三、抽象的人格与具体的人格
   回到孤独侠客的民法典第三条：“民法确认和调整特定法律情势中的民事主体的法律地位以及民事主体之间的法律关系。”为什么把“法律情势”作为民事主体法律地位和民事主体之间的法律关系的限定语？一言以蔽之，“法律情势”反映了民法典中的人的形象从“抽象的人”到“具体的人”的转变。
孤独侠客从批判德国民法对人的抽象设定入手。他说德国民法根据梅因“从身份到契约”的命题，把“人”设想成无差别的、抽象的原子化的人。潘德克吞体系为了对抗中世纪的身份社会，通过对主体的抽象而抹平地主与雇农的差别，抹平行会师傅与帮工的差别。孤独侠客介绍《法典编纂史论文集》一书的观点，说法律上实现的对身份制度的废除主要通过对人的抽象来实现，通过对实际中人与人之间的差别的视而不见来实现。法律无法要求现实中的人将王子与贫儿相等同，但是法律可以对这种差别闭上眼睛，说这样的差别没有意义。于是，德国民法的关键就在于它忽略了具体的人。从逻辑上看，越高层次的抽象，就越要付出缩减内涵的代价。当德国民法把人法缩减为“一切自然人都是民事主体”这就达到了对人的实际的千差万别的存在状态的遗忘的颠峰。德国民法的编纂者以极端的个人主义的观念，以一种抽象的、形式化的公平观念，在其民法典中把市民社会处理为一个自由竞争，弱肉强食的符合资产阶级的意识形态的场所。那么这与德国民法的结构体系有什么关联呢？这就要思考德国民法的“主体——客体——法律关系（权利体系）”这样的逻辑结构的基础是什么。
    孤独侠客以为德国民法结构是建立在对于“人法”的必然的忽略上。因为不对人进行最高层次的抽象，这个体系就建不起来，而要确立这样的体系，就必然对人进行抽象。德国民法在宏观层次上预设了民法典的“总——分”逻辑结构，也就是说，总则中的那个抽象的主体的各种规定同等地适用于分则。因此，从结构来看，德国民法的关键在于它的大总则。它的存在表明了立法者对于自己的概括能力的自信，而这样的自信又建立在他们认为对法律主体进行抽象设定的合理性和可行性的自信之上。
孤独侠客对德国民法抽象主体进行了深刻的批评，他说：“对人进行抽象设定，从一般正义的角度来看固然可以论证，但是，毕竟这是一种脱离实际的抽象，王子和贫儿不因为法律设定为平等的法律主体就真的不存在区别了。法律如果不想长久地背离实际就必须认真和严肃地关注实际中人的差别，从那个抽象设定的颠峰上走下来。”抽象的人格如何走下来呢？孤独侠客阐述了自己的两个具体设想。
   其一，对人法的重新发现。也可以说是对具体人格的发现。
   在此之前，陈永苗和Zhon对孤独侠客提出的民法典第三条“调整特定的法律情势”的说法表示怀疑，认为由此带来的人格的具体化是不可欲的。陈永苗说：“在一般和具体之间，肯定存在鸿沟。如何填补？或者说根本不可能填补，孤独侠客的法律情势与法律关系为二元基点的想法没有办法令我有足够的信心。”Zhon说：“孤独侠客试图‘以人的法律情势与法律关系为二元基点’来整合抽象人格与具体人格之紧张关系。我也与陈永苗君持同样的悲观态度，但看法略异。民法典或许能够给具体人格多一份关怀，但却无法完全解决其内在的紧张关系。……如果不坚持抽象人格的前提，而过分关注法律情势，将导致民法典体系的瓦解。也正是如此，对具体人格的关注不应该是民法典的重点，设置一些原则性的规定足已。具体人格的问题将由特别法解决，或在法的实现中解决。”
   孤独侠客对陈永苗等人进行了回应：“即使民法关注具体人格，也不是说民法关注某个特殊的个人，所以这里的具体化仍然是相当抽象化的程度上的具体。法律的确无法调整具体的个人的情势，但是，完全可以把诸如胎儿、未成年人、劳动者、消费者之类的处于特殊的情势状态中的类型的人从抽象的主体设定从具体化出来，而加以更为具体的调整。我相信法律是可以做到这一点的。事实上，法律已经实现了这一点。问题是我们现在通过法典编纂如何对这些进行理论概括和整理而已。”孤独侠客还认为徐国栋老师选择“人法——物法”这样的民法典结构，抛弃了潘德克吞体系，这样也就意味着，那个隐含在德国民法结构中的抽象人格的设定被排除了，在“人法——物法”这样的结构中可以容纳各种具体的人的设定，即可以对人的各种情势的进行规定。
