一、问题意识
2017年4月1日，德国联邦议会修订了民法典，相比起联邦劳动法院之前在判决中小心翼翼地界定劳动关系、指挥权、事实劳动关系的做法，此次修法“大胆地”在民法典中写入劳动合同以及由此衍生出的其他相关概念，希望在不改变现有法律状态的同时，纠正劳务派遣审判实务中将劳动合同误认定为承揽合同的做法，并能够在互联网时代发挥法律对新型就业形态的规制作用，此举一改德国立法中无劳动合同界定、对劳动关系的描述散见于法官法中的状况，引发了学界和实务界的热烈关注。然而，立法者通过修订《德国民法典》为劳动合同教义学“画龙点睛”的初衷是否能实现？此次修法又带来哪些积极抑或消极的后果？尚有待于进一步探讨与验证。
我国正在编纂民法典。在合同编的典型合同分编中，是否应当在涉及劳务给付的合同类型中增设劳动合同，抑或增设更加具有普遍性和类推适用功能的雇佣合同，再通过法官法确定劳动关系的特征？国内学界曾对这些问题有过热烈讨论，民法学界似乎更偏向于将劳动法作为政策性特别民法，认为民法典应当通过整合特别民法实现法典重构，因此应当规定劳动合同；而社会法学界则大多认为，代表劳动合同本质的法要素出现在民法典之后，劳动关系的特殊性决定了劳动合同不宜纳入民法典，而带有显著私法意义和典型合同特征的雇佣合同不应当排除在民法典之外。两派观点争论不休，并未形成通说[1]。耐人寻味的是，几乎由民法学者主导编纂的、全国人大官方公布的《民法典合同编（草案）征求意见稿》以及《民法典合同编（草案二次审议稿）》中却未见雇佣合同和劳动合同的踪影[2]。笔者认为，实证法的取向并不能平息学界的争论，而且此审议稿也不能视为最终的版本，民法典编纂中折射出来的问题正是民法学界和社会法学界关注的重大理论问题，有必要展开专门的研究。
《德国民法典》此次修订提供给我们一个绝佳的观察机会，从德国法学界对新法的评注（更确切地说，是质疑和辩驳）中，劳动合同的本质愈发清晰，雇佣合同作为民法典中典型合同的功能和作用也愈发凸显。深入研讨德国此次修法对我们编纂民法典和劳动立法具有重大的启示意义。
二、修法的沿革与文本的教义学分析
按照雇佣合同和劳动合同的内容及二者在民法典中的地位，大陆法系国家存在三种立法模式：法国为代表的将雇佣契约作为租赁契约特殊形式的模式、德国为代表的将劳动合同作为雇佣契约特殊形式的模式、瑞士和意大利为代表的将劳动合同独立成篇的模式。差异化的模式折射出法律调整雇佣关系的历史变化以及劳动立法理念和规范内容的升级，大致的趋势是从“以物为中心”向“以人为中心”转变，在这个过程中，强调劳动者保护和劳动秩序维护的劳动法与民法典渐行渐远，逐步获得相对独立的地位。{1}然而，《德国民法典》此次修订似乎反其道而行之，将劳动合同作为与雇佣合同并列的一种合同类型，共同规定在一部法典之中，又将在法官法中获得教义学内容的一些劳动关系的特征在相关条款中进行了复述，此立法体例与我国学界对民法典中的“雇佣合同独立于租赁”以及“劳动合同独立于民法典发展”的印象大相径庭。
（一）《德国民法典》第611a条的修法沿革
为了保护劳动者，民法典中是否以及如何界定劳动合同（亦或是劳动关系）的问题一直困扰着立法者，《德国民法典》草案中曾经一度写入雇员（Arbeitnehmer）以及与劳动关系相关的其他概念，甚至存在对劳动合同（Arbeitsvertrag）与雇佣合同（Dienstvertrag）差异的界定，{2}但是，最终版本只保留了雇佣合同。有德国学者认为，《德国民法典》的制定深受政治自由主义的影响，希望个人的私法地位“不受身份差异和宗教差异的影响”，因此“保护因经济发展而部分地蒙受不利益的工人阶级并使之适应市民社会的问题”没有最终进入到立法者的考虑之列[3]。取而代之的做法是：
第一，在《德国民法典》陆续写入了一些适用于劳动关系的特别条款。原第611a条的就业歧视禁止等即是此类条款，立法者借此实现雇佣合同的现代化以及劳动法保护单个劳动者“结构性劣势地位”的目的，此类条款为数不多，仅7个，考虑到《德国民法典》中有名合同的条款共计200余个[4]，这在整体上并没有破坏《德国民法典》一贯坚持的“私人自治”和“契约自由”的形式理性主义立场。德国法学家Dieter Schwab在评价《民法典》雇佣合同社会化的趋势时曾指出，虽然各种对私权限制的藩篱接踵而至，不断围剿着私法的田野，但是能够构成藩篱的只有禁止性法律（Verbotsgesetz）和善良风俗（die guten Sitten），{3}言外之意，社会化的雇佣合同没有破坏《德国民法典》作为私法基本法的性质。
第二，在个别劳动关系、劳动基准、集体劳动关系领域颁布大量单行法。《解雇保护法》（KschG）、《团体协议法》（TVG）、《工厂组织法》（BetrVG）等即是这些单行法的代表。这些法律力求对相关领域的问题进行事无巨细的规定，缓解《德国民法典》几乎没有包含劳动合同规则，从而不得不适用雇佣合同一般规则，甚至是民法总则和债法总则规范的压力。与民法以“劳务所有”以及“对劳动者支配”为中心的“物法”相区别，各类劳动法单行法以劳动者之“人”为中心，以对合同一方的保护为要务，诚如学者所指出的，虽然《德国民法典》第611条a及以下条款确定的原则也适用于劳动关系，但是由于大量劳动法单行法的存在，这些条款几乎没有发挥什么作用。{4}5-6
第三，发挥联邦劳动法院和联邦宪法法院在个案中“法律续造”的功能。德国劳动法学家多伊普勒认为，劳动法院和宪法法院通过法官法发展出来的一系列“准法律条文”在实质上扮演着劳动法“主要法律渊源”的角色，这些司法规则虽然没有约束力，但是在99%的情况下都会应用在之后的判决中。{5}4详实的“说理”风格贯穿在劳动纠纷判决书的撰写之中，德国联邦劳动法院的判决往往长达五十页，丰富的内容在客观上方便了个案中形成的规则得到统一的遵守，实现“同案同判”的目的。
21世纪以来，劳务派遣被作为“常规性雇佣机制”越来越多应用在德国产业雇佣领域，虽然劳务派遣在解决失业方面效果显著，但是这种效果往往是暂时性的，派遣前的失业者在派遣结束后的再次失业率仍然很高[5]；此外，在数字化时代，各类新型劳动业态频出，雇佣合同和承揽合同的边界越来越模糊，立法者认为雇佣合同面临着更高的法律不确定性，由此大量的雇佣合同被转化为承揽合同，因此有必要通过修订《劳务派遣法》重新规制劳动派遣。2017年2月，联邦议会颁布了《〈劳务派遣法〉与其他法的修订法》，为了与《劳务派遣法》对雇员和劳动合同的新规定相衔接，立法者通过所谓的将成熟的法官法“1:1法典化（1:1-Kodifizierung）”的方法，将劳动合同的概念首次写入了《德国民法典》[6]。从结构上看，虽然新第611a条的劳动合同可以被视为与第611条的承揽合同相关联的类型，但是却获得了相对独立的地位。至此，《德国民法典》对劳动合同的规定实现了从无到有的突破，尽管单行劳动立法在法典之外大量存在，并且法典中只适用于劳动关系的条款仍然有效，但是劳动合同毕竟在作为私法基本法的《德国民法典》中获得了“名分”。
然而，德国立法者的逻辑似乎存在矛盾：如果法官法对劳动合同以及相关概念的界定有“未尽意”之处，那么这种“不改变立法状况的复述（das die Rechtslage unver?nderte Restatement）”[7]就能保证解决劳务派遣中承揽合同被滥用以及界定雇佣合同和承揽合同的问题吗？而且，《德国民法典》中的有名合同体系中突然被加进了一种特殊且独立的合同类型——劳动合同，是否会破坏原有的立法逻辑，从而带来更加棘手的解释论问题？
（二）文本分析
从《德国民法典》第611a条修订不同阶段的文本表述来看，立法者是希望将联邦劳动法院发展出的劳动关系的特征以及与之相关的雇主解释权、组织加入等概念清晰地规定在制定法中。为了不破坏原有《德国民法典》建立的合同类型体系，只能采用较为概括和抽象的表述，但是一方面，此表述与已有的法官法存在一定的出入，有些表述言未达义，而有些表述又显得多余；另一方面，写入不确定法律概念的立法方式仍然需要法官法进行解释，并没有节省立法资源。更为严重的是，在雇佣合同规则中加入劳动合同条款的立法技术要求太高，稍不留意，原《德国民法典》内在统一的私法理念就可能遭到破坏。
1.草案文本的变迁
自2016年起，联邦劳动和社会事务部先后提交了三份修正案[8]。各自立法表述如下：
第一份修正案
（劳动合同中的典型合同义务）
合同约定的给付系劳动给付，则劳动合同成立。劳动给付提供的是加入劳动组织之中并服从其指挥的劳务。如果合同与实际的履行不相符，那么实际履行情况对于判断合同的法律类型具有重要意义。
