一、问题的提出

　　在现实生活中，行为人伪造、盗窃、拾得他人的印章、合同书、授权委托书，进而冒充他人名义实施法律行为的情况屡见不鲜，在司法实践中亦呈现为热点问题。[1]从私法的角度看，早在1998年，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释〔1998〕7号）4条和第5条第1款就区分了代理权外观证明的借用与盗用、伪造的情形：前种情形应由本人对善意相对人承担责任，后种情形本人则不承担责任。但是，该解释第5条第2款又规定，行为人盗用或者伪造代理权凭证，本人有过错的则由其对相对人承担赔偿责任。由于本人的过错程度不易判定，因而在代理权外观被盗用、伪造的情形，如何协调和适用前述规范，从而认定本人究竟是否构成表见代理就变得非常困难。

　　在“民法总则”制定的过程中，对于行为人伪造、盗用、拾得代理权凭证以本人名义实施代理行为的私法效果，2016年11月全国人大常委会法工委发布的《民法总则》（草案第二次征求意见稿）第152条规定的表见代理的除外条款包括两种情形：一是行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的；二是被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗的。然而，2017年3月初全国人民代表大会发布的《民法总则（草案）》大会审议稿，又删除了该除外规定。最后（3月15日）表决通过的《民法总则》表见代理规范并未规定除外条款，而是采取了与《合同法》第49条相同的规定。数个立法草案以及正式法律文本就“行为人伪造、盗窃、拾得公章、合同书或者授权委托书等”的私法效果规定的不一致，反映出立法机构对于此类行为是否构成表见代理的犹豫不决。

　　然而，我国司法审判实践在伪造、盗窃代理权凭证案件上的丰富判决与立法机关的沉默态度形成鲜明的对比。从最高人民法院的相关裁判来看，此类案件判定不一。例如在“兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷案”中，最高人民法院采否定说，不认可表见代理；[2]但是，在与之类似的“武汉数控房地产开发有限公司与邓剑虹其他合同纠纷申请再审案”中，最高人民法院又认为无权代理行为构成表见代理。[3]这显然有悖于“相似案件应作相同处理”的正义原则。在民法典编纂之际，笔者拟从现行立法与学说出发，就“行为人伪造、盗窃代理权凭证实施法律行为的私法效果”予以分析，以期在理论上回应我国现有相关判决尤其是最高人民法院的系列判例，进而为完善民法典总则的立法略尽绵薄之力。

　　二、伪造、盗窃代理权凭证的学说分歧及其根源

　　（一）伪造、盗窃、拾得代理权凭证的相关学说分歧

　　对于行为人伪造、盗用、拾得被代理人的代理权凭证等而以其名义实施法律行为的私法效果，从学者建议稿来看，2016年7月中国法学会民法典编纂项目领导小组和中国民法学研究会组织撰写的《民法总则专家建议稿》（王利明教授负责）第170条第2款规定，下列行为不得适用表见代理：“（1）伪造单位的公章、营业执照、合同书或者授权委托书，假冒他人的名义实施法律行为；（2）被代理人公章、营业执照、合同书或者授权委托书遗失或者被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的。”此外，孙宪忠教授（第216条第1款）、杨立新教授（第169条第2款第3项但书）各自负责起草的学者建议稿也规定了与之大体相同的除外条款。这表明，行为人伪造、盗窃、拾得代理权凭证实施法律行为的，均不构成表见代理。有学者据此评论认为，历次草案但书所列举的“伪造他人的公章、合同书或者授权委托书”“被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗”等情形，或者属于伪造签名，或者属于并非从签发人处取得的空白文书（与物权法中的所谓占有脱离物性质相类），即便其使用的是他人真实的公章或签名，也应解释为无权代理人所做出的表示，从而依无权代理的规则由行为人自己承担责任。正如占有脱离物原则上不适用善意取得制度，伪造或违法取得的空白文书也不应以权利外观之信赖保护为由适用表见代理的规定。[4]