    其二，“法律情势说”要求民法典调整具体人格的具体民事活动。
   孤独侠客说：“我们强调法律情势，强调在可能的限度内逼近具体的正义，那么我们就不能再将市民生活归纳为一个抽象的模式，而必须要承认，我们的民法所要调整的市民生活，其实是由不同的场域所组成的集合体。在这些不同的场域中他们具有不同的特性。法典编纂者面对这样的情况，不应该让复杂的生活本身来迁就简单匀称的法律逻辑，而是应该尽可能地去贴近实际生活。这也就意味着民法典中的各种制度的体系连接点，更多的不是依靠一种演绎性的推理性的逻辑推导，而是具体生活的主题和场域。在这些不同的场域中甚至也无法贯彻一个一致的价值观和人性论预设。总的来说，民法典中的各部分越来越是一种松散的联系。如果一定要在家庭法和合同法之间，在继承法和知识产权法之间寻找逻辑上的联系，我只能回答是一个市民在不同的场合以不同的角色，被人期待着以不同的行为方式所进行的不同的活动而已。它们之所以都在民法典中，是因为它们都是市民的活动而已。”
    最后孤独侠客把近代民法到现代民法的发展，概括为现代民法把近代民法中对人的平滑、无差别的设定破坏无遗。“原来的那个以资产者为原型建立起来的市民社会正在发生一个分化、断层的运动。原有的整齐划一的市民伦理价值体系已经崩塌，人的行为模式日益情境化。在这样的情况下，法律很难再以一个抽象的行为模式来规范人的行为，而必须适度地情景化。这些也许都会影响到民法的调整方法乃至体系的结构。”
徐国栋不满意孤独侠客的阐述，他在如下两个观点上与孤独侠客有分歧：
   第一，徐国栋认为德国民法典并没有忽略了特殊的、具体的人，因为它规定了未成年人和精神病人这样的具体的身份。因此，孤独侠客说的拉丁法族国家的人法强调具体的人，德国民法强调抽象的人的说法难以成立。而且现代民法也是抽象的，不过增加了消费者这种身份罢了。
   第二，徐国栋对孤独侠客的“德国民法是总－分的结构，拉丁法族国家民法典是人法——物法结构”的说法不以为然，因为这两种结构不在同一层次上。徐教授认为德国民法何尝不是“人—物”结构呢？（只是德国民法的不肖弟子把它变成“物—人”结构了）而且其总则的主体部分就是“人”，这一总则与统属于“物”的分则（亲属法除外）形成人—物关系。反过来看拉丁法族国家的民法典，它们在每编往往设一个一般规定，它与以下的内容形成总－分关系。另外，它们的序编与民法典中的其他各编也形成总－分关系。
此外，陈永苗、Zhon和Theend 分别都对孤独侠客的观点作出进一步的批评。陈永苗质疑到：“由抽象人格到具体人格应该走多远，是不是太远，还是不够？消费保护法、劳动法等现有的社会法是否足够？要多少具体的处于各种法的情势的规定，对原有的抽象人格的扬弃和反动要走多远？孤独侠客的话也太轻易了一点。……我的意见是虽说近代一般人格（有）走向具体化倾向，但是，罗马法——法国民法典——德国民法典这条主线所确立的‘人法——物法’，与欧洲精神中‘人——物’是相对应的，在现代后（的）德国民法典时代也没有变化。……具体人格倾向走得太远，并没有坚实的历史基础。”
    Zhon说：无论如何具体的人，首先他是人，也就说是市民社会共同体的成员。民法的第一步抽象就是要确立“主体”。也就是说，由于市民生活必须在主体之基础上展开，民法典的首要任务就在于确立这一主体。所以如果在总则中规定主体应该是没有什么疑问的。其次，在主体资格之赋予上，主体人格之独立乃是前提条件，否则就只能是不完备的主体。面对各种具体的情势，虽然其人格本身可能受制于各种情势，但人格独立是前提。因此，从人格之独立来看，主体之抽象成为必然。抽象之主体乃是各类具体主体之前提。另外，抽象人格并不排斥具体人格，就如同法律有很多一般条款，但仍然有很多“但书”规定一样。因此，他还是坚持在总则中对主体做一抽象的理解。