是否加入劳动组织之中并服从其指挥是一个价值层面上的综合判断。以下标准对于这种综合判断具有重要意义：a.无法自由决定工作时间或者履行给付债务或者决定工作地点；b.主要在他人提供的空间内履行债务给付；c.经常性地使用他人的工具履行债务给付；d.与他人安置或者委托的人员合作履行债务给付；e.仅为或者主要为一人履行债务给付；f.不是为履行债务给付自设企业组织；g.履行的债务给付不是提供或者完成特定的工作成果或者工作效果；h.不对工作成果予以保障。
德国养老保险基金联合会依据《社会法典》第4册第7a条认定为雇佣关系存续，则未必一定是劳动合同存续。
第二份修正案
（雇员）
雇员基于私法合同有义务为他人给付受指挥约束的、不能自主决定具有人格从属性的劳务。指挥权可以涉及工作的内容、实施方式、时间、期间和地点。雇员是无法在实质上自由决定开展工作且决定工作时间的工作人员。人格从属性的程度与工作性质相关。雇员的认定需要全面考量所有的个案要件。如果合同关系的实际开展系劳动关系，则合同的名称不在考虑之列。
第三份修正案
（劳动合同）
雇员通过劳动合同负有向他人以受指挥权约束和非自主性劳动的人格从属的方式提供劳务的义务。指挥权可以涉及工作的内容、实施方式、时间和地点。指挥约束性意味着不能在实质上自由开展劳动并决定工作时间。人格从属性的程度与工作性质相关。劳动合同的认定需要全面考量所有的个案要件。如果合同关系的实际开展系劳动关系，则合同的名称不在考虑之列。
雇主有义务支付约定的报酬。
通过对比三份修正案的文本表述，可以发现立法者的思路呈现出两种趋势：
第一，立法的着眼点经历了“劳动合同义务—雇员—劳动合同”的转变。第一份修正案颁布之后，德国学界的批评意见主要集中在劳动关系要素，尤其是人格从属性和雇员概念界定的缺失上，例如劳动法学者Henssler认为，劳动合同是雇佣合同的特殊形式，其特殊性表现在：虽然二者的标的都是劳务，但是前者的劳务系以人格从属的方式提供，所以《德国民法典》的着眼点应当是界定人格从属性，而非合同义务，该修正案的第1款第2句并没有提及这个概念，而且冲淡了对于人格从属性而言最核心的指挥约束性标准，在第2款中通过几乎是随意地（willkürllich）在法官法中抽取的七项标准取代了对指挥约束性的界定，而某些标准在承揽合同中也同样存在（如d、g、h项），未能实现区分两类合同的目的，因此是“失败的”；{6}对于第二份修正案，批评意见认为，虽然以抽象的立法方式界定了人格从属性和雇员的概念，有了一定的进步，但是与《德国民法典》第8章——各类债务关系（更确切地说，是有名合同）的标题不符，该章的立法结构是列举规定常见的合同类型以及各类法定之债，因此新法应当着眼于劳动合同，尤其是“区分其与自主工作者的其他债务合同的差异”。{7}最终，第611a条被命名为“劳动合同”，并通过对合同两造以及人格从属性和指挥权的界定完成了劳动关系的法典化。
第二，立法风格趋于精简，内容趋于丰富和抽象。一方面，从三份修正案的立法风格来看，最终的修正案比第一份简化了许多，最初的修正案甚至从自主工作与从属性的区别（第2款a-f项）以及承揽合同与劳务派遣工的区别（g、h项）两方面规定了加入工作组织（Eingegliedert in eine fremde Arbeitsorganisation）和指挥权的内容，但是却被批评为“将联邦劳动法院判决中的标题和关键词毫无创新地粘贴过来”，是一种“多余的做法”，{8}而且法官法中对这些标准的理解也不统一，如此立法费力不讨好。因此，立法者在之后的修正案逐步简化了立法表述。德国学者Tuengerthal和 Andorfer在第611a条修正案撰写的专家鉴定书中认为，《德国民法典》应当涵盖丰富的合同类型，而不是对每种合同的构成要件进行丰富的界定，否则容易导致“立法过剩”和“立法过时”[9]。立法者显然接受了这样的意见。另一方面，从内容来看，每一份都比前一份包含了更多的事项，第一份中甚至没有写入“雇员”“雇主”的字样，最后一份则毫无遗漏地规定了劳动合同的各种要件，考虑到立法风格趋于精简，最终公布的第611a条实际上是通过对不确定法律概念（主要是人格从属性）的规定把解释权抛给了司法者，立法者显然是将起初的雄心壮志转变为对异见者的妥协和退让。
概言之，在《德国民法典》第611a条的修订过程中，学界的谏言对立法者的影响巨大，立法者几乎是在字斟句酌地将学界的意见写成法律条文。妥协的最终结果可能是在劳动合同各类要件的表述上更加科学，在形式上也能够更加融入到《德国民法典》设计的合同体系之中，但是立法者预设的目标是否实现了呢？
2.最终文本的教义学分析
德国联邦议会在立法说明中指出，第611a条的修订要实现两个目标：第一，高度还原联邦劳动法院和联邦宪法法院的法官法；第二，通过增强法律条文的确定性实现法的安定性[10]。下文将通过对比法官法与第611a条的表述来检验以上两个目标的实现程度，有鉴于该条文共分2款，共计7句，分别界定了四个概念、两项原则和一项雇主义务，教义学分析可按照文本的顺序展开。
（1）劳动合同的定义
第611a条追求与《德国民法典》第8章中“有名合同之债”一致的编纂体例，将着眼点放在劳动合同上，但是在还原法官法方面却存在问题。事实上，联邦劳动法院从未界定过劳动合同，其界定的一直都是雇员和劳动关系，例如该法院在2005年的一份判决书中指出，雇员系“基于私法合同有义务为他人给付受指挥约束的、不能自主决定具有人格从属性的劳务的人”，这与第二份修正案的表述近乎一致[11]。虽然最终修正案遵循了《德国民法典》的立法体例，但是却面临着一个逻辑上的悖论：并非所有的劳动关系都建立在劳动合同基础上，如该版本第1款第6句规定的事实劳动关系。也就是说，立法者虽然出于体例考虑立足于“合同”，但是实际上言及的依然是“关系”，而只有把第1句的合同特征类推适用于事实劳动关系的认定才能理顺这一逻辑。法官法在这里显示出了强大的解释力量，立法者显然没有高度还原之。
（2）指挥权
联邦劳动法院将指挥权的内容列举为工作内容、实施方式、时间、期间和地点五项，第二份修正案与其保持一致，但是最终修正案却删去了期间。众所周知，劳动合同系继续性合同，为了满足雇主持续性用工的需求，劳资双方一般要展开长期合作，二者之间的交易呈现出一种持续状态，持续的时间被称为“期间”（Dauer），因此期间与时间在法律层面上并非同义词。德国法学家Esser曾指出，继续性债务关系并不以时间为唯一要素，而债务人持续尽力给与给付，从而未使债之整体因履行而终结，此为继续性债关系之本质。{9}此表述导致的后果是，劳动时间延续的期间不能再作为判断雇员身份的标准了。在德国司法实务中，一直以来都将合同约定的时间作为判断劳动关系存续的标准之一，而非约定的在这段时间里完成的具体工作。联邦劳动法院曾在判决中确定，全日制工作合同中的待勤约定以及加班义务都可以作为认定劳动关系的证据[12]，在新法的影响下，这些法官法很有可能被推翻。新法产生的影响是积极抑或消极，还需要司法实践检验。
（3）指挥约束性与人格从属性
联邦劳动法院从雇员的角度界定指挥约束性，其指出“雇员是无法在实质上自由决定开展工作且决定工作时间的工作人员”[13]，这与第二份修正案的表述一致。最终修正案为了着眼于合同，忽略当事人的身份特征对立法的干扰，用“指挥约束性”的描述替代了“无法自由开展工作”。这在逻辑上显然存在矛盾，事实上，所有的工作人员都会在一定程度上受到指令的约束，纯粹的自雇者为数并不多，因此德国劳动法通说认为，指令约束性达到某种严重的程度，即被认定为存在人格从属性了，才是法律意义上的雇员[14]。但是，从第611a条第1款第3句的表述来看，似乎不在实质上受指挥的约束，就不是受指挥约束，这是对工作指挥约束性的一种误读。在此意义上，第3句规定的人格从属性也显得多余。因为依据通说，人格从属性是指挥约束性达到一定程度之后的特殊状态，二者并非彼此独立的概念，因而没有必要将人格从属性单独拿出来，作为认定劳动关系的标准之一。
（4）个案综合考量原则
联邦劳动法院在判决中指出，（劳动）法律关系的认定需要综合考虑个案中所有重要的事实[15]。最终修正案做出两项改动：一是将劳动关系改成劳动合同，顺应法典的编纂体例；二是删去了“重要”这个定语，立法者希望劳动合同的认定要关注每一个细节，因为哪怕是表面上微乎其微的细节也有可能对于认定起到关键作用[16]。在新技术被广泛采用的新形势下，远程工作、网约用工等新型就业形态层出不穷，这种立法意愿无可厚非。
