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商品经济的民法观源流考


发布时间:2004年5月18日 徐国栋 点击次数:2188

[关键词]:


本文力图考察商品经济的民法观的来龙去脉,这种理论影响巨大,它萌芽于德国,成熟于前苏联,影响了包括我国在内的所有的现实社会主义国家,这种影响甚至在许多后社会主义国家并不衰减。尽管如此,它是一种不符合民法史的理论,到目前,作为其基础的哲学观念和经济体制都已时过境迁,它本来的命运应该是灭亡。然而,它却仍然以变形的形式存活于我国的民事立法和民法理论中。现在我国正处制定民法典的前夜,如果不很好地清算这种理论,将影响我国未来民法典的立法质量,为避免这种结果,特作本文对商品经济的民法观进行清算。

一、民法本是“市民”法

前面已说到,商品经济的民法观不符合民法史,那么,民法史中的民法本来是什么样子?简单地说,民法是市民社会的法,是“市民”的法,它首先表现为调整主体际关系的工具。

这里的市民社会并非我们现在所理解的与政治国家相对立的存在,而是“人为的人群”。与之对立的是“自然的人群”。家庭、氏族、胞族、部落和部落联盟都是自然的人群;村庄和城邦是“人为的人群”。“自然人群”与“人为人群”的不同,在于前者以血缘关系为联系的依据;后者以非血缘关系或陌生性为联系的依据。

在地中海文化圈中,发源了自然状态――社会契约――市民社会的历史解释模式[1]并将之传播到整个西方世界。按照这一解释模式,曾经存在一种自然状态。在这种状态中,人们生活在自然的人群中,“人类到处漫游,像动物一样东零西散,除了树上的果子外没有别的食物。当时没有理性,只有强力决定一切。人们一点没有崇拜神的观念,也没有对其同类尽义务的观念。没有结婚问题,也没有牢固的亲属关系问题。正义的好处未尝闻。处在无知和野蛮的黑暗中,灵魂为兽性的本能和杂乱无序占据,为了满足此等本能,只能滥用身体的强力。”总之,自然状态是没有公权力的状态,它造成了人们生活的不安定,损害了人们的生活质量,诱发了终结它的愿望。于是“出现了一个人,他无疑是伟大人物,他懂得人的精神的力量和伟大,他催生其萌芽,引导它、完善它。四散在旷野和隐藏在密林的人们被他聚集在同一个地方,然后一步步地以全部的功利兴趣和诚实影响他们。起初,他们因缺少习俗而对抗,但随后他们由于智慧的语言和雄辩术而变得更驯服,于是这些人改变了粗糙和野蛮的状况而转为温和、具有社会性”。[2]通过订立一个社会契约[3],人们让渡部分权利给自己信任的人,形成公权力,于是市民社会形成了。人们不再仅以家庭为自己生活的共同体,而是把自己的合作伙伴的范围扩大到了全体社会契约的缔结者。由此发生了社会关系结构的根本改变,如果说,过去人们之间的合作靠亲情维系,现在则要靠一种新的规范维系,人们终于找到了这种规范,它就是法律[4]。西塞罗在《论义务》中描述了这种结果:“……由此制定了法律,形成了习俗,而后公平地分配权利,形成一定的生活规则。”[5]这样的法律,当然就是市民法,必须注意的是,它不是“调整平等主体间的人身关系和财产关系的法律部门”,而是调整城邦生活的世俗方面的规则的总和[6]。

    市民社会既立,马上发生了人格问题。人格是某个市民社会的主体资格。这一问题包括对外和对内两方面的内容。就对外方面而言,因为在自然状态的压力下建立的不是一个市民社会,而是星罗棋布的城邦,例如希腊的城邦就有诸如雅典、斯巴达、科林斯、派厄斯、厄比丹奴、厄吉那、塔索斯等至少12个;意大利就有罗马、维爱、伏尔喜、克鲁西乌姆等城邦,因此,人格关系涉及到一个市民社会与其他市民社会的成员的关系。每个人都生活或特定的市民社会中,不存在所谓的“世界公民”。而各个市民社会的人又要彼此交往,由此发生了共同体际的相互接纳问题,如果一个法律共同体接纳其他法律共同体的成员为自己的民事主体,我们就说被接纳者取得了后一个共同体的人格。

就对内方面而言,生活在一个市民社会的人并不见得都被承认为是这个社会的主体,人的地位总是被分成常态、特权和受贬抑3种,只有前两种地位的拥有者才是主体,具有人格。因此,不妨把人格理解为各市民社会在其内部组织自己之人口的工具。在拉丁文中,表示“人”的术语有3个:Homo、Caput和Persona。Homo是生物学意义上的人,不论主人还是奴隶,都是Homo;Caput的原意为“头”,引申为“章”,是市民名册中的一章的意思,只有享有完全权利能力的市民才能在此等名册中占据这样的一章,因此,Caput的意思又引申为“主体”。在优士丁尼《法学阶梯》1,16.pr.中,人格变更(Capitis minutione)实际上就是主体资格或权利能力的变更; Persona原是唱戏用的面具,人们戴上它就意味着进入了某种需要主体资格的场景,因此,Persona是每个人公开的自身,[7]它与Caput一起,具有主体之意。不难看出,Caput和Persona是对Homo的清点,在罗马法中,只有同时具备自由人、市民和家族的身份的Homo才是Persona或Caput,因此,后者只是前者的一部分,拥有特权的一部分。如此,把人分为各种阶级和具有不同能力的集团,达成一个社会的组织化。人法是组织社会的工具,它因其适用目的的重要而重要。

