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试论损害


发布时间:2004年5月18日 麻昌华 蔡军 点击次数:2707

[关键词]:

一.损害与损失的区别
  对损害的概念,损害的内部构成,损害的历史进程,损害的存在形式以及损害与其相近  概念的区别等问题的认识,构成人们的损害观。它是人们确定民事责任的前提和基础,不同  的损害观对同一民事纠纷会得出不同的结论。
  损害常常作为民事责任的构成要件之一而存在,民事责任的承担要有损害事实的存在及  损害须与不法行为有因果关联,此即所谓损害赔偿责任的“无损害。无赔偿,原则。几乎所有国家的民法典对这一原则都做了明文规定.但是,对于什么是损害,却没有一个国家的民法典对此给予明确的答复。以致在确定民事责任的存在与否及责任大小时,没有一个客观的标准。
  我国法律对于什么是损害,也没有作出明确的规定。理论界对损害的理解,常常与损失 混同,即损害和损失不分。例如,《民法原理》一书认为,“这里所说的损害指侵权损害赔偿构成要件的损害——笔者)指的是财产上的损失,至于人身损害,也是指因人身伤害所造成的财产上的损失”这里我们姑且不论其对入身损害的理解是否全面;而其损害即是损失的规点已是昭然了。这种损害…损失不分的观点,不仅造成人们概念上的混乱,而且容易导致在确定损害赔偿的民事责任承担时的随心所欲和遗漏,影响法律的公正和完整。
  有人虽然认识到损害与损失的区别,但在解释损害与损失时;亦未能揭示出各自的内 涵,最终落入损害即是损失的旧臼。他们认为,“损害是指违反民事义务,侵害他人合法权  益的行为的后果”,而损失“一般只是指损害的财产价值表现形式”进而得出结论,“损害  不仅仅指财产的损失。在一些情况下,例如损害他人的名誉权,尽管可能不发生损失,却不  能否认损害的存在”。这无疑在说,有损害不一定有损失,有损失必定有损害。。这种把损  失界定为“损害的财产价值表现形式”的观点,不仅排斥了“损害的非财产价值表现”及  “损害的财产非价值表现”于损失之列,当这方面的利益丧失时即不是损失,而且,由于损  失只能是“损害的财产价值表现形式”,那么,当因非损害造成损失时,也会当成损害造成 损失而给予赔偿。同时,损害的量化也只有通过损害的价值表现形式来实现,其必然结果是  损失多少赔多少,那些无法用财产价值衷现形式来体现的利益丧失。就不可能得到赔偿,民  法对这方面的合法权益就不能给予公正,有效的保护。
  事实上,损害与损失是两个不同的概念。在英,美法中,有两个分别表述的词,损害为  damge,损失为1oss;按照布莱克法律词典的解释,损害是指因过失.设计或意外事故而对他人人身或财产所造成的损失.伤害、或变质;损失意指丧失或遗失,它被认为是与“损害”“损害赔偿”、“剥夺”、“伤害” “丧失”等词同义或等同。从这个解释我们至少可以看出,损失强调的是利益的丧失,损害强调的是不法行为的后果。如果说这不能说明损害与损失的区别,我们再从英国学者对损失的分类上进一步理解损失(注意不是损害)的含义.英国的A.B.布诺斯教授认为,损失包括“经济损失(基于人身伤害、死亡或名誉损失除外),人身伤害损失,死亡损失。名誉损失、身体不便(基于人身伤害的除外)和心理痛苦(基于死亡和人身伤害的除外)等六种。这一分类已间接地告诉我们,损害不同于损失,损失也不限于损害的财产价值表现形式,名誉损失和心理痛苦等,也是一种损失。
  诚然,损害与损失是两个紧密联系的概念,有时很难区别。但是,损害毕竟不是损失,两者有着本质的差别。损害是民事主体权利行使的妨害,损失是民事主体利益的丧失。损害因侵害而造成,损害又带来损失。损害主体的权利就必然给权利主体带来损失.不管这种损失是大是小,有形或是无形。因此,有损害必定有损失,但有损朱并不一定有损害。换句话说,并非所有的损失皆因损害带来,民事主体行使权利的不当也会给他带来损失。
  损害是一种事实状态,这种事实状态因一定的行为而产生。
  我们知道,民事权利是因一定的法律事实产生和消灭的。在一定条件下,每一民事主体的权利都体现为一个平衡的权利综合体。而施加于这一综合体的行为,有可能产生两种影响性后果。其一是有利于权利综合体的增殖和发展,其二是不利于权利综合体的增殖和发展,民法保护民事主体的合法权益,必然要保护有利于权利综合体增殖和发展的行为,禁止不利于权利综合体增殖和发展的行为。当不利于权利综合体增殖和发展的行为出现时,它就违反了民法上的义务,就必然妨害综合体的增殖和发展,这种妨害权利综合体的增殖和发展的事实状态,就是我们所说的损害。因此,损害就是对权利综合体的妨害。而权利综合体总是归属于一定的主体的,事实上损害是对权利主体行使权利的妨害,其直接结果是权利主体不能正当行使权利以增殖。这种妨害是由一定的违反民法上义务的行为造成的,没有违反民法上义务的行为,就不可能造成损害;有了施加于权利综合体的行为,但行为不违反民法上的义务,就不会妨害权利综合体的增殖,也就不会造成损害。因此,凡是违反民法上义务的行为,都是对权利综合体的不法侵害。  