（5）实际履行优先于合同约定原则
法律认可事实劳动关系，认为当合同的实际履行与合同文本的约定不符时，应当依据前者判断法律关系的性质，但是第二份修正案和最终修正案都采用了“合同称谓（Bezeichnung im Vertrag）”的表述。从文义解释来看，“称谓”只涉及形式上的语句选择，“约定”才是指向合同实质内容的概念。事实上，立法者的意愿与法官法并不冲突。如《联邦议会立法说明》曾写到，第611a条第1款希望解决“合同”与实际履行之间的矛盾[17]，这里的合同显然不仅指向称谓，因此，该条款出现了立法者“所言”与“所欲”不符的情况，未来只能通过目的解释来克服。
（6）雇主的支付义务
相比起前两份修正案，最终的版本增加了雇主支付义务的规定，并作为独立的一款。立法者的目的是实现“体系上的融洽”。一方面，第一款规定的是雇员的合同义务，第二款再规定雇主的义务在形式上显得更加完整；另一方面，可以将第611a条与《德国民法典》第611条对雇佣合同的规定相对应，后者将合同两造的特征界定为一方给付许诺的劳务，另一方给予约定的报酬。有学者曾指出，第611条之所以规定合同另一方支付报酬，是因为该条言及的雇佣合同需要与委托合同区别，委托合同一般是无偿的，所以第662条在规定委托合同时只写入了受托人义务。{10}有鉴于劳动合同系雇佣合同的特殊形式，二者区别仅在于人格从属性，因此只在第611条中规定报酬支付义务即可，最终修正案另设第2款的做法显得多余。
整体而言，第611a条的文本编纂距离“不改变现有法律状态基础上的还原法官法”的立法目标存在差距。至少从笔者掌握的文献来看，对这个最终修正案给予较为正面评价的不多，抨击的焦点主要集中在劳动合同的着眼点欠妥、删掉“期间”造成法官法确定的多项劳动关系认定标准无效、指挥约束性与人格从属性关系混乱三方面。此外，法律概念使用不恰当以及多余的表述也有浪费立法资源之嫌。
三、教义学视角下的典型合同体系化分析
按照德国立法者的设想，《德国民法典》此次修订旨在解决承揽合同与雇佣合同之间界限模糊的立法缺陷，避免企业通过承揽合同来规避劳动法领域的管制，并能够缓解互联网时代劳动关系认定的困难。那么，《德国民法典》原有的典型合同类型设计（即“各个债的关系”一章中的有名合同）与教义学内容没有很好地解决这些问题吗？新增设的劳动合同表述是否以及在多大程度上实现了这些目标呢？正如苏永钦教授所言，私法教义学具备某些技术中性化的特质，因此可以“跨越主权国家的界限”，从而“在国际间广泛继受”，{11}1-2以下探讨虽基于德国民法和劳动法，但亦可无障碍地适用于我国。
（一）来自学说史的考察
现代民法教义学认为，雇佣合同的标的是劳务给付本身，而承揽合同的标的是约定了报酬的劳动成果，劳动合同系工业化社会中带有依附性的特殊雇佣合同，这与罗马法传统存在出入。在罗马法上，租赁分为对物的租赁和对人的租赁，对人的租赁包括对劳务的租赁，劳务租赁又分为对非自由劳务的租赁和对自由劳务的租赁。非自由劳务的租赁适用于奴隶（或称不自由的人）为主人之外的人提供的劳务（operae illiberales），一般是在他人指挥和监督下进行较低级的体力劳动，受雇人可以享有报酬请求权，此类劳务租赁关系构成实践性金钱租赁合同，这是雇佣合同的原型；而自由劳务租赁系不受雇佣人指挥监督的专门的技术性或脑力劳动（operae liberales），是较高级而独立的劳动，高级劳务由自由人基于委托合同（mandatum）提供，一般情况下无偿，特殊情况下也可以有偿，但是支付的报酬不是工资（salarius），而是“酬金（honorarium）”，比如学者授课、医生和律师提供的劳务一般按照酬金结算，此类有偿的委托关系构成诺成性金钱委任合同。
也就是说，罗马法上劳务租赁的标的只能是非自由状态下提供的劳务，此类契约的目的纯粹是供给劳务，而委任系以劳务为手段处理事务。但是《德国民法典》却没有延续这一分类标准，其第611条第1款规定，雇佣合同的标的可以是任何形式的劳务。就此，雇佣合同成为了所有有偿劳务提供合同的合同类型，由于承揽合同的标的——劳务创造的成果也与劳务密切相关，两类合同都指向有偿的活动（T?tigkeit gegen Entgelt），就此与财产给付类合同，如买卖、赠与、租赁、信贷等相区别。
由于劳动合同的模型是雇佣合同，前者指向的是产业化的雇佣关系，因此《德国民法典》对罗马法的瑕疵继承就导致了劳动关系认定中经常出现的难题：某项劳务给付究竟构成了雇佣关系（劳动关系）还是承揽关系？在互联网时代，新型就业形态层出不穷，仅将劳务还是劳务创造的成果作为区分雇佣合同和承揽合同的标准是远远不够的，这进而导致了以雇佣合同为基本模型的劳动合同与承揽合同界限不清的难题，正如德国学者Richardi所指出的，《德国民法典》新第611a条以描述雇员的特征为出发点，结果掩盖了雇佣合同对劳动关系认定的重要意义，因为即便是承揽关系中的承揽者也会在一定程度上受到指挥权的约束，提供劳务成果的方式也未必是自主性的，这些所谓的雇员特征在互联网平台就业领域不再发挥重要的意义[18]。
（二）作为劳动关系合同类型的雇佣合同
雇佣合同是孕育劳动关系的温床。进入到产业雇佣时代之后，市场经济国家在雇佣合同中“孵化”出劳动关系，二者都是继续性债务关系（Dauerschuldverh?ltniss）的契约形式，区别在于时间要素和义务要素发挥的作用不同。
当事人在订立继续性合同之时，一没有设定期限，或契约履行后也未加终止；二也没有设定具体的义务，亦即达到的契约效果不甚明确，在不抵触其债务本质的前提下源源不断地生成一系列的权利义务内容，也就是说，继续性债务关系的两大重要特征可以总结为对给付而言非常重要的时间要素以及持续尽力的义务要素。
德国劳动法教义学认为，雇佣合同系典型的继续性契约，由自由雇佣合同、类劳动合同和劳动合同组成，对应的劳务义务人被称为自雇者（Selbst?ndiger）、类雇员（Arbeitnehmer?hnliche Person）和劳动者（Arbeitnehmer），按照从属性特征区分，自雇者经济和人格上都独立，类雇员人格独立但是经济上不独立，雇员在经济和人格上都不独立，各类法律法规的设计都以此三分法为基础。抛开处于中间状态的类雇员不谈，具有重要法律意义的是区分自雇者和雇员。事实上，在互联网时代，平台众包工作（Crowdwork）一般采用远程工作的形式，平台发包方对工作者的指挥控制力越来越弱，传统的劳动合同要求的人格从属性日渐式微，仅以从属性为标准无法区分雇佣关系和劳动关系。
德国学者Henssler曾指出，劳动合同的标的是“劳动任务（Arbeitsaufgabe）”，雇佣合同（更确切地说，自由雇佣合同）的标的是“允诺的劳务（Leistung der versprochenen Dienste）”，从二者指向的对象而言，前者的时间要素（Zeitmoment）明显更强烈，后者更强调义务要素（Verpflichtungsmoment）[19]。也就是说，雇佣合同与劳动合同的区别并不在于从属性，而在于时间和义务二要素扮演的角色有差异。
这方面的例证是，劳动合同一般按照时间要素划分为固定期限合同、无固定期限合同和以完成一定工作任务为期限的合同，而几乎不存在按照劳动义务为标准的划分方法。无论是固定期限还是无固定期限，都清晰地彰显了时间要素对劳动合同的重要性，换言之，雇主的指挥约束权在实质上都是建立在时间基础上的，系通过控制阶段性的劳务给付来督促雇员履行合同义务。也许有人质疑说，以完成一定工作任务为期限的合同更加具备义务要素的特征，这其实是一种误解：劳动合同的工作任务有别于自由雇佣合同的劳务，以工作任务为期限同样具备以时间来衡量任务的特征，例证之一就是这类劳动合同中也存在加班工资的制度设计。在我国，此类劳动者甚至可以请求经济补偿金[20]，而一般认为，加班费和经济补偿金都是以劳动合同履行的时间确认和计算的。我国劳动法通说亦认为，以任务为期限的劳动合同将一定任务的完成确定为合同终止的时间，其在本质上系“固定期限劳动合同的特殊形式”。{12}94