由此可见,市民社会是“市民”的社会,它是主体的组合,在家父作为主体的意义上,它很符合马克思的“自由人的联合体”的表达。作为这种社会的宪章的市民法,当然首先要解决的是一个共同体的成员资格问题,这方面的规则被称为“人法”,其次才以物法解决市民间的财产关系。这样的市民法与所谓的“商品经济”没有什么必然的联系。[8]从哲学的意义看,这样的市民法很符合当前我国哲学界全力张扬的主体性原则。根据这一原则,客体应该是主体的从属并围绕着主体展开自己[9]。

  二、唯物主义与市民法的财产法转向

 从希腊罗马产生的上述市民社会和市民法的观念在欧洲一直维持到19世纪。如果说,孟德斯鸠以前的学者都倾向于把法律的性状与立法者的个性联系起来[10],此时的人们却开始探讨影响法律的立法者个性以外的原因。孟德斯鸠发现了气候和环境是这样的原因,由此得出南方法必定与北方法不同的结论。较晚的以萨维尼为代表历史学派在此基础上更进一步,认为法是民族精神的产物,这是对孟德斯鸠之前的法的个人主义解释的反动,开辟了法的集体主义解释的新路。但问题在于,又是什么因素影响了民族精神?通过尼布尔、蒙森等史学家对罗马史的研究,尤其是对共和时期的罗马史的研究,人们发现,这一时期的主线是贵族和平民的阶级斗争,而斗争的原因就是对土地资源的争夺,这两项因素影响了罗马法的形态。因此说到底,法律是由经济因素决定的,至此,法的经济解释由此形成。[11]

与此相应,在19世纪的德国,发生了抛弃古代的市民社会概念而把市民社会处理成物质关系的倾向。黑格尔首先把市民社会改造成“处在家庭和国家之间的差别的阶段”[12],是一种人际经济关系的运作方式,包括需要的体系、通过司法对所有权的保护以及以社会保障制度3个环节。[13]可以注意到,黑格尔不把家庭包括在市民社会中,因为市民社会的原则是利己,而家庭的基础婚姻,在黑格尔看来,“是具有法的意义的伦理性的爱”。[14]而所谓的“爱”,是“能够在没有仔细权衡与比较他人和自己需要的情况下满足邻人的需要”。[15]因此,家庭的原则与市民社会的不同,黑格尔也就把它留在市民社会之外(前苏联学者和俄罗斯学者遵循黑格尔的这一观点,把家庭法排除在民法之外)。黑格尔把家庭从市民社会排除(而在远古时代的罗马,家庭曾是市民社会的堡垒),强化了把市民社会理解为单纯的财产关系的趋势。

在上述思想材料的基础上,马克思和恩格斯进一步发挥,形成了历史唯物主义思想,即以物质力量的因素为进路探讨人类历史演变的思想。在市民社会问题上,马克思继承了黑格尔的趋势并加以发挥,将市民社会理解为“在过去一切历史阶段上受生产力所制约,同时也制约生产力的交往形式”。[16]经过这样的改造,市民社会由“主体的社会”变成了“以客体为中介的社会”,即通过生产发生的主体间的彼此交往,成了生产关系的代名词。在这样的背景下,如果把市民法理解为市民社会的法,非生产领域的市民际的关系就被排除出市民法了。

在法的问题上,马克思在更倾向于排除经济以外的影响法的因素,他在《政治经济学批判》序言中指出:“法的关系正像国家的形式一样,既不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质的生活关系”[17]。他还说:“民法不过是所有制发展的一定阶段,即生产发展的一定阶段的表现”[18]。他还说,无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已[19]。恩格斯则说:民法的作用,“在本质上就是确认各人与各人之间的现存的,即在一定情况下是正常的经济关系”[20]。如果我们考察一下民法观念史就会发现,马克思和恩格斯首次把民法与经济关系联系起来,把主体际的关系限定为以经济为连接因素才可由民法调整,从而限制了民法的调整范围,尤其排除了古代人法中的与经济无关的部分于民法之外,开启了民法的财产法转向。

平心而论,现代民族国家的建立与市民法的财产法转向也有一定的关系。16世纪,欧洲出现了西班牙、法国、英国等现代意义上的国家,它们的形成把社会生活一分为政治生活和经济生活两半,市民社会的含义被缩减为后一半。过去由市民法承担的人格问题,现在成了政治国家制定的国籍法的内容[21]。宪法因时而起,包揽了许多过去由市民法的人法承担的规定。市民社会也演化为与政治国家相对立的存在,民法演化为六法之一,由世俗法的整体演变为一个部门法[22]。这种种变迁,都导致民法的人法变得次要。

 三、民法在前苏联经受的两大改造

 在德国开端的把民法聚焦在经济关系上的理论趋向在前苏联得到了发展,其间的原因,可以从俄国学术对德国学术的紧密依赖的事实中寻找。对于十月革命后的前苏联法律史,还可以从这个新国家的意识形态对以黑格尔、马克思和恩格斯为代表的“德意志意识形态”的紧密依赖的事实中寻找。