　　尽管上述学者所负责的学者建议稿均认为行为人伪造、盗用、拾得代理权外观证明实施代理行为不构成表见代理。但是，针对该问题的解决，近年来仍有年轻学者对此予以深入探讨，大体提出以下三种思路：

　　第一，以风险归责作为判断表见代理的标准。应当比较本人与交易第三人谁更容易控制产生代理权表象的风险。既然被盗用者更容易控制公章被盗用之风险，理应由其承受公章被盗用的不利后果。就私刻单位公章而言，如果公章使用人是从该单位获取公章印模并据此私刻公章，那么应当认定由该单位承受私刻公章之风险；反之，如果公章使用人是依据自身经验“凭空”私刻公章并且利用该公章制作授权书或者签订合同，则不应认定由该单位承受私刻公章之风险，因为该单位根本无法控制此种风险。[5]

　　第二，表见代理的可归责性以风险归责为原则，基于表见代理与善意取得的基本结构相似性，通过类比善意取得之中的占有委托物与占有脱离物，区分行为人是否是基于本人意思而占有代理权外观证明，并试图对认定表见代理构成的要素进行动态体系化的建构。具体而言：①如果行为人基于本人意思而占有代理权外观证明（例如保管代理权凭证），被代理人具有可归责性，即使基础关系无效或事后被撤销；②行为人非基于本人意思而占有代理权外观证明或类似情形（例如伪造或盗窃代理权凭证），被代理人一般不具有可归责性，但在商事交易等更注重安全和效率的情形中存在例外。[6]

　　第三，通过意思表示的规则予以判断。若是本人出于保管之目的或委托实施非私法法律行为之目的而将印章、授权委托书等交付他人，该他人擅自使用这些材料订立合同，或者行为人盗用或伪造印章、授权委托书实施无权代理，就本人而言这类似于表示意识的欠缺。在此情形下，即使本人有过失，但相对人因该“代理权通知”而产生了正当的信赖，本人也可免于承担履行责任。[7]

　　（二）学说分歧的困境及根源

　　比较而言，前述两种观点虽然均以风险归责作为判断伪造、盗窃代理权凭证是否构成表见代理的关键，但是两者赋予“风险归责”的涵义并不相同。前者关注的是本人与交易第三人谁更能控制伪造、盗窃代理权凭证的风险；而后者着重的是本人的意思表示与保管、盗窃、伪造代理权凭证的行为是否具有关联性（同时强调商事交易存在例外），这与第三种观点实质上是相似的。

　　上述观点虽具有合理性，但是对于伪造、盗窃代理权凭证行为的私法效果的判断，仍然存在以下不足之处：①风险归责原则的适用限于商事代理。商事领域的风险归责以及外观主义的运用是对商人的加重责任。在民事领域，仅在本人有过错时，才可由其承担法律上的不利，“过错原则”应属妥当。从比较法上看，经由德国学说与判例发展而来的容忍代理（Duldungsvollmacht）与表象代理（Anscheinsvollmacht），两者的差异在于本人“知道”的主观状态的不同：前者是指本人明知行为人以其名义实施代理行为而未干预，交易第三人善意信赖代理权的存在，由本人承担授权之责；[8]后者意指本人虽然不知行为人实施代理行为，但是其若尽必要注意义务本来是可以知道并加以阻止，交易第三人善意信赖代理权的情形。[9]表象代理并不适用于民事代理，而是适用于商法上的代理制度。[10] “表象代理”规则可以涵盖企业的负责人、经理人、代办权人等伪造、盗窃代理权凭证而实施持续性法律行为的情形。若是企业未尽足够的审慎义务并阻止“代理人”的行为，则由此形成代理权的授权表象。在本人的归责原则上，“表象代理”规则采用的是与过错无关的营业风险归责。尽管经营者对于权利外观的产生没有过错但仍然可归责于他，因为重要的不是虚假代理人的行为是否可被“正常的”经营组织所知悉和阻止，而在于其是否可被“理性的”经营组织所知悉和阻止，这体现了过错责任和风险责任的区别。[11]②表见代理与善意取得均属于权利外观责任，将前者类推后者的构思非常精巧，然而表见代理与动产善意取得仍然存在不可忽略的差异。一是无论动产善意取得以无权处分人获得占有是否基于本人的意思为判断依据，还是表见代理以无权代理人获得代理权凭证是否基于本人授权的意思而占有，这均蕴含了可归责性。但是相比动产善意取得更为复杂的是，代理权凭证还可能基于保管等因素由无权代理人占有，此时是否具有可归责性而构成表见代理，显然难以判断。[12]二是对于行为人私刻代理权凭证擅自实施代理行为的情形，动产善意取得制度并无与之相类比的案型，而此类案件恰恰是表见代理中的重要疑难问题。三是伪造、盗窃代理权凭证的行为，通常都发生在商事领域。将其作为风险归责表见代理的例外情形而适用，与现实状况完全不符合，不利于对此类问题的解决。③意思表示规则显然是以民事代理为视角，未考虑商事代理的特殊性。有学者认为，我国代理制度的主导原则是法律行为领域中个人自我形成、自我拘束的私法自治原则，而体现协作作用的则为信赖责任原则，后者经由容忍代理、表见代理等个别规范的建立而被具体化。[13]至少在民事领域，与善意取得相比，表见代理对相对人正当信赖的要求更高。在现代社会，企业经营组织作为商事主体以及大规模交易的典型性等特征，使信赖保护与交易安全保护原则以及高度私法自治、自我负责原则等商法原则应运而生。[14]