而在自雇者自己安排的劳务给付中，义务的内容发挥了更大的作用，时间要素则微乎其微。例如，律师或医生作为传统的自雇者，其劳务给付表现为代理案件和诊疗，这些工作在时间上是无法被他人控制的，给付的内容则是特定目的下系列劳务的展开。当然，这个目的是框架式的，不可能对律师做辩护胜诉或对医生做手术成功的具体要求，否则容易与承揽合同指向的劳动成果相混淆。又如，众包工作指向的也是框架式的工作义务，目的性很明确，例如给客户送餐、把顾客运送到指定地点等等，这与控制工作过程为主要特征的劳动合同存在本质差别，劳动合同指向的都是雇主生产经营目的要求的过程式任务，如公司安排职员周一上午8点至10点会见客户，时间因素明显高于义务因素。
很明显，新第611a条仍然纠缠于解释力日渐衰弱的指挥约束性（人格从属性），上述学界意见并没有纳入到立法者的考虑之中。当然，雇佣合同的三分法对于为劳务（劳动）提供者进行法律保护仍然具有积极的意义，下文将详述。这里只是说明时间因素与义务因素的区分标准更能够揭示雇佣合同与劳动合同的差异，从而在区分合同类型的意义上比从属性标准更加科学。
（三）雇佣合同与承揽合同
如前所述，立法者的目标是通过引入劳动合同来框定雇佣合同和承揽合同的界限，从而规避用工领域存在的“假承揽、真派遣”现象。然而，通过发展雇佣合同教义学就可以解决这一问题，新增加劳动合同概念并无必要。
雇佣合同指向的是允诺的劳务，承揽合同指向的是允诺的劳动或者劳务创造的成果，也就是生产或者改造具体物或者抽象物的结果。《德国民法典》第611条和第631条的表述大致上指出了二者的区别，但是似乎其解释力只限于划定标的为具体物成果的承揽合同与雇佣合同的界限，比如定做服装的合同是承揽合同，但是将销售业务、咨询业务等抽象劳务外包给其他公司，承包方也要听从发包方的指挥，指挥约束性和非独立劳动在一定程度上都存在，因此产生了“利用承揽合同规避劳务派遣”的嫌疑。在数字化时代，互联网等技术手段将以“物”为标的的常规交易拓展到以“劳务”为标的的新型交易形态，平台远程工作的新就业形态层出不穷，《德国民法典》原有教义学的解释力显得不足。例如在我国滴滴快车、e代驾等租车平台上，互联网向司机发送代驾信息，司机接收到信息之后虽然可以拒绝接单，但是达到一定次数之后会影响到未来抢单的成功率甚至在一定时间内被封禁，有些租车平台甚至设置了默认自动接单模式，不允许司机选择[21]。
那么在已有的雇佣合同和承揽合同之间加入劳动合同就能完美地解决这一问题吗？答案是否定的。原因至少有二：其一，劳动合同是雇佣合同的特殊形式，并非所有的雇佣合同都是劳动合同。德国民法教义学的逻辑是先认定雇佣合同抑或承揽合同，如前文所述，若确认为前者后再认定劳动合同、自雇者还是类雇员合同，由于类雇员对雇主有经济收入和经济风险的依靠，因此同样需要受到社会保险等强制性福利措施，甚至是劳动法部分规则的倾斜性保护[22]，也就是说即使被认定为雇佣合同，劳务提供者也未必就完全游离于法律保护之外[23]。这也是《德国民法典》中的雇佣合同按照从属性的区别进行三分法的优势；其二，雇佣合同与承揽合同的区别不能通过劳动合同解决。雇佣合同教义学对抽象劳务的解释力有限，此困境仍应当通过在微观层面上细化雇佣合同与承揽合同标的的区别来消解，因为从法律涵摄技术的角度而言，如果雇佣合同与承揽合同的边界都无法判断的话，那么根本就进入不了区分雇佣合同和劳动合同的阶段。在这个意义上，增加劳动合同的规定不仅是多余的，而且是一种“缘木求鱼”的做法。
结合德国已有的学说和司法判决，雇佣合同与承揽合同的进一步区别表现在：
第一，关注点。雇佣合同的义务是服务或者工作本身，承揽合同是狭义或者广义上的承揽物以及工作或劳务的成果。二者的区别在于，雇佣合同的权利人关注的是步骤性提供的劳务（Einzeldienstleistung），即控制总体劳务的每一项程序，至于最终成果完成到何种程度不在或不主要在考虑之列，而承揽合同权利人看重的是劳务实现的最终成果，不关注阶段性成果[24]。这个区别对解决我国共享经济中的劳动关系认定问题很有启发。网约租车平台不仅将最终成果——运送乘客到指定地点作为关注点，同时也要关心司机每一个步骤劳务完成的情况，如接单速度、乘车体验等，因此较为自由的平台就业形态宜认定为非劳动关系的雇佣关系，而后按照经济隶属的程度再区分为自雇者还是类雇员，确定类推适用哪些劳动法律的保护。
第二，报酬的风险承担主体。《德国民法典》第644条第1款、第646条等对报酬风险承担主体的规定在另一个角度框定了雇佣合同与承揽合同的区别，即承揽合同由承揽者承担从一开始到承揽物验收通过之前的风险，如果鉴于承揽物的特性无需验收，则由承揽人负担完成之前的风险，而雇佣合同原则上按照工作时间支付报酬。亦有学者提出，雇佣合同也完全可能按照工作成果支付报酬，雇佣合同的一种——以完成某项工作为期限的劳动合同就无法与承揽合同区分开；与之相反的是，承揽合同也可以不预先约定劳动成果，而是在工作结束之后再确定报酬。德国联邦法院对此的解释是，承揽合同的承揽人只能在取得工作成果之后才享有报酬请求权，这与雇佣合同存在本质差别[25]。也就是说，在没有取得工作成果的情况下，尽管付出了劳动，承揽人原则上也无法请求支付报酬，雇佣义务人却可以，因为雇佣只针对劳动量，此处，法官法已经能够非常清晰地区分以劳务给付为标的的雇佣合同和以劳动成果为标的的承揽合同。
第三，作为衡量标准的时间和义务。时间要素和义务要素在雇佣合同与承揽合同中的权重不同：时间要素主要表现在雇佣合同中，承揽合同则包含了更多的义务要素。德国学者Richardi即认为，雇佣合同给付义务的内容不在于实现数量或者质量上的劳动成果，而在于提供按照时间详列出来的工作类型的服务。{13}也就是说，虽然雇佣合同可能没有点明时间，但是作为标的的工作必然是一项通常由时间来衡量的工作，而非一项由合同内容决定的固定债务。
《德国民法典》第615条规定的债务人迟延制度可以作为这一区分标准的注脚。根据该条款，雇佣关系中的劳务权利人迟延受领劳务的，义务人可以为迟延而未提供的劳务要求约定的报酬，而无补充提供劳务的义务。在通常情况下，时间对于约定劳务给付是固定的，受领迟延才会导致债务人在逻辑上和实质上都不具备给付的可能了。那么，雇佣合同的时间属性就很明显了：雇员提供了部分时间的劳务就可以请求部分报酬，除非基于自己的原因，否则劳务提供与阶段性报酬请求权具备时间上的先后顺序，而承揽合同则不受此条款的限制，承揽人只有请求支付最终劳动成果报酬的权利。
第四，成果的判断标准。承揽合同要求的成果是与劳务密切联系的积极效果，对权利人而言，这是一种“劳动成果的成果（Erfolg des Arbeitserfolgs）”。出于前述法律史的原因，罗马法上作为代理关系处理的高级劳务在德国法上被认定为雇佣关系，而非承揽关系，因为承揽合同要求的成果要表现出某种积极的价值，这在高级劳务中很难保证实现。例如手术合同不能约定将病人的病医好，只要医生按照医疗技术标准检查、开刀、切除坏死器官等就已经履行了合同义务，所以，有偿的教师授课、律师代理纠纷等都可以归属于雇佣合同。
（四）劳动合同的本质
劳动关系是现代工业社会的一类关系，其本质是契约还是关系？早有学者指出，人们尊重劳动关系的继续性，关系才是劳动合同发生的重要依据，与其说劳资双方缔结契约时的意思决定了劳动关系，不如说法律早就已经认定的当事人之间形成的“关系”本身导致了劳动契约，此谓之关系型契约理论在劳动关系中的应用。{14}177《德国民法典》中列入的典型合同是以买卖合同为原型展开规则设计的，传统买卖合同的履行大多基于当事人“合意”这个时间点，即使契约的内容随着客观事实的变化和当事人之间的关系变化而灵活变动，合意亦发挥着重要的主导功能，这是私人自治作为民事立法的基本原则决定的，在这里契约占据着绝对的统治地位。然而在劳动关系中，合意的作用更多地表现在劳动合同的履行和后契约义务上。在雇主和雇员的地位设定上，劳资双方合意发挥的作用并不大，也就是说市场化用工带来的劳动关系建立于劳动合同上，但是劳动关系在相当大的程度上又不是合同双方合意的结果，而是法律通过各类从属性劳动标准认定的结果。对此我国学者曾指出，劳动合同的功能系“启动和确认劳动关系”，而非“明确劳资双方权利义务”，{15}而且在现代社会中，在工作时间法、社会保险法、劳动监察法等等带有较多强制性规范立法的影响下，合意的作用愈加式微，劳动关系中的合意已经越来越多地被湮没在其他法律之中。在这方面的典型例证是，日本劳动法理论一度将劳动合同界定为地位设定契约，即缔结此类契约的目的仅在于创设雇员地位。基于此观点，日本的劳动契约法被规定在劳动基准法中，并且法律对劳动合同的规制仅体现在雇员地位的取得以及脱离阶段。{16}而有鉴于劳动基准法对合同履行的各类管制，传统合同法要求的合意实际上已经所剩无几。《德国民法典》第611a条的最终修正案也体现了这一点。具体表现是：