毫无疑问,十月革命结束的早期,前苏联的革命者并未考虑民法的地位问题,正犹如他们未考虑任何法律的地位问题,因为他们理解的社会主义采取军事共产主义的形式,一切实行公有,不允许存在私人财产,而民法以作为私有财产之拥有者的主体际关系为前提。只是在军事共产主义遭遇失败,列宁决定改行“新经济政策”后,民法才得到了复活,1922年制定了苏俄民法典。它将民法的调整对象界定为一定范围内的财产关系和与财产关系有关的人身关系,把马克思的市民社会概念和历史唯物主义的法律观转换为条文。如果说,罗马法中的市民法的首要任务确定形形色色的人的身份,完成一个社会的全面组织,因此人法先在于物法,苏俄民法典则把人法与物法的关系作了一个完全的掉换,民法对社会进行组织的功能,如果还有的话,也被限定为以财产为目的的组织了,因为苏俄民法典即使调整一点人身关系,也必须以这些人身关系与财产关系具有关联为条件。人们马上会想到,什么是与财产关系无关联的人身关系?婚姻家庭关系和监护关系即是。在现在的中国人看来,婚姻家庭关系至少有一半的财产因素,这是把现代中国私有财产较多的事实套用于当时的苏联人。在当时的公有制条件下,财产关系是婚姻家庭关系中可以忽略不计的因素。于是,前苏联就在1926年另立了婚姻家庭和监护法典。这是法律史上的大事件,它标志着民法自立法上进入了其第二个发展阶段――财产法阶段。从市民法到财产法,重心逐渐从主体移到客体。

这种重心的位移有其哲学依据。按照唯心主义和唯物主义的对各种哲学观点的二分,认为精神是第一性的,物质是第二性的观点属于唯心主义;认为物质是第一性的,意识是第二性的观点则属于唯物主义。众所周知,在前苏联和其他社会主义国家,唯心主义遭到了批判,因此,物质的化身财产关系也就取得了凌驾于精神的化身人身关系的胜利。此外,如前所述,在西方的理论史上,民法始终依附于自然状态-市民社会的历史解释模式。在市民社会条件下,人格权被理解为市民社会的成员资格。进入社会主义社会后,市民社会理论被抛弃,市民社会成员资格意义上的人格关系被取消,由此导致了人法的地位降低。

1961年,苏联制定了苏联和各加盟共和国民事立法纲要作为更新苏俄和其他加盟共和国民法典的示范法,其中吸收了帕舒坎尼斯、布拉图斯等早期学者主张民法调整商品交换关系的观点,规定,“苏维埃民事立法调整在共产主义建设中由于利用商品货币形式而引起的财产关系,以及与财产关系有关的人身非财产关系”[23],这一条文进一步对财产关系作了界定,将之限定为与利用商品货币形式有关的部分。我们知道,在马克思的经济理论术语体系中,商品是为了交换而生产的劳动产品。我们还知道,财产是所有对人有用且有限的物,既包括劳动产品,也包括非劳动产品。将财产关系加上“由于利用商品货币形式而引起的”定语后,民法的调整对象进一步缩小了。民法的历史由此进入了第三个阶段:商品经济的民法观阶段。它终于使民法完成了从主体性原则到客体性原则的180度转变,使主体成为客体的从属。[24] “纲要”关于民法调整对象的上述界定,是下文将要论及的中国的商品经济的民法观的根源,但由于苏联自身从未实施过一种叫作商品经济的体制模式,因此,商品经济的民法观在前苏联浅尝辄止,只是在移植到中国后才得到了大发展。

在1993年苏联解体前,这个国家的意识形态已经松动,70年代就开始批判法是被奉为统治阶级的意志,这个意志的内容是由该阶级赖以生存的物质生活条件所决定的观点[25]。这至少可以被理解为对唯物质论的法律观的批判。在这种理论氛围下,H.C.马列英教授敢于在一篇文章中指出:“民事法律关系的利益,可以概括为物质的和精神的两类。人身的概念,首先是指精神领域,因为人身利益和权利,说明了个人在社会中的地位,也是个人法律地位极其重要的内容”。他特别强调,随着社会的发展和科学技术的进步,精神利益必须在人们的生活中不断增长[26]。不妨把此语理解为对苏联过去不重视民法调整对象中的精神方面之做法的批判,是对提高人法地位的呼唤。

苏联解体后,上述法思想得到了进一步的发展。首先,学者们对法的根本认识发生了转变,抛弃了单纯从物质的角度解释法现象的做法。阿列克谢耶夫强调指出:“法历来的本性在于,使文明的主导原则,即社会生活有序和自主个人的自由,具有规范性并保障其现实性”[27]。拉扎列夫则这样定义法:“法是在该社会中得到认可并受官方保护的平等和正义的规范的总和,这些规范调整着在其相互关系中的自由意志的斗争和协调”[28]。这些定义丝毫未提到法与立法者所处的物质生活环境的关系问题,与前苏联时期的法的这样的定义适成对照。20年代的法学家拉祖莫夫就把法定义为“阶级社会中物质关系终结的意识形态方式和秩序”[29]。可以说,从后一种法的定义向前一种法的定义的转变,是从物质的法律观到精神的法律观的转变,它奠定了民法思想发生相应转变的基础。其次,市民社会的理论和现实都得到了发展,著名法学家涅尔谢相茨提出了“自由人的权利得不到保障,就不能实现市民社会的发展,而市民社会则是法治国的现实基础”的观点,甚至主张复活社会契约论解决后社会主义的俄罗斯的资源分配问题,以民事主义(Civilism)作为治国的根本方略[30]。而且俄罗斯进行的一系列政治经济改革在一定程度上重建了市民社会[31]。这些意味着市民法传统土壤的复活,使之有可能回复为市民社会的宪章的本义。

