,Ｓｅｉｔｅ319ｕｓｗ.⑥史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第270页。⑦史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,第270页。
(第五页注释) ①王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第57页。
②本案材料由江苏省高级人民法院沈莹法官和魏丽法官提供,在此表示衷心感谢。
(第六页注释) ①从无权利人处取得(ＥｒｗｅｒｂｖｏｎＮｉｃｈｔｂｅｒｅｃｈｔｉｇｅｎ),在德国民法中已经是十分成熟的制度,德国学术著作一般均有论述,其中比较详细者,参见ＨａｎｓＪｏｓｅｆＷｉｅｌｉｎｇ,Ｓａｃｈｅｎｒｅｃｈｔ,ＶｅｒｌａｇＳｐｒｉｎｇｅｒ,1997,Ｓｅｉｔｅ109以下。
②德国民法典第891条、第1006条。
③在此不能不提及中国合同法对这一问题处理的缺陷。合同法第51条规定,在“无权处分”的情况下,处分人的行为必须由原权利人追认,否则不生效力。这一规定基本放弃对第三人正当利益的保护,在法理上和实践上均有失公正。
(第七页注释) ①德国法学著作中没有所谓“相对化”的任何论述。中国台湾王泽鉴教授在《物权行为无因性理论之检讨》(中国政法大学出版社1997年版第267页以下)中提出“无因性之相对化”;而提出“物权行为理论无因性的相对化趋势”的,为梁慧星《我国民法是否承认物权行为》,《法学研究》1989年第6期。这些观点为许多著述沿用。
②笔者此处讨论所引用的,基本上是德国当前最有影响的民法总论和物权法著作中的相关叙述。这些著作主要有:ＫａｒｌＬａｒｅｎｚ,ＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌｄｅｓｂuｒｇｅｒｉｃｈｅｎＲｅｃｈｔｓ,ＶｅｒｌａｇＣ.Ｈ.Ｂｅｃｋ1989,Ｓｅｉｔｅ319ｕｓｗ.;ＢａｕｒＳｔuｒｎｅｒ,Ｓａｃｈｅｎｒｅｃｈｔ,ＶｅｒｌａｇＣ.Ｈ.Ｂｅｃｋ1992;ＨａｒｍＰｅｒｔｅｒＷｅｓｔｅｒｍａｎｎ,ＢＧＢ Ｓａｃｈｅｎｒｅｃｈｔ,Ｃ.Ｆ.ＭuｌｌｅｒＪｕｒｉｓｔｉｓｃｈｅｒＶｅｒｌａｇＨｅｉｄｅｌｂｅｒｇ,1994;ＫｌａｕｓＭuｌｌｅｒ,Ｓａ ｃｈｅｎｒｅｃｈｔ,ＶｅｒｌａｇＣ.Ｈ.Ｂｅｃｋ1989,以及上文所引用的ＨａｎｓＪｏｓｅｆＷｉｅｌｉｎｇ的著作和克瓦克等人的著作。
③参见孙宪忠译克瓦克的著作,《民商法论丛》第12卷,第507页以下。
④德国民法典第139条:“法律行为的一部分无效时,则全部法律行为无效;但是如果除去该无效的部分,整体的法律行为仍然可以生效者,可不适用前句的规则。”本文中的德国法律条文,皆为笔者自译。
⑤参见孙宪忠译克瓦克的著作,《民商法论丛》第12卷,第508页以下。
(第八页注释) ①参见孙宪忠译克瓦克的著作,《民商法论丛》第12卷,第509页以下。
② 梁慧星主编《中国物权法研究》(上),法律出版社1998年版,第172页以下。
③ＢａｕｒＳｔuｒｎｅｒ,ＬｅｈｒｂｕｃｈｄｅｓＳａｃｈｅｎｒｅｃｈｔｓ,ＶｅｒｌａｇＣ.Ｈ.Ｂｅｃｋ1992,Ｓｅｉｔｅ641ｕｓｗ.
④〔德〕Ｋ 茨威格特、Ｈ 克茨:《法学总论》第15章《“物权契约理论”———德意志法系的特征》。
(第九页注释) ①比如,中国担保法第41条规定,当以合同设定抵押权时,“抵押合同从登记之日起生效”。第64条第2款规定:“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”。法律没有把物权公示行为即不动产登记以及动产交付当做物权变动成立、生效的条件,而是将其当做债权法上合同的生效要件。一些司法解释也是这样。1995年12月27日最高人民法院印发的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》就是按照这一做法建立起来的。
②对负担行为与处分行为的这三点不同,参见〔德〕迪特尔·梅迪库斯著《德国民法总论》,第168页以下。
③《意大利民法典》,费安玲、丁玫译,中国政法大学出版社1997年版,第394页。
④从此处的探讨,可以更清楚地看出中国合同法第51条规定的无权处分制度的不足。
⑤这次学者编制的《中国物权法草案建议稿》根据笔者的意见,肯定了区分原则,从而否定了担保法以及司法解释中的折中主义的做法。参见中国物权法研究课题组《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社2000年版,第113页以下;另请参考拙作《物权行为理论起源及其意义》。
(第十页注释) ①参见梁慧星主编《中国物权法研究》(上),第73页以下;王利明《物权法论》,第59页以下。
②前引梁慧星主编《中国物权法研究》一书提出,无因性理论产生与发展“恰值德国处在不知善意取得为何物的普通法时期”。该书没有标明这种观点的根据。此说对物权行为理论的接受造成严重的消极后果。这一观点的错误显而易见。罗马法的重新发现,是在“德意志民族神圣罗马帝国”时期,而且是在该帝国控制的区域内,因此,德国学者自觉地把罗马法当做本民族的法律来学习和研究,事实上,也只是由于这种研究,才使德国成为继承罗马法最彻底的国家(见〔德〕Ｋ 茨威格特、Ｈ 克茨:《法学总论》,第252页以下)。萨维尼、耶林均为罗马法研究的大家,其著作中多涉及善意取得。宣称他们不懂这一在罗马法存在千年的善意取得制度,属于学术研究中的“硬伤”。
③对此观点,请参见杨立新《法学研究》1998年第5期有关论文。
④ＢａｕｒＳｔuｒｎｅｒ,ＬｅｈｒｂｕｃｈｄｅｓＳａｃｈｅｎｒｅｃｈｔｓ,ＶｅｒｌａｇＣ.Ｈ.Ｂｅｃｋ,1992,Ｓｅｉｔｅ44.
⑤关于第三人此时取得物权的“事实行为”究竟属于何种事实行为的问题,学术上尚有争议,有所谓时效取得之说,也有所谓即时取得之说。见史尚宽:《物权法论》,第111页以下。
(第十一页注释) ①德国民法典第892条第1款第1句规定,在物权取得人已知登记不正确而取得该权利时,不可以推定其权利正确。
②史尚宽著《物权法论》,第112页以下。
③ＫｏｎｒａｄＺｗｅｉｇｅｒｔ,ＨｅｉｎＫ ｔｚ,ＥｉｎｆuｈｒｕｎｇｉｎｄｉｅＲｅｃｈｔｓｖｅｒｇｌｅｉｃｈｕｎｇ,ＶｅｒｌａｇＪ.Ｃ.Ｂ.Ｍｏｈｒ1996,Ｓｅｉｔｅ377ｕｓｗ.
④参见最高人民法院1995年《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》等。
⑤最高人民法院民事审判庭编《民事审判指导与参考》2000年第4卷,法律出版社2000年版,第5页以下。