　　总的来说，行为人伪造、盗用、拾得代理权外观证明实施代理行为的案件类型，具有两个鲜明的特征：①此类案型虽然也发生在民事领域，但是绝大多数案件发生在商事领域，属于商事代理的范畴。然而，由于我国在立法模式上采民商合一的形式，长期以来民事代理与商事代理的区分并未得到应有的重视。近年来，民事代理与商事代理的区隔逐渐受到学者的重视。[15]从现实生活来看，较之民事案件，表见代理在商事案件中有着更大的适用空间。据统计，我国现阶段超过2/3的表见代理纠纷发生在商事领域，而发生在民事领域的不到1/3，表见代理主要表现为企业为本人的类型。[16]最高人民法院目前正在起草的“表见代理的司法解释”，试图从民商合一的角度解决行为人伪造、盗窃、拾得公章实施法律行为的私法效果，完全未考虑此类案件在民事代理与商事代理的不同情形存在着本质的差异，这种做法势必产生不公平的结果。[17]②此类案件往往构成职务行为。在相当多的情形，伪造代理权凭证的行为系法人的法定代表人、总经理、项目经理等所为。在商业交往中，典型的职务代理如代表权、经理权与代办权等都具有与其职位、交易目的相适应的代理权限，在比较法上被认为是商事代理制度的核心。[18]诚如学者所言，法人的工作人员伪造法人公章，在法人的住所或者工作场所和善意相对人签订合同，此时不能一概认定不成立表见代理，因为法人对其工作人员的风险防范处在更加有利的地位。[19]行为人伪造、盗用、拾得代理权外观证明实施的无权代理行为主要发生在商事领域，行为人通常在企业具有一定的职位。相比民事代理，这类因企业内部职权形成的权利外观更容易令交易第三人信赖，而且第三人难以识别和防范。

　　三、伪造、盗窃代理权凭证的企业职务代理分析

　　（一）企业职务代理的法律结构分析

　　现代社会已经呈现出高度商事化、金融化、信息化的特征，形式意义上的民商分立仍然不可否认实质意义上的商法规范的特殊性。从代理制度的发展沿革来看，民事代理与商事代理并非一般法与特别法的关系，两者的发展轨迹判然有别。前者系近代自然法正义理念的产物，后者是欧洲中世纪商人习惯法的产物。[20]近代以来，随着资本主义的迅猛发展，商事主体的组织化与商事交易的日趋复杂化，催生了具有专业化与技术性的商事代理制度，此制度为企业经营活动不可或缺。借助于代理人的专业行为，商事代理成为企业对外经营和交易的门户。