    Theend指出，其实徐国栋在他的文章中已经基本表明了孤独侠客的观点，他们二者的观点是相容的。但是徐教授使用“平等主体”这个词语作为第三条的用语，带来了一个内在的矛盾，即“平等主体”这一用语把拉丁法族强调法律情势，抛弃单一的、过于抽象化的人的努力化解了。据笔者的理解，Theend意思是：“平等主体”与抽象人格对应，而“法律情势”与具体人格对应，所以这二者有矛盾关系。徐国栋回应说，“平等主体”与“平等原则”不可以互相取代。平等原则还很必要，不可以把平等主体与平等原则互相取代。现代民法在亲属法之外建立各种身份，表面看是为了建立不平等，实际上是以这种形式的不平等为手段来达到一种实质的平等。
    关于抽象人格与具体人格的问题，在“人文主义本质上就是物文主义”这一论帖中，苏拉图发表了如下的见解。他说：“抽象人格是近代私法塑造的人的形象，是各项私法制度的逻辑前提。抽象人格是被抽空了一切具体实在的、同质的、标准的主体。而这种标准的民事主体，是按照资产阶级市民的原形设计的，即日本学者星野英一所说的私法中‘强有力的智者’。这种关于人的假设是近代私法的一项高度的法学成就，它在促进资本主义市场经济秩序的扩展、保障人民自由、发展宪政民主等方面具有积极的意义。但是随着历史进入19世纪末20世纪初，垄断经济出现，弱势群体的权益问题日益突出，劳工运动、消费者保护运动普遍展开，人们发现传统的私法救济方式越来越不敷用，于是西方各国进行了大量的保护社会弱者的社会立法，形成独立于传统公法与私法的社会法。社会法与传统私法对于人的设计是决然不同的，从而带来法律中的人的形象的转型。社会法认为，现实生活中人不可能都是理性的、平等的。在现代社会，自由竞争成了人类活动的准则，虽然这带来社会的繁荣，但也导致人与人之间的实力悬殊越来越大，实质上的不平等也日益加剧。再者，19世纪以来，法人组织不断扩张，逐渐形成大公司、大企业掌握绝大多数的社会财富的现象，它们排挤市场中的中小企业，漠视消费者的权益，影响政府政策的制定和实施。由此，社会出现了两极分化，一边是社会实力的强者，另一边是劳动者、消费者、大工业污染的受害者等星野英一教授所称的‘弱而愚者’。传统上就被认为是弱者的妇女、儿童、老人、残疾人等也都可以划入社会弱者的群体。
    如此一来，现代社会中的法律的现实基础就是‘强—弱’对立的二元格局，私法中抽象人格的假设不攻自破。根本就没有一个统一的理性主体的人的形象。现实中的人总是处于特定环境中的具体的人，他是由各种话语、知识和实践活动建构出来的。具体的人就存在经济、智力、能力、性别、年龄等各方面的差别，就存在强弱之分。在法律上就应该有区别地对待。由此，现代社会中的法律关于人的观念呈现了一个从抽象人到具体人的发展过程。”
    由上可见，孤独侠客和苏拉图从不同的角度揭示了民法中的人的形象在现代社会发生了从抽象人格到具体人格的转型，以及由此带来的民法典的体系、民法哲学根基的变迁。
四、民法典、市民社会及其他
    除了上文介绍的关于民法典上“人”的争论之外，“法律思想网”的民法典论坛上还有许多有关民法典问题的讨论。本文以下就其他一些基础理论方面主题简要介绍一番。
   1.制定中国民法典的时机
   关于制定民法典的时机问题，网友“faguzi”转贴了一个名叫“冷眼先生”的文章《目前中国民法典起草的危害》，文章中谈到：法律发达，不在于法典有无，而在于法学的发达。没有发达的法学，就不会有发达的法律。就中国目前的法学研究状况而言还不具备制定民法典的条件“我们不是要制定一部民法典，而是要制定一部优秀的民法典，而今天中国这样水平的民法学，可能制定出优秀的民法典吗？”立法要待伟大的法学家来临，而伟大的法学家，需要我们一代代法律职业人士以谦卑之心，加以孕育培育而成。文章最后引用萨维尼的说法：如果一个时代立法的条件尚不成熟，则不能强行为之，否则其对后代伤害非浅，“在这种情况下，没有比放弃立法愿望而保持既有的状态更智慧的了。”