因此,1994年-1995年的俄罗斯联邦民法典第2条第1款规定:“民事立法确定民事流转的参加者的法律地位;所有权和其他物权以及因智力活动产生的专有权利(智力财产)的发生根据和实现的程序;调整合同和其他的债以及其他财产关系和与人身有关的非财产关系,这些关系以其参加者的平等、意思自治和财产自治为基础。[32]可以看出,这一关于民法调整对象的定义相较于前苏联时期的相应定义已有很大改进。首先,它把民法的第一个调整对象确定为“民事流转的参加者的法律地位”;第二个调整对象才是财产关系和与财产有关的人身关系。众所周知,民事流转的参加者的法律地位就是人格关系。因此,这一条文以并非张扬的方式抛弃了1921年苏俄民法典、1961年民事立法纲要的民法调整对象定义,恢复了人法的优先地位。尽管如此,它还有一些缺陷:既然“主体的法律地位”就是人格法,在该条的第二部分在规定“与财产有关的人身关系”就未免重复,至少重复了部分人格关系。因为人格有多种含义,最基本的含义是主体资格,其次还有维护具体人格利益之法力的含义,如保护姓名、名誉等人格利益的人格权等。在俄罗斯联邦民法典第2条第1款所给的民法调整对象定义中,这两种意义的人格权分别被规定于前部和后部这种分割规定同一事项的做法实不可取。其次,它去掉了1961年的民事立法纲要的民法调整对象定义给民法调整的财产关系课加的“由于利用商品货币形式而引起的”限制语,从而使民法调整的财产关系的范围更加广阔。

在对前苏联时期的民法观进行改造方面,乌克兰走得更远。如所周知,1994年的俄罗斯联邦民法典的结构包括如下7编:1、总则;2、物权;3、债法总则;4、债法分则;5、著作权和发明权;6、继承权;7、国际私法。在这一结构中找不到人法的地位,尽管如此,它是独联体国家的示范民法典结构的基础。参加这一民法典合作项目的国家有乌克兰、哈萨克斯坦、白俄罗斯等。[33]在俄罗斯联邦民法典诞生后的两年,即1996年8月25日,诞生了乌克兰民法典草案,它并未完全遵守上述范本,它包括如下7编:1、总则;2、自然人的人身非财产权(也就是我们所说的人身权);3、财产权;4、知识产权;5、债法;6、家庭法;7、继承法。从现有的资料可看出,乌克兰尽管有义务接受以俄罗斯联邦民法典为基础的独联体国家示范民法典的模式,但它并未照抄这一示范民法典。首先,它规定了独立的人身权编,并把人身关系提前于财产关系,表明了其清算前苏联时期的物文主义[34]的意图;其次,它把家庭法纳入民法典中,彻底否定了在前苏联集团国家长期存在,甚至在东欧剧变后的俄罗斯联邦民法典中也存在的把家庭关系排除出民法典的消极倾向,它与第二编的规定相配合,恢复了人身关系在民法典中的地位。这些要点反映了乌克兰人民清算前苏联时期的财产关系的民法观、商品经济的民法观的愿望,给人以耳目一新,换了人间的感觉。

由上可见,民法在前苏联的发展史,是延续在德国开端的财产法转折,先被改造成财产法,次被改造成商品经济的法的历史。所幸的是,新近的俄罗斯联邦民法典的制定者反思历史,改正了过去的部分理论错误,把人格关系界定为民法的第一调整对象。所有曾以俄为师的国家都须注意:如果我们过去曾向老师学了什么,现在我们要经常看看老师自己是否已换了调门。

  四、俄国的星星之火在中国的燎原

 中国是曾以俄为师的国家之一。在对民法的根本看法问题上,可以说苏联刮什么风,中国就下什么雨。从50年代到80年代,我国民法学界就民法调整对象问题进行过两次大讨论,每次都渗透着前苏联的影响。

第一次讨论发生在1951-1957年,当时,苏联法学界正在《苏维埃国家和法》杂志上进行关于苏维埃民法调整对象的讨论,此外,全国人大常委会研究室正在从事我国民法典起草的准备工作,因此,这场讨论一方面呼应“老大哥”的动作,同时具有服务于立法的目的。在这场讨论中,佟柔教授发表了其研究民法调整对象问题的第一篇论文,[35]其观点深受苏联学说的影响,主张民法调整所有制关系和受价值规律和按劳分配规律影响的社会关系。