第一，该条款虽然被置于典型合同部分，与雇佣合同并列，但是在表述方式上却迥异于其他合同类型。《德国民法典》中典型合同的立法表述一般以标的为主线，例如买卖（互易）合同中，立法依据合同约定，将两造间的权利义务内容确定为支付和取得物之所有权，而对两造的要求采用抽象人格化的方式，而赠与、借用、承揽、委托等典型合同也无一例外地采用这一立法表述，这些合同的区别仅在于交易之标的。如赠与为无偿给予的财产所有权等等。又如作为劳动合同上位概念的雇佣合同，立法依据合同的约定，将权利义务的标的确定为允诺的劳务，在语言结构上与其他合同没有区别。相反地，劳动合同以对作为合同主体的雇员的特征描述为主线，引入了就典型合同类型而言非常突兀且陌生的雇主指挥权、从属性等概念，在着眼点上与一众有名合同并不在同一层面上，显得格格不入。
第二，该条款的合同内容为实质履行方式所掩盖，合意的内容被无视。综合《德国民法典》第611a条的表述和德国学界的主流意见，认定劳动关系时必须全面考量所有的个案要件，如果实际开展的合同关系符合法律要求的雇员特征、雇主指挥权、人格从属性三项特征，则直接认定为劳动合同，实际采用的合同名称以及约定内容不在考虑之列，这意味着两造之间的合意远逊于合同的实际履行。而我国《劳动合同法》甚至更进一步，立法者针对当时不签劳动合同的情况比较普遍，对劳动合同提出了更高的书面形式的要求[26]，不签书面合同甚至要支付双倍工资，但是即使没有书面合同也不影响事实劳动关系的认定，认定的标准仍然是合同实际履行时是否存在从属性用工。有鉴于此，将劳动合同列为民法典中的典型合同实在有失公允。在此意义上，如果不考虑劳动合同发端于雇佣合同，系后者在现代工业社会的新类型的演进史，而将前者作为一种法定的债权关系，或依据债法总则规制，或如婚姻家庭法一样在民法典中单列都未尝不可。事实上，劳动法学界对劳动关系的法定性和身份属性的概括与家庭法上抚养等法定之债的属性非常类似，如果将我国编纂的民法典定位为私法领域综合法的话，单设劳动关系一编也是可行的。《意大利民法典》的“劳动编”即可作为典范。{17}
四、启示与借鉴
德国法学家基希曼曾言，“立法者改动三个字，一个图书馆的法律解释都会变成废纸”。此次《德国民法典》的修订可不仅仅是三个字的改动，其引进的是劳动法上一系列的核心概念。那么德国之前关于劳动关系以及与之相关的界定雇佣合同和承揽合同的法官法是否都变成废纸了呢？至少从各类文献来看，已有的教义学内容和体系并没有被打破，学界对新法进行了激烈的批判，司法实务似乎也没有受到新法的实质性影响。一方面，立法者高度还原法官法的编纂理念导致新法并没有严重偏离原有的民法和劳动法教义学，另一方面，新法对已有教义学内容的疏漏和不恰当的还原受到了司法实务界自觉的抵制[27]。
在我国当下，与雇佣合同、劳动合同相关的民法典编纂、新经济形势下法律对劳务派遣的规制以及共享经济时代劳动关系的认定方法同样也是民法和社会法学界和实务界关心的重要问题。笔者认为，在德国此次修法经历了两年多的时间之后，相关研究中已经沉淀了很多成熟和有益的东西，其中的启示和借鉴意义值得我们深思。
（一）民法典与劳动合同
民法典在制定过程中是否应当解决劳动法与民法的关系问题？换言之，民法典的内容是否应当包含劳动合同抑或雇佣合同？这是一个绕不开的重要理论议题。本文第一部分提出，我国民法学界和社会法学界在劳动合同是否写入民法典的问题上一直有争论，这其实源于理论界存在着“社会法第三法域说”和“民法特别法说”两种观点，前者认为劳动法归属于独立于公、私法之外的社会法，因此劳动法各类单行法没有规定时不能适用民法的一般原理，{18}35其缺陷在于无法解决劳动法本身的规则残缺问题，而在已有公私法教义学之外另起一个社会法的“炉灶”费时费力，也未必能在短期内获得普遍认可；后者认为劳动法系民法的特别法，此观点解决了劳动纠纷的司法适用问题，但是在裁判实践中却经常面临着劳动争议不适用民法规范的主流意见的干扰，虽然司法解释中一度出现劳动争议可以适用民法解决的观点，如最高人民法院曾指出竞业限制的违约金纠纷可参照《合同法》解释处理，上海市高院也曾主张劳动争议可参照适用《民法通则》《合同法》中最接近的条款等[28]。在中国法学会版《中华人民共和国民法典•民法总则专家建议稿（征求意见稿）》中也曾写入“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者、劳动者等自然人有特别保护的，依照其规定”，但是最终颁布的《民法总则》第128条几乎照搬了该表述，却删去了“劳动者”。目前的《民法典合同编》的征求意见稿和草案审议稿中也没有将劳动合同作为有名合同的类型列出，这是否意味着劳动法被彻底剥离出民法，从而第三法域说获得了胜利呢？
本文主张，在民法典编纂的语境下讨论劳动法的部门法归属是不恰当的。民法典中写入劳动合同、劳动者等概念与判断劳动法是否属于特别民法是两个层面的问题。民法典是私法领域的基本法，但并非全部。某个部门法出现在民法典中可以作为该部门法系特别民法的重要论据，但是没有出现也并不意味着其不归属于民法。众所周知，民法典的编纂贯穿着形式平等的理念，这种工具主义理性维持着民法典作为一个逻辑上可以自洽的有机体存在着，并可以通过法官法的解释获得长久的生命力。如果在这一个“纯粹”的体系中任意堆放实用主义理念发展出来的一些制度创设，那么民法典就不再是一部法典，而成为私法领域的大杂烩。举例而言，《瑞士民法典》中出现了劳动合同的概念并写入了很多劳动基准法，甚至工会法的内容，但是一般认为，《瑞士民法典》系“网罗了一切实质意义上的私法规范的私法法典（Zivilgesetzbuch）”，其弊端表现在使私法扁平化，助长“民法帝国主义”以及民法典“部门法化”导致的多元诉求之间关系紧张等等。{19}
《德国民法典》与我国正在着手编纂的民法典显然异于《瑞士民法典》，在合同分编上，其列举的有名合同需要贯穿一个统一的逻辑。通过前述的德国学界对《德国民法典》第611a条三份修正案的批评以及最终文本，不难发现这个文本即使尽量向学界意见靠拢，但是最终效果也未能令人满意。即使抛开新法对劳动合同中指挥权、雇员等概念的界定是否科学且全面的问题不谈，学界大多也认为劳动合同难以进入《德国民法典》合同编的体系中：该编各条的标题应当是某某合同，而非某种权利义务，亦非合同的主体，其编排的依据是合同的标的，如买卖合同指向的是物的所有权，雇佣合同是劳务，承揽合同是劳务的成果等，因此如果写入劳动关系，其标题只能是“劳动合同”，但是界定劳动合同却只能从雇员对雇主的人格从属性入手，也就是通过描述劳动合同主体的特征（即界定具体人格）来区分其与雇佣合同的区别，这就与区分其他有名合同的标准不在同一层面上，立法体例的不统一破坏了法典的形式主义理性。
事实上，如果希望通过规定行为规范达到限制契约自由，实现社会保护的目的，在《德国民法典》之外发展劳动单行法的做法已经足够。对我国而言，德国原有的立法体系更值得借鉴，原因至少可以表现为两方面：
一方面是基于概念衔接的需要。将法官法和单行法中确立的一些规则再写入民法典不仅多余，而且不伦不类，抛开前文所述的劳动合同的关系性契约性质决定了其并非纯粹的合同不谈，即使将劳动合同法认定为特别私法，由于其内容的复杂性和独特性，纳入民法典也需要一个“转接插口”。当今世界各国民法典面临的****问题即是如何处理其与特别民法的关系，由此陷入一个两难的境地之中：如若采取“法典解构”的思路，即不规制劳动关系，则民法典可保持纯粹性，但是放弃了作为市场经济基本法的地位；若采取“法典重构”的思路，即将政策性较强的劳动合同纳入进来，则民法典可维持“崇高的地位”，但是与传统民法典的价值取向抵牾，且难与传统民法体系兼容。{20}笔者认为，劳动合同与其他有名合同相比，其特质在于非中立性和政策性，即对劳动者倾斜保护的理念会随着社会因素的变迁时时摇摆（如在不同经济形势下，对劳方和资方做不同的处理来保障就业等等），这就需要特别法和法官法适时调整，因势治理，而民法典必须保持高度的稳定性，为了在稳定性的基础上增加广泛的适用性，这里采用苏永钦教授提倡的“木马原理”更为恰当：民法典需要引介政策性私法，但不宜直接写入，而应当创建一些概括授权的转介条款，这仿佛一个“特洛伊木马”，源源不断地将特别法代表的公共政策导入中立的民法，以此来协调国家管制和私法自治。{21}也就是说，劳动合同需要一个“转接插口”来纳入民法典，这个插口的前端可以与民法典的体系相容，后端还要有较强的适用性，可以接入带有政策性的劳动合同。这样可以保障个案的司法者通过转接插口就具体情形做权衡，在较长的时间内，法官累积的能力可以使成本降低而增加效益，这其实就是德国劳动法院通过雇佣合同的类型化赋予劳动合同教义学内容的做法。