  违反民法上义务的行为多种多样,因而,侵害权利综合体的表现方式也各不相同。当侵害的是身体权时,就会给权利主体造成一种伤害的事实,这是侵害的一种表现形式,它的直接后果是权利主体的受伤,身体权行使的妨害。  
  由于权利的存在方式不同,妨害权利行使的事实所造成的后果也不同。这些后果如财产的丧失、机会的丧失、心理的痛苦,利益的丧失等等。这些后果的不同,正是侵害行为所侵犯的权利综合体中不同的权利构成所使然.当侵害的是权利综合体中的财产权时,权利主体就不能正常行使其财产权,造成财产利益的丧失;当侵害的是权利综合体中的名誉权时,权利主体就不能正常行使其名誉权以维护其名誉,其名誉就会受到破坏,从而给其造成心理痛苦和丧失应有的机会,等等。所有这些后果都是权利主体的利益丧失,即损失。 由此可见,损失不同于损害.损害是违反民法上义务的行为侵害民事主体的权利造成的妨害权利主体行使权利,影响主体权利增殖和发展的一种事实状态。它是因侵害行为而产生的,其直接后果是损失,即权利主体利益的丧失。
  二、物质损害与精神损害
  探讨损害的构成无疑离不开权利。而权利存在的形式和多寡又取决于主体在社会中的需求.因此,要正确地把握损害的构成内涵,必须从主体需求入手  我们知道,人的需求既有物理方面的,又有精神方面的。要使人成为独立的主体存在,社会就必须为个人提供寻求满足需求的可能性。需求满足的可能性受法律保护的,所有的法律保护的可能性就是人们在法律上享有的权利。现代社会中,一个人的正常生活必须同酌具有物质权利和精神权利的存在,并且在量的配备方面必须合理,以达到权利整体的平衡;从某种意义上说,人的正常生活就意味着其权利整体达到平衡,以此,任何对权利整体的破坏都必然会妨害权利主体行使权利,给权利主体的生存构成威胁,也就是说,给权利主体造成损害。当该行为妨害的是主体精神权利的行使时,造成的损害就是精神损害;当该行为妨害的是主体物质权利的行使时,造成的损害就是物质损害。
  损害的事实状态必然带来损失的后果。由于损害的性质不同,其所带来的损失也各不相同。并且,不同的损失都有其各自不同的表现形式。
  物质损害是指对可用物质来直接衡量的权利行使的妨害。例如财物被烧毁后,所有权行使的落空;身体被伤害后,取得物质的能力的丧失,等等。主体不能正常行使自己的物质权利,就会丧失因行使该权利可能得来的利益。这些利益是可以用物质来衡量的, 是物质利益。这种物质利益的丧失就是物质损失,它一般表现为既得利益的丧失和可得利益的丧失,物质损害只能带来物质损失。
  既得物质利益损失是指既存财产在形态上的毁损或减少(数量和价值两方面)。这种损失是明显的,它具有明示性和既存性的特征。而可得物质利益损失,是指将来可以得到的财产,因违反民法上义务的行为发生而不能得到。这种损失不同于即得物质利益损失,它具有期待性、可能性,隐示性,明确性,即损失的利益是一种期待性利益,这种利益的宰现是可能的,这种利益损失不是明显的但却是明确的。例如,伤害致残不能劳动以获收入,合同的拒绝履行使当事人一方丧失利用标的物获利的可能,等等。可见,这是两种不同的损失,虽然它们都是由于物质权利行使被妨害而造成的,但被妨害行使的物资权利,一个是现实的,另一个却是期待的。前者不需要一定的事实实现就能行使,后者行使的前提却是一定事实状态的实现。因此,可得物质利益损失之中包含着事实状态能否实现的因素,衡量既得物质利益损失,可直接以权利的实际价值为标准,但可得物质利益损失的衡量,却没有确定的价值做准绳。可得物质利益损失是个极不确定的损失,实际上又可把它进一步分为直接的可得物质利益损失和间接的可得物质利益损失。因为妨害既得权利的行使会造成既得利益损失,这种损失状态又会妨害期待权的行使,如此循环往复,每一个周期都会造成可得物质利益的损失。衡量损失是为了准确合理地确定损害赔偿量。损害赔偿实际上是对损失的赔偿和对妨害的排除。对既得物质利益损失的赔偿,以其实际价值为准;对可得物质利益损失的赔偿,却必须符合一定的条件,即这种损失必须是可预见的.相关联的,最近的和可能的。没有必然性的可得利益损失和太过间接的损失是不能予以赔偿的,布诺斯教授在论述赔偿时,就把间接性(rem01eness)作为限制赔偿的原则之一。