Zhon认为既然制定民法典的目标确定了，就尽力而为之。至于民法典优秀与否，则等到民法典出来再说。而现在摆在我们面前的是怎样讨论批评这些建议稿，或许这也会为民法典的制定做一点小小的贡献。条件成熟与否，已不是我们所要讨论的了。
    一鳞先生说如果非要在起草还是不起草民法典之间作出选择，他当然是选择不起草。就目前我国民商法理论的研究水平，要说创新，实属不易。但现在既然官方已提出制定民法典，法学知识分子就应该积极参与，以尽量保证民法典的质量，一鳞引用徐国栋教授的话说：“也许我们的建议不会被采纳，但是作为一个参照，至少可以给官方增加一点压力，同时也可以对后人有个交代，因为我们真正地思考过。”
徐国栋教授认为，起草民法典是必要的，但时间不妨放得长一点，立法程序严格一点。像物权法的准备程序（有三个草案争鸣），如果能适用到民法典的每编，我们完全可以利用后发优势得到一部将近最好的民法典。另外一个关键的问题是民法典的起草要以学者为主导。
   2.市民社会和民法
   徐国栋教授在“市民社会＝市场经济？”一帖中提出了民法与市民社会的问题。他延续了“人先物后”的观点，作出了如下的界定：“主张物前人后的学者，更多地把民法与市场经济或他们改不了口的商品经济联系在一起，而主张人前物后的学者更多地把民法与市民社会联系在一起，尽管前一种学者甚至主张市场经济与市民社会是一回事。” 根据徐国栋的研究，他认为民法的产生在一个没有市场经济的环境中，它是市民社会的产物。所谓市民社会，是人类摆脱了彼此孤立的状态进入社会合作后的社会阶段，因此市民法是市民社会的组织法，其次才关系到经济财货的分配，因此物应在人之后。人前物后还是物前人后的讨论，归根结底似乎是一场关于市民法的性质的讨论，对这种性质的理解决定了民法总则第3条的写法。
   一鳞认为市民社会与市场经济不能简单地划等号。那种将市民社会理解为经济体的理论，实际上是十八世纪重农论者的观点，它亚当·斯密为代表。黑格尔将其纳入自己的观点之中，而马克思则又援用了黑格尔的概念，并将市民社会几乎完全化约为经济领域。所以，正是马克思这种化约观点的影响，市民社会才一直被人们从纯粹经济的层面加以界定。实际上，市场经济至多只能被认为在市民社会中居于中心地位而已。关于市民社会与民法，一鳞认为近代的“市民社会”是与“政治国家”对立而言的，但是在洛克、孟德斯鸠和黑格尔等人之前，“市民社会”实际上与“政治社会”具有同样的含义，例如西塞罗就认为“市民社会指业已发达到出现城市文明政治共同体的生活状况。”所以，我们可以认为在古罗马“城邦”与“市民社会”是同义语，也正因为如此，对罗马人而言，对市民社会和国家进行界分是难以理解的（查尔斯·泰勒语）。如果拿现今“市民社会”的概念去套古罗马的状况，我们可以说古罗马并没有“市民社会”，那么民法诞生于“市民社会”的说法是不是有问题呢？
   徐国栋回应说，关于在古罗马民法诞生于市民社会是否可能的问题，疑问不在于对市民社会的理解，而在于对“民法”的理解，那时的民法不同于我们今天部门法意义上的民法，而是指世俗法的总和，换言之，现在我们感知的一切实在法，凡是调整人与人之间关系的，当时都属于市民法，这样的市民法与政治社会意义上的市民社会完全对应。关于泰勒的“对罗马人而言，难以界分市民社会和国家”的意见，徐国栋认为可以商榷，至少可以说，罗马的家族的内部治理相当于我们现在理解的市民社会，当时的“国家权力”也是有限的，它止步于每个家族的家门。