　　无论立法体例上采民商合一还是民商分立，商事代理制度的内容结构较为稳定，主要包括商业辅助人和代理商。[21]前者系以代理人在商事主体内部特定职务、职位任职而进行的代理，又被称为职务代理，属于企业组织内部的代理，并通过等级、科层制嵌于企业的内部；后者是以市场经营主体的形式通过契约服务于企业，属于企业组织外部的代理。韦伯认为，职务具有等级结构以及每一职务均有明确的权限范围是科层制组织的重要特征。而职务代理与代理商反映了法人行动者与一般行动者之间所有的差别，法人行动者的结构由职位组成，而一般行动者的结构由自然人之间的关系组成。[22]职务代理人与代理商相比，前者隶属于委托人，其必须服从委托人的直接控制或监督，委托人对代理人的行动负有法律责任，委托代理人有权控制职务代理人的行动以实现特定的目标。相反，后者是独立的商人，委托人对代理商的行动不承担任何法律责任。在上述两种方法中，第一种注重行动，第二种则注重结果。[23]

　　在商事交易中，相比独立于企业组织的代理商，通过企业内部的职务代理来进行，可以节约交易成本。因为市场的运作本身含有成本，当使用指令配置资源的费用低于利用市场价格机制的费用时，相比市场价格机制而言，企业内的交易和资源配置就更有效率。[24]在市场交易中，企业面临着寻找关于产品和供应商的信息、谈判签订合同、监控绩效、诉讼和执行合同等事务，这些活动的高昂成本往往意味着，如果将它们置于科层等级组织即职务代理机构内，根据组织的权威关系做出决策会更有效率。由于职务代理的结构特征，使其在功能上与民事意定代理迥然不同：前者以职位为基础，为满足商事交易迅捷的需要，代理人处于能够反复而持续地实施代理行为的状态；后者系针对个别事务的代理，代理人所实施的通常系单一、偶发性的行为，以扩张个人私法自治的空间。

　　由于我国企业职务代理制度依托在民法的框架之中，很多制度呈现结构性缺失的状态。《民法总则》在诸多方面未能妥当区分商事代理与民事代理，企业职务代理立法的体系化与类型化思维严重不足。[25]对比德、日等大陆法系国家商事表见代理的构造，我国现行民事立法难以为商事代理提供科学的制度性支撑。比如欠缺经理权和代办权规范，诸如经理权的分配与登记规则等；当事人以代理为业的商事交易亦未被体系化整合。[26]又如《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）详细规定了经理的内部管理权限，但未明确经理的对外代理权。[27]再如，对于代办人（企业采购人员、推销人员）、店员（有代理权的雇员）的代理权，现行法也无相应的推定规范。

　　（二）代表权与代理权结构的同一性

　　我国《民法总则》61条第3款和第170条在形式上对法定代表人的代表行为与“执行法人或者非法人组织工作任务的人员”的代理行为作二元区分处理，而且分别规定对法定代表人代表权与职务代理人代理权的限制不得对抗善意第三人。商事组织代表权与代理权二元结构源于法人本质上“法人拟制说”与“法人实在说”之间的分歧。受法人实在说的影响，1999年《合同法》49条在规定表见代理之后，又于第50条规定了对因法定代表人或者其他组织的负责人实施代表行为订立的合同效力的规定。[28]该条被学说称为“表见代表”规则。[29]

　　行为人伪造、盗窃代理权凭证实施法律行为，既可能是法定代表人，也可能是法定代表人以外的工作人员。但是，鉴于企业职务代理与代表均源于委托人所授职权，两者的结构与功能相同。将代表/表见代表与代理/表见代理进行区隔并不具有合理性。在规范上，应当以企业职务代理为范畴概括法定代表人的代表权与其他具有职位的工作人员的代理权。如果说民事代理与代表之间在结构上确有差异的话（前者属于个别授权、后者属于法定职务），那么企业职务代理系企业将代理人置于经营组织的某位置，该位置恰为企业经营对外为法律行为的门户，企业职务代理权正系伴随此一定组织上地位（职务）而生。[30]企业职务代理与代表均以特定职权为基础，所不同者仅在于委托人设置职位的不同（如法定代表人、经理权人等），且在价值判断与法律效果上并无实质性的差异。[31]因此，从企业职务代理的角度出发，应将代表纳入企业职务代理规范的类型，从而形成一体化的企业职务代理概念。[32]准此以言，《民法总则》60条第1款与第170条第1款在解释上可以合并，没有加以区分的必要。