第二次讨论发生在1980-1986年,其背景是重新起草民法典和民法学派与经济法学派的论战。此时,国家的中心工作转移到经济建设上,经济法脱壳而出。遗憾的是它是一个迟来者,所有该由法律调整的领域都已各有其部门法,经济法的观念要想变成现实,就必须发动一场理论“土改”,通过改变各部门法的既有界限为自己赢得一块地盘。由于其行政权力与财产关系相交错的性质,它最适合从民法和行政法中去猎取这样的地盘,至少民法中的合同法可以拿来作为经济法调整横向经济关系的工具。如果这种尝试成功,民法将遭受阉割,因此,这一古老的科学在中国,进入了自己的卫道时期。领导这场卫道运动的是佟柔教授,他使用的卫道工具是民法调整对象理论。所幸的是,这一时期的1984年,中共中央发布了关于经济体制改革的决议,宣布中国不再实行计划经济,改行有计划的商品经济。这一决策为民法赢得了最肥沃的土壤。佟柔教授遂竭力利用这一体制变换的机遇为民法争取生存空间,他因此把民法界定为“调整商品经济一般条件的法律”[36]。我们不难发现这一说明与1961年苏联民事立法纲要的民法调整对象说明的相似。在佟柔教授看来,民法曾经是调整城邦社会生活的法律规范的整体,但民法的本质是商品经济的法律条件。民法的骨干是主体、所有权和债3大制度。它们都与商品经济有关。主体不过是商品交换的主体;所有权是对商品的所有权,债尤其是合同,是商品交换的法律形式。民法的发展史,是非本质的因素不断被分离出去,本质的因素保留下来的历史,这一过程至今仍在继续,因此,亲属法和继承法应该被分离出民法典,成为独立的法律部门[37]。佟老师利用他在1983年于重庆举行的全国民法师资培训班讲课的机会传播其观点,使之很快辐射全国,形成了延续至今的商品经济的民法观。它的影响是如此巨大,可以说,每一个民法学者都曾经是其信徒,我自己也不例外。我们看到,1961年苏联民事立法纲要提出的民法调整对象观点在中国被系统化、全面展开。俄国的星星之火,终于燎原于中国。

但商品经济到底是什么?1986年8月,我以“非常损失规则的价值论基础与中国民法中的无体物问题”的论文参加拉丁美洲第10届罗马法大会,此文中有“商品经济”的用语,无论是修改此文的意大利文稿本的意大利人贝特鲁奇教授还是上述大会的拉丁美洲与会者,都无法理解这一术语。当我念出“商品经济”时,他们都理解成了“市场经济”。他们没有错!回过头来看,商品经济是一个独特的中国表达,是特定时期的中国学者在“上头”还不能接受市场经济的情况下,暗度陈仓地用以指称当时被与资本主义联系在一起的这种经济的一个词。当对市场经济的认识障碍得到克服后,这一表达就应寿终正寝了。正因如此,1992年10月,中共十四大提出了社会主义市场经济的改革目标模式来取代有计划的商品经济。奇怪的是,许多学者和学生对这一概念恋恋不舍,不时使用,他们置中央的市场经济提法于不顾,继续以商品经济来解释各种民法现象。我认为,这些人并无对抗中央的意思,只是市场经济取代商品经济后,尚未出现像佟柔教授那样的大师根据新的体制条件重新解释民法,大家只好把老皇历再用几年罢了。这种状况令人难堪,因为我们已知道,商品经济的民法观的始作俑者俄国自己尚且抛弃了这种理论,我们却抱着它不放,说不过去。

   五、新潮和旧涌

   90年代前后,我国在意识形态和经济体制上发生了巨大变迁,它们都要求变革商品经济的民法观,建立符合时代精神的新民法理论。

   从意识形态而言,我国经历了以下变化:

一、主体性理论与对唯物主义的重新解释。90年代前后,我国哲学界开展了对主体性问题的讨论,其宗旨是弘扬主体性原则,这一原则是客观性原则的对立物。客观性原则从主体之外的客体,从客观事物的特性来说明事物和现象,强调主体在客观事物及其规律面前具有受动性、受制约性、受束缚性。显然,强调财产关系而忽视人身关系的民法理论和民事立法贯彻了这一原则;而主体性原则从人、从我出发来说明我们周围的事物,是一种从主体出发,使客体围绕主体旋转的思维方式[38]。

在关于主体性的讨论热潮中,学者们还对唯物主义进行了重新解释。1987年,陈志良先生发表了“主体性原则与哲学现代化”一文。在此文中,他把唯物主义分为机械唯物主义(或称旧唯物主义)、人本主义唯物主义(以费尔巴哈为代表)、实践唯物主义、辩证唯物主义4个类型,第一种唯物主义以自然界为出发点;第二种唯物主义把从自然界出发上升到了从“人的直观”出发,提高了人的地位,但仍缺乏能动性,因而被马克思的实践唯物主义所取代,这种唯物主义的出发点是实践,是主体,它是从主体和实践的角度考察和理解一切事物的主张,反映了人类已在更高的层次,更大的范围内以自己的内在尺度来把握物的尺度,并在实践中高度统一这两把尺度的现实;它使哲学的出发点从“物质”转移到“实践”。至于以“物质”、“存在”为起点的辩证唯物主义,陈志良先生认为,马克思和恩格斯从未把自己的哲学作这样的命名,将马克思主义哲学称为这种主义,未免忽略了这种哲学中最重要的东西:实践与主体性,所以把马克思主义哲学概括为实践唯物主义更好。[39]

高德良在最近发表的“哲学基本问题的历史考察”一文中主张,哲学的基本问题并非精神与物质的关系问题,而是思维与存在的关系问题。“存在”与单纯的“物质”不同,前者是人与物的互动;后者是物的单纯的自存。以这一观点为基础,作者主张:马克思和恩格斯在思考思维与存在的关系问题时特别强调实践关系。他们不再抽象地谈论物的存在,而是首先考虑人的存在。思维与存在的关系由此变成了人的意识与人的存在的关系。相反,如果再回到抽象物质的立场上,用物质与精神的关系问题代替思维与存在的关系问题作为哲学的基本问题,只能是一种倒退。[40]