另一方面是基于规范数量和性质的考虑。基于篇幅以及与各类有名合同实现立法平衡，以抽象人格理念编纂的法典中并不适宜全盘列举人格从属性的内容，增加这样一个概念将破坏民法典体系的完整。劳动合同是劳动法上最基本的概念，其带来的是劳动法的一整套内容，对民法典体系的颠覆显而易见。当然，也许有人以德国债法改革为例说明现代民法典处于社会保护与契约自由的权衡之中。本文主张，债法现代化法指向的是消费者保护法，其受到国家管制的程度无法与劳动法同日而语：与“一堆松散的、约定俗成的特别法组合”的消费者法相比，劳动法有着一套非常清晰且可以与私人自治分庭抗争的指导理念来统合，如劳动基准法、集体劳动法等等都对私人自治构成了实质性的挑战。{22}83这一整套异质化内容的植入无疑将弱化民法典的私法属性，由此破坏了民法体系的完整，减损了体系效应。况且，我国在这方面还有着特殊的国情：由于集体协商机制不发达，为了实现对劳动者的倾斜保护，个别劳动法承载了很多集体劳动法的功能，例如无固定期限劳动合同的强制缔约情形等等[29]，也即是说私人自治因素稍强一些，且将劳动合同概念作为体系基石的个别劳动合同法在我国强制性因素也较多，因此，在民法典合同编中写入劳动合同条款不合时宜。
回应本节开始提出的问题，笔者认为我国民法典在制定过程中应当回避劳动法与民法关系的问题。这并不会影响劳动法属于特别私法的判断。事实上，即便是在劳动关系法（劳动合同法）是私法的组成部分已成通说的德国，其《德国民法典》中出现了劳动合同也遭到了学界的“口诛笔伐”，我国应当延续《民法总则》中摒弃劳动者特别保护的表述，也就是说，目前《民法典合同编（草案）征求意见稿》以及《民法典合同编（草案二次审议稿）》中不出现对劳动合同界定的条款是正确的，未来此类问题应当交由劳动单行法和法官法解决。
（二）民法典与雇佣合同
民法典的体系化优势表现在对法律关系类型进行查漏补缺，这一点在合同编的有名合同一节中表现得尤为明显。有名合同部分采用同一种标准（即标的指向的内容），将市场经济中纷繁复杂的合同抽象概括成为若干种典型类型，进而构建了一个完整的合同类型体系。在编纂民法典时，体系可以指导立法者创设新的合同类型去涵摄实践中已有的，但被立法所忽视的法律关系，从而有益于司法机关提高办案品质和办案效率，降低办案成本。这与化学元素周期表的编纂原理很类似：人们按照原子的核电荷数排列出一个表格，就像搭建了一个由若干格子构成的架子，自然界现有的元素填满了某些格子，没有元素的某些格子空着，这样方便人们在相邻的区域内寻找新的元素来填满空格，为未来科学探索的方向提供理论依据。
一般而言，有名合同以标的为标准可划分为财产交易合同和劳务交易合同，前者以所有权的流转内容进一步区分为买卖、赠与、借款、租赁等合同类型，后者以劳务的提供内容区分为基于信赖托付他人代为劳务的委托、行纪和居间，指向劳务实现的积极成果的承揽，指向以时间为劳务衡量标准的雇佣等合同类型，劳动合同也以时间为标准控制劳务提供的阶段，但在主体上存在从属性，因此可作为雇佣合同的特殊类型与下位概念，不应与其他劳务提供的有名合同等同视之。我国目前的问题是，《民法典合同编》的各类草案和审议稿未规定雇佣合同，这不得不说是一个遗憾。
1.我国雇佣合同缺失的成因
从历史角度观察，上世纪30年代，史尚宽先生即已在债法的框架中分析了雇佣契约，并将劳动契约认定为受到劳动基准法规范影响的“特种之雇佣契约”，{23}270此后以王泽鉴教授为代表的我国台湾地区民法学界饶有兴趣地深入探讨了雇佣契约，为将其写入我国台湾地区“民法”提供了丰富的理论贡献。我国大陆地区在上世纪90年代中期编纂合同法之时，曾经有过写入雇佣契约的计划，但是最终版本中摒弃了雇佣契约，梁慧星教授亦认为：雇佣契约未作为有名合同纳入是《合同法》的不足之一。{24}造成这一结果的原因，有学者曾归纳为三个方面：即民事立法起步晚以及对此问题关注不足、计划经济下劳动者作为“单位人”管理导致雇佣劳动远离中国社会、人事关系被疏离于法律调整之外。{25}还有学者指出，我国《合同法》编纂之时已经开始着手制定《劳动合同法》，立法者认为将规制劳务给付的雇佣合同写入后者即可，无需再浪费民事基本法的立法资源。{26}
笔者认为以上分析皆言之有理，但似乎仍然需要从《合同法》立法的时代背景中寻找深层次的原因：在该法开始着手起草的整个上世纪90年代，法学界对雇佣合同的法律性质以及其与劳动合同的关系尚认识不清，由此产生了将雇佣合同纳入民事基本法是否合适的疑问。对于这一尚未解决的问题，立法者做出了搁置一边的选择。这在社会主义市场经济建设尚处于起步阶段，计划经济下公法性质的用工形式还大量存在的历史环境下是不难理解的：首先，雇佣合同指向的是有偿的劳务交易，其原型是罗马法上的对非自由劳务的租赁，这样不可避免地给人造成了强占处于经济劣势地位者劳务的印象，引发了“剥削”的联想；其次，雇佣合同指向的是以时间为标准衡量的劳务，当义务要素发挥的影响不强时，被雇佣者对雇佣者会在一定程度上呈现出人格从属性的特征，从而难以划定与劳动合同的界限，在强调立法至上、法官法并不发达的上世纪90年代，立法者很容易“抓大放小”，将雇佣合同排除出民事基本法。
2.我国民法典中应当写入雇佣合同
以时间来衡量劳务交易的雇佣合同，是一种传统私法关系，在互联网时代用工形式多元化的趋势下，其非但没有过时，反而焕发出新的生命力，在新形势下更具备适用上的张力；德国民法学界发展出了丰富多彩的雇佣合同教义学内容，使其更加具备“公因式（vor die Klammer）”的特征。尽管从法律史的角度观察，德国法上将雇佣合同作为标的是一切有偿劳务的合同类型是对罗马法传统的背离，但是在教义学的意义上，雇佣合同拥有了涵摄劳务给付形态契约的能力，主要表现在其对雇佣方式的三分法上。
在此次《德国民法典》修订的背景下，劳动法学界的讨论更加印证了该合同类型在私法合同体系中的重要性。在笔者看来，我国民法和劳动法实务中迫切地需要确立雇佣契约的法律地位，而且雇佣合同置于劳动法之中亦不适合，理由是：
第一，我国民法和劳动法学已经完成了知识积累。自1999年《合同法》颁布以来，我国民法理论研究历经二十多年的积累，我们已经对雇佣合同法律性质的认识有了实质的提升，原有的意识形态障碍已经消除。德国合同类型教义学给我们的启示是，源自罗马法上“劳务租赁”的雇佣在本质上是一个中性的概念，市场经济下的雇佣与委托、承揽等劳务交易合同类型处于同一层面上，其区别仅在于标的的衡量标准不同，并无意识形态的羁绊。既然委托和承揽等合同类型可以存在于我国的有名合同体系之中，有着重要教义学功能的雇佣合同也应当在此体系中拥有一个合法的地位。就名称而言，雇佣合同的德文是Dienstvertrag，从字面来看，译为“服务合同”或“劳务合同”均无不可[30]，但是考虑到诸多合同类型的标的都是服务或劳务，易造成混淆，而且此概念在民法学上业已约定俗称，民法典沿用这一称谓亦可接受。
第二，市场化的用工方式已经成为我国劳动力市场之主流。如果认为在上世纪90年代中期，《合同法》的编纂还受到计划经济用工“单一化”和“行政化”影响的话，那么在社会主义市场经济体制已经推行了将近三十年之后，这种影响已经日渐削弱，市场化的用工方式呼唤将劳务的需求和供给关系纳入到民事立法中。因为当前的社会经济基础已可足以支撑起雇佣契约作为有名合同的法律地位。目前，以提供劳务为内容的服务行业已经成为我国国民经济的重要组成部分，并构成推动经济发展的主要力量，国家统计局公布的数据显示，2017年服务业增加值比重为51.6%，远超过第一产业和第二产业的7.9%和40.5%[31]。因此，以服务为标的的合同已经成为数量庞杂的一种合同类型，然而在法律规制方面，此类合同却一直没有取得民法典中典型合同的地位，实践中将其不恰当地归入委托合同或者承揽合同的情况不在少数，市场经济对服务提供方式的需求呼唤雇佣合同的独立地位和相应的法律规制手段。