　　就表见代理与表见代表而言，两者本质上均是权利外观责任的体现，在功能上均是为了调和本人与善意第三人之间的利益冲突，以维护交易的安全。法国民法认为，表见代理人以其在公司中担任的职务为交易，或者表见代理人之前长期以公司代理人的身份与第三人为交易，若相对人的信赖合理，可以成立表见代理。[33]日本《一般法人法》第77页第5项规定，对代表权的限制不能对抗“善意第三人”。学说认为，理事等商业使用人，其地位本身即被授予了代表权，是一种法定代理，此情形适用第110条规定的表见代理。[34]因此，既然企业职务代理人/代表人在结构上没有差异，而表见代理/表见代表在功能上又完全相同，《合同法》49条和第50条并无本质区别，两个制度可以合并。

　　（三）企业职务代理的组织风险归责

　　商事代理系企业经营组织逐渐发达的产物。组织是一种对外封闭或限制局外者加入的社会关系。组织存在的基础可能是传统的、情感的或价值理想的信仰或基于目的理性的利益。[35]但是，对于企业组织而言，组织行动的基础必然是目的理性，即具有特殊目的、追求****效益的群体。科层官僚制是组织的组成要素之一，这种组织用规则和等级地位来获得效率。[36]虽然法律会对企业的重要职位（如代表人、经理权人）的代理权进行概括授权，但是在现代社会，由于企业经营组织愈趋严密，而分工愈来愈细致，企业基于各种因素的考量可能对代表人、经理以及职员等代理人的法定职权透过组织章程进行分配、管理及限制。而交易第三人对代理人有无代理权，通常只能依据法律、登记事项和交易惯例予以确认。因此，企业表见职务代理中本人之归责性，并不在一定注意义务之违反，而在企业对其经营管理组织之风险承担。[37]从权利外观责任的角度出发，企业职务代理的实质理由在于外部的交易第三人对于企业组织内部的权限分配、管理和限制常常不得而知。而企业原则上应对相关的经营组织承担风险责任，以此来判断企业对虚假代理人行为是否能够知悉和阻止。对于商事代理而言，相比交易第三人对代理人的审核成本，企业内部对代理人的控制成本通常更小，因此将交易风险分配给本人是合理的。相反，在民事领域，对于代理人的行为及其外观，本人并不比交易第三人处于更为有利的法律地位，仅在本人有过错时，才可由其承担法律上的不利。

　　四、伪造代理权凭证实施法律行为的制度构造

　　（一）伪造、盗窃、拾得代理权凭证实施法律行为的实证分析

　　对于行为人伪造、盗窃、拾得代理权凭证实施法律行为的私法效果，我国司法审判实务已发展出较为丰富的案型。最近几年最高人民法院的相关判决和裁定如下图所示。[38]

　　图示（由于行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等，均涉及公章，因此伪造、保管、拾得的对象均为公章）：“√”意示构成表见代理；“×”意示不构成表见代理；“判”表示民事判决书；“裁”表示民事裁定书。

　　从上述裁判思路可以看出，对于企业职务代理行为，我国法院采纳的实际是企业组织风险归责。这是因为：商事交易的代理权外观属于企业经营者经营组织管理的范畴，企业对此视若无睹而未能阻止，本身即可推定企业在组织管理上有一定缺失。相对之下，交易相对人对企业组织及其内部分工，并不能正确理解。因此，应由企业承担企业经营和组织之风险，而不应转嫁于善意的交易第三人。