  精神损害是指行为妨害主体精神权利行使的事实状态。由于这种事实的存在,权利主体必然不能正常行使这些权利,以获得精神上的享受即精神利益,并且直接表现为精神上的痛苦:恼怒,抑郁等,这些表现就是精神损失的一种外在表现形式,损害、损失不分的人,常常把这些损失的表现形式说成是精神损害。以致在确定精神损害赔偿时,总是陷于赔偿方式的争吵上,而不能尽解精神损害赔偿的真意所在。基于精神损害就是精神痛苦的认识,就必然得出痛苦不能赔偿而只能抚慰的结论,以致在确定赔偿数额时,就不能找到一个客观的标准了。 
  精神损失是由于精神损害造成的,它不问于物质损失,它的存在是隐藏的,有的直接表现出来,有的不直接表现出来。直接表现出来的痛苦,不乐、焦虑等只是我们探求精神损失的线索,而不是精神损失本身。不明确这一点,就会否认因受伤害而失去知觉的所谓“植物人”(humanvegelable)⑩精神损失的存在。
  上文我们提列,损害是由违反民法上义务的行为造成的。而违反民法上义务的行为,基本上可以分为两种,即违约行为和侵权行为。因此,从产生依据出发,可以把损害分为违约  损害和侵权损害。
  违约损害是合同当事人违反约定义务给他方当事人行使权利造成的妨害。这种妨害既可能是针对物质权利,也可能是针对精神权利。当违约行为妨害了财产权利的行使时,就给该当事人造成物质损害,使其既得物质利益和可得财产利益归于丧失,即带来既得物质损失和可得物质损失。这些损失由于与违约行为所侵害的财产权利的关系不同,它们的性质也就不同。直接因违约行为妨害约定权利的行使所带来的损失,称为直接损失;因违约行为妨害约定权利的行使,进而妨害非约定的其他权利的行使所带来的损失,称为间接损失。由此可见,既得利益损失与直接损失、可得利益损失与间接损失并非相同的概念。然而,我国理论界对这两对概念的使用,却往往是混同的。“实际损失,有的称为积极的损害,有的称为直接损失”。“可得利益损失,有的称为消极损害,也有的称之为间接损失”就是这种观点的反映。  当违约行为妨害合同当事人精神权利行使时,就会给当事人造成精神损害,并带来精神损失。这些被妨害行使的精神权利,有的是约定的精神权利,有的是非约定的精神权利。妨害约定精神权利的行使时,给当事人造成直接精神损害。妨害非约定的精神权利的行使时,给当事人造成间接精神损害。直接精神损害带来的是直接精神损失,间接精神损害带来的是间接精神损失。由于合同主要是财产流转的手段,其所约定的权利绝大多数是财产权利。精神权利的约定很少。因此,违约造成的精神损害大多是间接精神损害,这种损害带来的损失也多为间接精神损失。如,公民甲是某公司的雇员,该公司违反雇用合同而开除甲,使不明真相的人以为甲犯了错误或能力差,给甲带来精神痛苦,并影响再行求职。这里,甲所受到的精神损失就是一种间接精神损失。  
  侵权损害是因侵权行为造成的,它指行为人不法侵害他人财产权和人身权而妨害权利人正常行使权利的事实状态。行为妨害财产权利的正常行使的,就造成财产损害(物质损害),行为妨害精神权利行使的,就造成精神损害。从侵权行为客体来看,无非是财产权和人身权两种。侵权行为侵害财产权的,必然妨害权利主体对被侵害权利的正常行使,给权利主体造成财产损害,带来财产损失。侵权行为侵害人身权利的,必然妨害权利主体对该项人身权利的正常行使,给权利主体造成精神损害,带来精神损失。同时,由于同一主体的财产权和人身权是密切联系的和相互影响的,有时候,财产权是人身权存在的前提和基础,有时候,人身权又是财产权得以存在的前提和基础。因此,对财产权的侵害,不仅会造成财产损害,带来财产损失,而且会造成精神损害,带来精神损失。例如,毁损某人的家传古画,不仅会使古画失去应有的价值,而且还会刺伤该人的感情,使其丧失满足占有和保存古画的欲望的机会,给其带来精神痛苦。反之,对人身权的侵害,不仅会造成精神损害,,带来精神损失,而且还会造成物质损害;带来物质损失.这种情况在人身伤害案件中表现得最为突出。例如, 因伤害而支出的各种医疗费,误工费。营养费等。在其它案件中也时有表现,例如,毁损法人名誉而给法人造成经营萧条等。
综上所述,损害不同于损失,前者为权利行使的妨害,后者为利益的丧失。有损害必定有损失,有损失不一定有损害。人们对损害的认识是随着社会的发展和科学技术的进步而变化的,不同的社会发展阶段具有不同的损害观。树立现代损害观,必须注意区分物质损害与精神损害、直接损害与间接损害。损害与损失等概念,把握它们的不同。只有这样,才能在确定损害赔偿时,正确地认定损害。

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