第三，新技术下的就业形态多元化呼唤弹性化的法律调整方式。在若干年前，我国法学界探讨雇佣合同作为民事合同地位之时，一般以非产业化雇佣，如农业雇佣、家庭雇佣、私人雇佣等无法纳入劳动法调整，从而导致相关劳务提供者法律保护的真空作为论据[32]。在互联网时代，尤其是移动互联网时代，新技术的应用带来了花样繁多的新就业形态，劳务提供者与需求者在时间和空间上完全分离，指挥权和隶属性发挥的影响“似有还无”，传统的劳动关系认定中严格的资质审查导致了“某人要么是劳动者，要么不是”的僵化结论，从而完全受或者完全不受劳动法的保护，于劳务供求双方都难以接受，而社会保险与劳动关系严格绑定的做法更加剧了双方关系的紧张。事实上，认定劳动关系往往不是新就业形态纠纷关注的焦点，劳动关系指向的倾斜性保护才是最终目的。笔者以“网络”“平台”“劳动关系”“劳动合同”为关键词在中国裁判文书网检索，共获得逾700个判决，绝大部分案件的诉讼请求都是社会保险参保和缴费，但无一例能够胜诉。因为法院的意见一般是认定为服务合同或合作合同。在德国民法上，雇佣合同强大的适应力和解释力表现在其能够依据人格从属性、经济从属性的有无将劳务提供方区分为自雇者和类雇员，后者可以受到劳动法部分重要内容的倾斜性保护，主要是和生存权、平等权有关的休假、安全保护、社会保险等。此立法思路值得我国借鉴[33]。
第四，雇佣合同无法纳入到劳动法体系之中。民事基本法列举的典型合同一般具有两大特征，其一，在复杂的交易形态中具备普遍性和代表性，而不局限于某一种特定交易；其二，可堪无名合同之典范，也就是说其规定可类推适用至其他合同。此两个特征可在规范层面和实施层面上发挥典型合同的“公因式”功能。雇佣合同制度创设之后，其对各种劳务交易方式的抽象性和对其他合同类型的类推适用性越来越凸显。与劳动合同相比，雇佣合同更具有“形而上”的特征，其不局限于劳动关系的藩篱，业已延伸至所有的具备和不具备从属性的劳务交易领域。如果按照《合同法》立法者起初的设计，将雇佣合同列入《劳动合同法》中，在一众劳动关系规制条款中列入一个囊括所有劳务交易内容的合同类型，《劳动合同法》要么变得名不副实，要么丧失保护与用人单位存在隶属性的劳动者的立法目的。概言之，《劳动合同法》之“小马”难以拉动雇佣合同之“大车”。
综上，笔者认为，雇佣合同写入我国未来的民法典合同编中，作为一类有名合同类型在时代背景和理论积淀方面都不存在障碍，而互联网经济中层出不穷的新就业形态可以作为雇佣合同入法的“催化剂”。有学者指出，劳动法的初衷是为处于从属性关系之中的劳动者提供保护，但无奈从属性具备多种因素，且强弱亦有别，因此需要通过民法和劳动法的合理分工区别对待，{27}本文主张，我国可以以民法典的编纂为契机，弥补《合同法》中无雇佣契约的遗憾，而这不仅仅是完善合同法体系的需要，也是解决新技术时代新问题的需要。
（三）新经济形势下对劳务派遣的规制
21世纪以来，劳务派遣制度在世界范围内广泛应用，如何对其进行法律规制已成为各国劳动法学界共同关注的话题。2012年年底，《劳动合同法》修订了劳务派遣一章，提高了派遣单位的资质要求并定义了劳务派遣的性质，2014年年初，人社部公布了《劳务派遣暂行规定》，从限制用工范围和用工比例、优化劳动合同和劳务派遣合同的订立和履行、明确劳动合同的解除和终止条件等三个方面规制劳务派遣。应当说，这些法律法规在压缩和优化劳务派遣方面的效果明显：据全国总工会的统计，2011年，全国企业劳务派遣工占企业总人数的13.1%，约3700万人[34]，经过近六七年的治理，我国劳务派遣工的数量缩减显著，据人社部公布的数据，截止2016年年底，全国派遣人员876万人，登记要求派遣人员552万人，即使将两项数据叠加，也不过占到2016年总就业人数的2%左右[35]。
那么，究竟有多少劳务派遣被转化为外包方式，即德国法上所谓的“伪劳务派遣”？目前尚无相关的统计数据，但是据笔者以“劳务派遣”“外包”“承揽”为关键词在中国裁判文书网的搜索结果显示，这类纠纷自2013年以来呈明显上升趋势：该网选取的2014年之前的案例仅为个位数，而2015-2017年，每年陡增至150个以上，2016年达到了174个。这至少说明了相关个案纠纷已经成为司法审判实务中的热点问题，因此，我国的确存在以修法界定劳动合同和承揽合同区别标准的必要性。
《德国民法典》修订的目的之一就是规制劳务派遣，尤其是克服第三产业领域通过劳务外包规避法律对劳务派遣限制的现象。新第611a条颁布之后，学界深刻地反思了劳动合同、雇佣合同、承揽合同既有的法官法和教义学，取得的比较一致的结论就是：立法者将法官法对劳动合同特征的总结写入《德国民法典》，此做法无疑提高了法的明确性，但是“伪劳务派遣”并不需要通过新增劳动合同概念来规制，已有教义学中对雇佣合同和承揽合同的区分标准足以完成这一任务；有鉴于劳动合同不适宜写入民法典的诸多理由，正确的方式应当是将已有的法官法和教义学成果规定在具体的单行劳动法之中。
德国学界对新第611a条的讨论中，有以下新认知值得我们关注：
首先，层级的同一性。按照现有的理解，雇佣合同的标的是一切劳务，承揽合同的标的是劳动成果，劳动合同的标的是隶属性劳动。因此，雇佣合同与承揽合同才是处于同一层级的契约类型，劳动合同仅为雇佣合同在产业社会（industrial society）的特殊形式，具备劳务派遣特征的外包可以满足雇佣合同的条件，在这里雇佣合同发挥了较劳动合同而言更加强大的解释力。德国法院在处理“伪劳务派遣”纠纷时一般不会涉及对劳动合同的判断，通常的做法是将劳动合同作为补充内容写在雇佣合同之后的括号里，不会再单独审查[36]，此论证思路可供我国在引入雇佣合同类型之后借鉴。
其次，时间要素与义务要素。雇佣合同系继续性契约，承揽合同系一时性契约，民法上继续性契约理论已经可以将二者区分开来，如承揽合同被认定为无效后双方分别返还，雇佣合同和劳动合同则不能等等。但是，这种标准却无法区分同样作为继续性合同的雇佣合同和劳动合同。时间要素和义务要素在不同继续性合同中发挥不同作用的认识可以为司法判断提供有益的启示。如前所述，雇佣合同关注的是劳务义务的内容，与劳动合同的标的相比往往更加具体，而劳动合同的继续性表现在雇主对雇员给付劳动的时间控制上，义务内容抽象。这为两类合同中报酬支付方式和成果风险承担方式的差别提供了理论依据。
综上，我国如果希望通过界定合同类型来区分劳务派遣和外包，从而实现对劳务派遣的法律规制，应当吸取此次《德国民法典》修订的教训。一方面，应当在未来的民法典合同编中增设雇佣合同，并尽可能地描述其与承揽合同、委任合同的关系，德国民法教义学中有益的成分可以为我所用。另一方面，将司法审查的发力点集中在对雇佣合同与承揽合同的区分上。当然，在《劳动合同法》等具体劳动立法中写入劳动关系、雇员、指挥约束性等概念也未尝不可，毕竟对于司法判断而言，在没有破坏法律体系完整性的前提下增强明确性是“有百利而无一害”的事情。在这方面，笔者以为将结合德国学界意见修改后的新第611a条的表述照搬过来即可，毕竟将着眼于雇员概念和指挥权特征的劳动合同（更确切地说是劳动关系）写入《劳动合同法》更加具备法律体系上的逻辑性，这也可算是《德国民法典》此次修订带给我们的积极借鉴意义。当然，德国民法和劳动法教义学中对雇佣合同与劳动合同差异的判断标准以及雇佣合同三分法与部分类推适用劳动法倾斜性保护条款的做法也颇值得借鉴，这些问题的复杂性决定了通过司法解释形成法教义学的路径更为合适。
五、结语
《德国民法典》对第611a条的修订在整体上并不成功。在法教义学的层面上，《德国民法典》原有条款结合法官法已经可以合理划定承揽合同和雇佣合同的界限。劳动合同在教义学逻辑中不应当再作为一类独立的合同类型与雇佣合同并列，否则将破坏《德国民法典》既有的合同体系；而劳动关系淡薄的契约属性也决定劳动合同与其他典型合同的立法表述难以相容，有鉴于民法典私法领域基本法的定位，在民法典中增设劳动编没有必要。我国在编纂民法典时，不应当将劳动合同作为有名合同的类型，正确的做法是将雇佣合同纳入到典型合同的体系中，保持劳动法相对于民法典的独立性和特殊性，此举不但可以保障民法体系在形式上的完整性，而且也有利于降低立法和释法的难度。
【注释】 作者简介：娄宇（1980—），男，河北沧州人，中国政法大学民商经济法学院副教授，法学博士，经济学博士后。
*本文得到Wolfgang D?ubler、Ulrich Becker、郑尚元、易军、赵红梅、谢增毅、沈建峰、杨飞、金英杰等师友的点拨指正，也得到了匿名评审专家的修改建议，深表感谢，当然文责自负。