   苏拉图比较赞同一鳞的观点，他介绍了英文中的Civil Society一词的两种含义：  （1）文明社会、政治社会。古典时代的学者大多在此一意义上使用Civil Society，如亚当·福格森、洛克、卢梭、康德那里Civil Society是政治社会的同义的，它是与野蛮状态、自然状态相对的，在自然状态下每个人都以自己的力量保护自己的权利，因而陷入“一切人对一切人的战争状态”（霍布斯）。当人们放弃自然的武力，缔结社会契约，把保护生命和财产的权力交给一个公共机关行使（国家），人们就此进入了文明的状态，即文明社会、政治社会产生了。（2）市民社会。Civil society经过黑格尔的创造性转化，成为一个与“政治国家”相对应的概念，即泰勒所说的“比较性的概念”。但是黑格尔把市民社会作为一个不能自足的领域，他认为“国家高于市民社会”。马克思把头脚倒置的黑格尔的市民社会扶正了，认为市民社会是政治国家得以产生的土壤，这反映了马克思的“经济基础—上层建筑”模式。但市场经济和市民社会不是同义语，经济领域只是市民社会的一个组分。在现代的自由主义思想家来看，市民社会是一个保护市民不受国家权力非法干涉的“私人领域”。在“市民社会——政治国家”这样的架构下，“人”的身份是双重的：市民和公民。在市民社会中，私法调整市民间的私权，在政治领域公法调整国家机关之间及国家与公民之间的关系。
   3.民法典的体系——知识产权法、侵权行为法
   在宏观层次上，民法典论坛上有些网友设计了自己的民法典的体系。例如斑竹Zhon在“另辟一帖设计民法典编层次的结构”中展示了自己的民法典体系的详细内容。东方甲木在“余之民法典体系”中提出了五编制人身至上的民法典体系：“总则、人身权、财产支配权、财产请求权、财产继承权”，但缺少细目。
对于民法典体系的探讨主要集中在“知识产权编是否纳入民法典”和“侵权行为法编单列是否妥当”这两个问题上。
   关于知识产权编的问题，有两派意见。一者认为知识产权目前纳入民法典的时机还不成熟，以“Lawking”为主要代表。另一派主张知识产权写入民法典，这种观点以东方甲木为代表。
   Lawking在“知识产权法的法典化是一个趋势，但目前也只是一个梦想”主题论帖中发表了一篇名为《试论知识产权法的法典化》的文章。Lawking首先介绍了知识产权法法典化的意义，他认为就我国而言，知识产权法的法典化，相较于当前的分散立法有以下的优点：（1）加强知识产权法的体系化；（2）提高知识产权的立法层次；（3）贯彻知识产权的私法理念。其次他谈到了知识产权法法典化的可行性，知识产权法向来与国际政治经济关系联系密切，法律制度也因此变动不居。中国加入WTO前夕，连续修订了《专利法》（2000年8月）、《商标法》（2001年10月）、《著作权法》（2001年10月），同时还颁布了《集成电路布图设计保护条例》（2001年3月），目的主要在于加入WTO后，适应TRIPS协议最低保护要求的需要。同时，知识产权法也时刻面临着科学技术的挑战，电脑技术的蓬勃发展、互联网络的粉墨登场、生物技术的方兴未艾，无不引发知识产权保护的强烈震荡；软件保护、网络传播权也相继体现在知识产权法之中，关于基因技术的知识产权问题，国际上正争论不休。可见，国际关系与科学技术既是驱动知识产权法保护的车之双轮，也是困扰知识产权法稳定性的重要力量。因此，知识产权法法典化的困难首先在于如何克服立法的变动不居。
    知识产权法与民法典的关系，在学界向来存在争议。有主张把知识产权法纳入民法典的，如徐国栋先生主持的绿色民法典，将知识产权法纳入了民法典的财产编之中；有主张知识产权法在民法典之外单列的，如梁慧星先生认为著作权法、专利法、商标法等仍保留现在的单行法模式；有主张在民法典之外制定知识产权法典，从而与民法典并肩而立的，如郑成思先生认为知识产权法不应划入民法典之列。