显然,陈、高的观点都强调了人的地位,把旧唯物主义对物质的盲目崇拜转化为对反映人与物的互动关系的实践观念的注重。我们知道,旧唯物主义曾经是商品经济的民法观的哲学支柱,现在,前者已不再能为后者提供支撑了。

二、人文精神的兴起。所谓人文精神,就是强调人是世界的中心的精神,它是对以神为中心的世界观和以物为中心的世界观的否定。可以说,人文精神的提倡是主体性原则的一种表现形式。它要求把人提到更重要的位置上来,清除过去的重物轻人的物文主义思想。

三、人权理论的勃兴。人权要求把人作为目的而不是手段考虑。江泽民主席最近的“人是世界上最可宝贵的”之语反映了改革开放以来的主旋律。现在,我们已承认人们奋斗所追求的一切都同他们的物质利益有关,生产的目的不是生产本身,而是为了人,因此我们才以GDP指标取代了国民生产总值指标,并辅之以人均国民收入的指标[41]。这些现象都反映了时代精神在我国从“重物轻人”到“永远把人当作目的”的转变。

四、市民社会理论的兴起。上世纪80年代,在邓正来的倡导下,我国复兴了对市民社会的理论研究,打破了市民社会的理论禁忌。市民社会问题,首先是市民社会的成员资格问题,这一问题在民法上的表现为重新认识人格关系并把它提到比财产关系更重要的地位上来,为使民法从财产法后推到市民法提供可能,由此重建市民社会与市民法的联系。

就经济体制否认变革而言,前文已述,1992年10月召开的中共十四大提出了社会主义市场经济的改革目标模式,使我国的经济体制开始转向社会主义市场经济阶段。这就使商品经济的民法观失去了经济体制基础,面临更新的要求。

    商品经济的民法观首先不能解释非劳动产品的市场配置问题。在市场经济条件下,具有稀缺性的各种资源或财货(Goods)[42]都是交易的客体,不问它们是劳动产品还是非劳动产品,因此,无线电频道、二氧化硫排放额、吉祥号等财货都在交易中。而按照商品经济的民法观,这样的交易由于不涉及劳动产品不能由民法调整,这无疑使民法自绝于生活现实。所以,必须从商品经济的民法观后退到财产关系的民法观,以广阔的财产概念取代狭小的商品概念,才能使民法追随时代的变迁。

    其次,商品经济的民法观不可能承认无体物,因为它不能解释某些无体物的等价交换问题。但自经济体制改革以来,无体物的交易大量出现。国有土地使用权、股票与债卷、合同、交易所的席位都在交易中。所有这些买卖的客体皆为权利,或为使用权;或为债权以及并生的债务;有些包含人类劳动(如债权);有些则不包含人类劳动(如国有土地使用权、交易所席位的使用权、吉祥号使用权)。商品经济的民法观也许还能勉强应付对包含人类劳动的无体物的交换的说明,但它对不包含人类劳动的无体物的交换却无能为力。实际上,上述不包含人类劳动的无体物皆为对各种稀缺配额的使用权,它们能增进人的福利且具有稀缺性,因而是经济的财货或财产,具有价值。

    第三,商品经济的民法观不能解释非劳动产品和无体物的价值来源问题。商品经济的民法观铸造了等价有偿的民法原则,这是一个只能适用于劳动产品的交换原则。市场经济对非劳动产品和不包含人类劳动的无体物的导入,对以劳动产品为基础的价值概念提出了挑战。实际上,这种物的价值来源于其效用和稀缺性。

更有甚者,商品经济的法律观还在历史研究的层面上受到了打击。佟柔教授一直以古代世界商品经济发达说支持自己的观点,提出了发达的商品经济造就了发达的罗马法的理论[43]。这种观点在几十年前就遭到了伟大的历史学家摩西·芬利的质疑。他分析了几个希腊城邦如厄比丹奴、厄吉那、塔索斯的经济,完全否认古希腊有商业国家存在。他于1973年推出的《古代经济》一书全面阐述他对古代经济的看法。他认为古代城市主要依赖政治地位或自然资源而非工商业繁荣,城市大多是寄生性而非生产性的。由于社会、政治和经济条件的限制,社会经济始终处于低水平,工商业发展水平很低,且大多数控制在外邦人手中。[44]因此,古代发达的商品经济也许是今人的一种想象。

在上述理论成果的基础上,民法学界一些学者深感商品经济的民法观的缺陷,尝试从另外的角度解释民法。1991年,产生了张俊浩的民法调整对象定义:民法调整“社会普通成员之间的人身关系和财产关系”。[45]这一定义把调整人身关系界定为民法的优先任务,财产关系是其第二位的任务。它还使用财产关系的概念取代商品关系的概念,扩大了民法的调整范围。1997年,产生了我的民法调整对象定义:“民法是运用事前调整和事后调整的方法,对平等主体间的人身关系和财产关系加以调整的法律部门”[46]。此外,我还尝试从法哲学的角度给民法调整对象下了另一个定义:“民法是调整民事主体的权利之间以及民事主体的权利与执法者的权力之间的关系的法律部门,旨在实现当事人之间权利的平衡以及当事人权利与执法者权力之间的平衡。”[47]这两个定义的意义很简单:从既有的理论成果和改革成果出发,摆脱商品经济的法律观的消极影响,把对民法的透视点从物转移到人,从客体转移到主体。以人为中心的世界观是人文主义,因此,张俊浩和我的反商品经济的民法观的观点是人文主义的。不妨说,他和我构成了人文主义的民法学派。