[1]相关的讨论详见易继明：《历史视域中的私法统一与民法典的未来》，《中国社会科学》2014年第5期；谢鸿飞：《民法典与特别民法关系的建构》，《中国社会科学》2013年第2期；谢德成：《民法法典化与〈劳动合同法〉的立法关系》，《中国劳动》2015年第9期。
[2]参见http://www.npc.gov.cn/COBRS_LFYJNEW/user/UserIndex.jsp?ID=13131607，访问日期：2019年1月6日。
[3]参见〔德〕米夏埃尔•马丁内克:《德国民法典与中国对它的继受———陈卫佐的德国民法典新译本导言》，载陈卫佐译注:《德国民法典（第4版）》，法律出版社2015年版，第10页。
[4]《德国民法典》自481条规定的部分时间居住权合同始，至676条规定的委托和实务处理合同终，列举规定了逾30类有名合同。参见BverfGE 1991,809ff (811); G. Thüsing, Angemessenheit durch Konsens – zu den Grenzen der Richtigkeitsgew?hr arbeitsvertraglicher Vereinbarungen, in RdA,2005,257ff.
[5]BT-Drs.18/673.
[6]BT-Drs.18/923.
[7]BT-Drs.18/10064.
[8]以下详见BT-Drs.18/9232；BT-Drs.18/10064；BT-Plenarprotokoll 18/197.
[9]Tuengerthal/ Andorfer, Zur Formulierung des §611a BGB im Referentenentwurf des BMAS vom 16.11.2015 und die hieraus nicht herzuleitenden Folgen für die Abgrenzung werkvertraglicher T?tigkeit und Arbeitnehmerüberlassung bei kooperierenden Unternehmen, in 22.12.2015/ An/St/He/RiAWZ-A.07., S.2.
[10]BT-Drs.18/10064, S.4.
[11]BAG Urteil vom 25. Mai 2005,5 AZR 347/04
[12]BAG, NZA-RR 2007, S.424.
[13]BAG, NZA-RR 2016, S.288,289.
[14]对此详见Henssler: überregulierung statt Rechtssicherheit – der Referentenentwurf des BMAS zur Reglementierung von Leiharbeit und Werkvertr?gen, in RdA,2016, Heft 1, S.28.
[15]BAG, NZA-RR 2016, S.288,289.
[16]BAG, NZA-RR 2016, S.288,289.
[17]BT-Drs.18/10064, S.17.
[18]对此详见Richardi, Der Arbeitsvertrag im Licht des neuen §611 a BGB, in NZA,2017, S.36ff.
[19]对此参见Henssler: überregulierung statt Rechtssicherheit – der Referentenentwurf des BMAS zur Reglementierung von Leiharbeit und Werkvertr?gen, in RdA,2016, Heft 1, S.39.
[20]根据我国《劳动合同法实施条例》相关规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
[21]参见滴滴司机网对指派模式的介绍：http://www.didiabc.com/new/124.html，访问日期：2018年3月7日。
[22]相关的倾斜性保护法律包括《联邦休假法》《一般平等待遇法》等，而且类雇员的诉讼可以走劳动法院的法律途径。参见〔德〕雷蒙德﹒瓦尔特曼著，沈建峰译：《德国劳动法》，法律出版社2012年版，第46页。
[23]例如《德国社会法典第6册——法定养老保险》第2条第9项，如果类雇员没有雇佣别的人手，而且长期基本上只为一家客户服务，那么该类雇员有义务参加法定养老保险。
[24]BGHZ 82,100(105); BGHZ 151,330(332) u.a.
[25]BGHZ 151,330(333).
[26]参见国务院法制办公室：《中华人民共和国劳动合同法注解与配套》，中国法制出版社2017年版，第267页。
[27]对此详见B?hm, Echter“ Auftrag oder，verdeckte“ Arbeitnehmerüberlassung?-Beispiele gelungener Kasuistik und misslungener Legaldefinitionen, in NZA 2017, S.494ff.
[28]参见最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第28条；上海市高级人民法院《关于民事案件审理的几点具体意见》（沪高法民〔2000〕44号）第3条。
[29]例如，根据《劳动合同法》第14条，单位甚至被要求承担与较长工龄的劳动者（连续工作满十年、连续两次固定期限合同等）直接缔结无固定期限劳动关系的义务。
[30]笔者没有考证过“雇佣契约”一词的来源，但是就其作为法律概念的内容而言，其与政治经济学上所言的“侵占剩余价值的剥削”不存在任何关联，后者强调的是劳动导致的资本增值，而劳务完全可以脱离资本独立存在。在某些《德国民法典》的译本中，Dienstvertrag也译作“劳务合同”，此译法可能造成与以其他劳务为标的的合同的混淆，但是消除了意识形态的病垢。参见郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社2001年版，第143页。
[31]参见国家统计局：《2017年国民经济和社会发展统计公报》，http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201802/t20180228_1585631.html，访问日期：2018年10月20日。
[32]这方面的著述包括赵红梅：《家政服务工作范围与待遇法律规范的功能属性——从私法学视角分析》，载胡大武主编：《理性与选择：家政工人研讨会论文集》，中国政法大学出版社2011年版，第114页；谢增毅：《超越雇佣合同与劳动合同规则》，《清华法学》2012年第6期。
[33]此处甚至可以更进一步，在众包工作的自雇者合同中也引入雇主的严格责任，解决自雇者承担责任能力不足的问题，有效平衡由双方经济地位差异造成的社会问题。前一段时间，发生了多起“饿了吗App”送餐员撞人逃避责任事件，平台认为与送餐员之间是合作关系，不承担后者的侵权责任，导致受害人无法获得补偿。参见http://tech.sina.com.cn/i/2017-01-03/doc-ifxzczfc6694368.shtml，访问日期：2018年10月30日。
[34]全总劳务派遣调查组：《当前我国劳务派遣用工现状调查》《中国劳动》2012年第5期。
[35]按照中国移动各地分公司的说法，劳务派遣主要通过裁员、内退和内部创业等途径消化。数据来源：《2016年人力资源市场统计报告》，http://www.gov.cn/shuju/2017-06/05/content_5199966.htm，访问日期：2018年3月15日；国家统计局颁布《National Data国家数据》http://data.stats.gov.cn/search.htm?s=%E5%B0%B1%E4%B8%9A，访问日期：2018年3月15日。
[36]BGHZ 151,330(333); BGHZ 58,225; BGHZ 151,330(332) u. a.
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