   Lawking主张知识产权法不应纳入民法典之中，其理由在于两点：（1）知识产权法的变动激烈，如果纳入民法之中，可能影响其稳定性，使其朝令夕改。民法典也不必追求全面规制，我国设民商合一体制，几成定论，在民法典之外，尚有单行的商事法，在其之外再多一部知识产权法，又有何不妥？（2）知识产权法如要纳入民法典之中，为适应民法典的总则—分则模式，必将创设总则。知识产权法的总则创设非为不能，但是以目前中国的理论储备，困难甚巨。在没有理论准备的情形下，试图在短时间内搞出一个总则，可能会欲速则不达。因此，Lawking的结论是知识产权法的法典化是一个趋势，但目前也只是一个梦想，“我强烈抗议把知识产权法纳入民法典之中，如果真的纳入进去了，知识产权编的立法绝对是粗糙无比。”“抛砖引玉”等网友对Lawking的见解表示支持。
   与此针锋相对，东方甲木则认为知识产权应纳入民法典。他的理由是：21世纪是信息社会，是知识经济时代，知识产权的重要性日益突出。知识产权法作为现代民法之重要组成部分，理应在民法典中有一席之地。就知识产权法典化来说，上世纪90年代以来新制定的几部民法典或多或少地规定了知识产权制度。1992年的荷兰新民法典计划把第九编定为智力成果法（后因技术原因取消）；1994年开始陆续颁布的《俄罗斯联邦民法典》计划把第五编定为著作权和发明权；1995年颁布的《越南民法典》，其第六编为知识产权和技术转让权。最近制定的几部民法典对知识产权之规定正反映了知识产权之重要性及对其在民法中的地位的肯定。因此，我国可以以相关国际公约为基础，借鉴90年代以来国外几部民法典规定知识产权方面的立法经验，把知识产权法之主要部分——版权法、专利法和商标法纳入民法典中。Zhon对此质疑说，知识产权纳入民法典的关键问题在于如何按照“总分”的结构，像债权总则、物权总则那样提炼出知识产权法的总则。
   此外，“涧蓬”发起了“知识产权能否纳入民法典？”的调查，结果是赞成的纳入的票数是5，不赞成纳入的票数是7。
   在民法典的体系问题上，陈永苗和东方甲木二人都提出了侵权行为法能否单独作为民法典一编的问题。 “中国民商法律网”上发表了王利明教授负责起草的《中国民法典·侵权行为法编》（草案建议稿），这个草案把侵权行为法作为民法典的单独一编。 东方甲木介绍了现在国内把侵权行为法从债法中分离出来单列一编的主要理由为：（1）侵权行为法内容庞大，把其纳入债法，将导致债法膨胀，与其他各编不成比例；（2）侵权行为后果的实质是责任而非债，债的通则不能囊括侵权行为；（3）因债法体系主要以合同法为中心建立起来，而侵权行为法的个性多于债法的一般规定。东方甲木认为把侵权行为法单列一编不妥当，其致命错误在于破坏了以权利体系内部逻辑性为标准建立起来的民法典结构，造成了“侵权行为权”与人身权、物权、债权相提并论的局面。陈永苗也不同意王利明先生于《法学前沿》第3辑发表的文章《久分必合，合久必分》主张侵权行为法从债法中独立出来的观点。他强调侵权行为与契约的有更多的共性，并且侵权行为法与契约法在现代民法中有融合的趋势。
   此外，关于民法典的争论还涉及到其他一些细节问题，由于问题的重要程度，笔者不在此一一介绍，还有，诸多没有被本文提及的网友，望你们见谅。最后我想引用法律思想网的主人“沈浪”和民法典论坛的斑竹“Zhon”的话，来说明这次民法典论坛论战的意义。
   沈浪：“你我之意见，对于民法典之制订，或许并不会产生多少影响，但是关注和参与讨论本身已是价值所在。”
   斑竹Zhon：“你我之努力，或许说明不了什么，但我们曾经努力过，思考过，足已。”
……


                                                        朱晓喆
                                                 2002年10月深秋于华政