尽管有上述新潮,旧涌仍然存在。商品经济的民法观以变形的的形式出现。梁慧星教授认为,民法是调整民事生活关系的基本法。他理解的民事生活分为两个领域,一个是经济生活,另一个是家庭生活,因此民法调整财产关系和家庭关系。[48]首先必须承认,这种观点比商品经济的民法观有所进步,因为它已经承认家庭关系在民法的调整对象范围内。但它否认了人格关系是民法的调整对象,把经济生活强调为民法的第一位的调整对象,仍然是商品经济的民法观的变种。梁老师对这种界说提出的唯一正面论据是:“一个毫无财产、一文不名的人,连生存都难以维持,能算是真正的人吗?”。[49]此语活脱脱地表现出论者对财产、对商品的崇拜[50]。应该说,梁老师的上述观点为更多的民法学者所接受,他们构成物文主义的民法学派。当今中国民法学界的基本格局是人文主义与物文主义两个学派的对立。这两个学派各自都在准备一个民法典草案,并就民法典起草的基本思路展开争鸣[51]。在某种意义上可以说,未来中国民法典的基本面目如何,将取决于这场争鸣的结果。如果物文主义学派得胜,那就是商品经济的民法观的胜利,这是我不愿看到的结果,但愿我们能避免之。

-------------------------------------------------------------------------------[1]这里的“地中海文化圈”一语,包括希腊和罗马。在希腊文中,“自然”以Physis表示,是“本性使然的”意思,与“人为约定的”即“规范”(Nomos)相对立。希腊人相信,人类社会经过了从“自然”到“规范”的过渡。罗马人完全接受了希腊人的这些观念,不过他们使用了不同的符号表现之,Physis变成了Natura,而Nomos变成了Civile。在拉丁文中,Civile一直有“人为”的意思,它与“自然”形成对立。在这个意义上,拉丁语族语言中的“市民社会”是与自然状态相对立的概念,是“人为化的社会组织形式”的意思。参见汪子嵩等:《希腊哲学史》,人民出版社1993年版,第1卷,第610页。

[2] Cicero, De la Invencion, In Nicolas Estevanez edi. Obras Escogidas,Casa Editorial Canier Hermanos, Tomo Primero,Paris,s/a,p.209.

[3]社会契约论是一种导源于希腊的源远流长的观点,与它相对立的是神授论、暴力论和自然论。前者认为世俗的政治权力来源于神,因此,与其说当权者对人民负责,不如说对天意负责;中者认为政治权力是征服活动的战利品,如此,统治者杀伐被统治者,天经地义;后者认为作为非血缘组织的国家由血缘组织的家发展而来,家国同源,君权来自父权。

[4]社会契约论在罗马法中有明显的文献依据。优士丁尼《法学阶梯》2,1,11写道:“而显然,自然法更为古老,它是与人类本身同时,自然传授的事务。事实上,市民法则在城邦开始被建立、长官开始被创立、法律开始被写成文字时,才开始存在”。这一片断明确地揭示了没有建立城邦、创立长官、把法律写成文字的状态与出现了上述三者状态的对立。显然,借助于希腊思想的背景,我们可把前者称为自然状态;后者称为市民社会,两者的过渡通过订立社会契约完成。

[5]西塞罗:《论义务》,王焕生译,中国政法大学出版社1999年版,第167页。

[6] 在我们说市民法是一个市民社会的法的整体的时候,我们必须把圣法排除在外。地中海世界的古人持两个世界的观念,换言之,相信与此岸世界相对立的彼岸世界的存在,两个世界实行不同的法,市民法是此岸世界的法,它调整人与人之间的关系,与这样的市民法相平行,存在一种圣法,它调整人与神之间的关系。

[7]参见柏桦:《人格――确定自我魅力》,西苑出版社1999年版,第1页。

[8]人格问题并未随古代世界的终结而终结。在现代,也有一些国家的少数群落成员的主体资格事实上被限制或贬损,尽管在法律上他们与其他群落具有平等的权利能力。美国宪法没有对黑人作出歧视性规定,然而黑人在上世纪60年代及以前的期间受到严重歧视,于是爆发了民权运动(Civil right movement),这是一场人格权运动,是一场争取把法律上允诺的人格兑现为现实的利益的运动。人们往往以公法的眼光看待这场运动,实际上它涉及的是一个民法问题,毫不奇怪,它也就有了民权运动的名称。女权运动是同等性质之活动的另一个例子。

[9]参见郝贵生:“论主体性原则与客观性原则的对立统一”,载《哲学研究》1991年第1期。李临昆:“对主体性问题的几点认识”,载《哲学研究》1991年第3期;刘福森:“主体、主体性及其他”,载《哲学研究》1991年第2期;陈先达:“关于主体和主体性问题”,载《求是》1991年第15期。

[10]不错,欧洲人一直盛行请一位智者为自己的城邦或市民社会立法的做法,莱库古、梭伦乃至晚近的卢梭都得到了这样的邀请,当然,他们肯定会把自己的个性连同自己的智慧反映到自己制定的法律中。

[11] Cfr.Luigi Raggi, Materialismo storico e studio del diritto romano,In Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche,

Giuffrè, Milano,1955-1956, p.566.

[12]参见黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张启泰译,商务印书馆1961年版,第197页。

[13]参见黑格尔,前引书,第203页。

[14]黑格尔,前引书,第177页。

[15]莱茵霍尔德·尼布尔:《道德的人与不道德的社会》,蒋庆等译,贵州人民出版社1998年版,第46页。

[16]《马克思恩格斯选集》,第1卷,人民出版社1972年版,第41页。

[17] 载《马克思恩格斯选集》第2卷,第82页。

[18] 马克思:《哲学的贫困》,载《马克思恩格斯全集》第4卷,人民出版社1958年版,第87页。

[19] 马克思:《哲学的贫困》,载前引书,第121-122页。

[20] 恩格斯:《费尔巴哈与德国古典哲学的终结》,人民出版社1959年版,第43页。

[21]在这一问题上法国民法典是例外,可能由于制定得较早的缘故,这部民法典的第一编“人”还在大肆规定国籍问题。晚一些的德国民法典把这一问题“离心”掉了。

[22]参见徐国栋:“民法”变迁史略”,未刊稿。

[23]中国人民大学苏联东欧研究所编译:《苏联和各加盟共和国立法纲要汇编》,法律出版社1982年版,第4页。

[24]关于客体性原则的说明,参见郝贵生,前引文;李临昆,前引文;刘福森,前引文;陈先达,前引文。

[25]参见孙国华、张俊杰:“90年代俄罗斯法学思潮述评”, “苏联俄罗斯法学对中国的影响”(2001年8月,镜泊湖)研讨会交流论文,第7页。

[26]H.C. 马列英:“民法发展的趋势”,载《外国民法资料选编》,法律出版社1983年版,第170页。

[27]转引自孙国华、张俊杰:“90年代俄罗斯法学思潮述评”, 前引文,第4页。

[28] 转引自孙国华、张俊杰,前引文,第5-6页。

[29] 转引自杨心宇、李凯:“略论苏联法对我国的影响”, “苏联俄罗斯法学对中国的影响”(2001年8月,镜泊湖)研讨会交流论文,第1页。

[30]See V.S.Nersesiants, The Civilism Manifesto,The National Idea of Russia in the Historical Quest for Equality, Freedom, and Justness, Trans. by W.E.Butler,Simmonds & Hillp.London, 2000,p.15ss.

[31]参见马长山:“俄罗斯的市民社会诉求与‘法治国家’定位”,“苏联俄罗斯法学对中国的影响”(2001年8月,镜泊湖)研讨会交流论文,第2页。

[32] See Civil Code of the Russian Federation (parte one), White & Case, London, 1994,pp1-2.

[33] 参见徐国栋:“东欧剧变后前苏联集团国家的民商法典和民商立法――法律史、民商法典的结构、土地所有权和国有企业问题”,载梁慧星主编:《民商法论丛》第14卷,法律出版社2000年版,第203页。

[34]这是一个我杜撰的词汇,相当于马克思常说的“拜物教”。该词虽是杜撰的,但它指称的对象却是现实存在的,有哪一个词――包括人文主义这个词在内――最初不是杜撰的呢?但愿它能作为一项发明流传开来。

[35]参见郭寿康、佟柔:“关于民法的调整对象――财产关系的几个问题”,载《政法研究》1957年第1期。

[36]参见佟柔:“关于经济法几个问题的答问”,载《湖北财经学院学报》1982年第1期。

[37]参见佟柔主编:《民法原理》(修订本),法律出版社1986年版,第6也及以次。

[38]参见郝贵生,前引文;李临昆,前引文;刘福森,前引文;陈先达,前引文。

[39] 参见陈志良:“主体性原则和哲学现代化”,载《江海学刊》1987年第5期。

[40] 参见高德良:“哲学基本问题的历史考察”,载《华侨大学学报》(人文社科版)2001年第2期。

[41] GDP指标相较于国民生产总值指标,增加了对为人服务的第三产业的价值的考虑;国民收入指标考虑了生产活动给人带来的效益,它们都比单纯的国民生产总值指标更重视人的感受。

[42]财货是“能满足人类欲望的东西”,它可以有物质的和非物质的、自由的和经济的区分。物质财货是“有用的有形的东西,以及保有或适用这些东西,或从它们获得利益,或到将来再获得它们的一切权利”。非物质财货分为各人内在的财货和个人外在的财货,前者有各人的经营能力、专门技能、体力、健康、学识等能力和天赋;后者有各人在与他人的关系中产生的信誉和营业关系等。自由的财货指不具有稀缺性的各种资源,而经济的财货是具有稀缺性的各种资源。参见马歇尔:《经济学原理》,上卷,朱志泰译,商务印书馆1964年版,第73页以次。

[43]参见佟柔主编,前引书,第2页。

[44]参见晏绍祥:“20世纪的古代希腊经济史研究”,载《史学理论研究》1998年第4期。

[45]参见张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社1991年版,第3页。

[46] 彭万林主编:《民法学》(第一次修订版),中国政法大学出版社1997年版,第28页。

[47] 彭万林主编,前引书,第29页。

[48]参见梁慧星:“当前关于民法典编纂的三条思路”,载《中外法学》2001年第1期。

[49]参见梁慧星,前引文。

[50]对梁老师的这种观点的详细批评,参见徐国栋:“两种民法典起草思路:新人文主义对物文主义”,载梁慧星主编:《民商法论丛》第21卷。

[51]参见徐国栋编:《中国民法典起草思路争鸣录》 ,中国政法大学出版社2001年版。

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