　　《民法总则》170条新创设的职务代理，可以作为连接商事代理的融合剂，成为此类案型的请求权基础。从立法目的看，该制度能够满足法人对外交易的需求，也能够增强交易结果的确定性和可预见性，使交易相对人能够迅速、准确地判断代理人是否有代理权，维护正常的交易秩序、降低交易成本、提高交易效率。[39]相反，对于民事代理，由于本人很难防范他人私刻公章、印鉴等代理权凭证，而且对于代理权凭证的被盗、遗失通常并无明显的过错，法院采纳的是过错归责。[40]因此，此类民事代理的案型，原则上并不适用表见代理，只有在例外情形，被代理人对于公章、印鉴等代理权凭证的遗失、被盗具有过错，而且交易第三人善意无过失的，才构成表见代理（《合同法》49条、《民法总则》170条）。

　　（二）伪造、盗窃代理权凭证行为构成表见代理的具体要素

　　第一，形成企业职务代理权的外观。企业的代表权、经理权及其他代理权系由法律类型化的代理权，交易相对人对企业职务代理权范围的信赖基础，并不在于本人对个别代理行为所为的授权表示，而系职务代理人被企业委任或雇佣及其通过职务行为实施商事交易的事实。企业职务代理权外观的构建，以行为人所呈现的证明其具有相应职务代理权的因素为基础，具体而言：①在企业的经营场所，例如公司的法定住所或营业机构所在地，公之于众的标识如董事长、经理等高级管理人员的办公室以及业务人员的对外窗口、服装以及标牌等。若不违背社会的一般观念和交易习惯，这些场所和标识足以形成企业职务代理的外观。②企业职务代理人经过公示而形成的外观。登记制度可以减免相对人的调查义务，促进外观责任的适用，有利于交易的快速展开。③行为人合法管领商事组织的重要权利凭证（如公章、财务章、合同专业章等），通常表明行为人被置于从事对外交易的重要职位（如法定代表人、经理权人等），由此可以形成相应的职务外观。④其他证明职务身份的凭证。企业委任法定代表人或经理职位的证明文件以及股东会、董事会的决议，代办权人被聘任的职位证明、资格证明（如保险展业证），经法定代表人签署、盖章的授权书以及合同书文本等。⑤重要的代理权凭证（即使是伪造的公章）被多次使用，而企业并未否认代理权凭证的效力。

　　企业将法定代表人、经理人以及其他职务代理人置于交易上所认定的职位，在“营业经营”的全部必要范围内，企业职务代理人均有代理权之外观。对于法定代表人、总经理实施的代理行为，即使其伪造企业公章，由于法定代表人、经理权人等被企业置于从事对外交易的重要职位或职务，而且交易行为的实施通常发生在企业经营组织的营业场所，因而具有代理权的外观。对于此种情形，最高人民法院除在极少数案件中否定表见代理之外[41]，通常肯定表见代理的构成。如保险公司营销部负责人对外签订保险合同伪造业务专用章、私自印制保单并进行销售[42]；或者金融机构负责人在营业时间之内、工作场所当中使用私刻印章非法吸收存款[43]；或者公司法定代表人在办公场所办公以伪造的公司专用章签订合同。[44]或者伪造的公章系总经理私刻，但是公司对该公章的存在、使用是知晓的。由于公司未采取措施防止相对人的利益损害，因此应承担表见授权之责。[45]但是，对于在交易过程中突然停职的企业法定代表人，虽然已办理相关工商登记，其以已在工商局备案的私刻公章与交易第三人签订抵押合同，最高人民法院仍然判决由企业承担授权之责，即该行为构成表见代理。[46]相反，如果行为人并不具有从事对外交易的身份或职位，即使其伪造公章，也难以被认定为表见代理[47]，这属于非职务代理。

　　第二，交易第三人的合理信赖。依据《民法总则》172条的规定，企业职务代理人的代理权权限虽然受到限制，但是交易相对人有理由相信有代理权的，应该由企业承担交易行为的法律效果。所谓相对人有理由相信，意指一个理性的相对人对企业职务外观的信赖具有正当性与合理性。企业职务表见代理在构成上需要对企业职务的外观与交易相对人信赖合理性程度进行比较权衡，来确定相应法律效果是否发生。在企业职务代理人伪造、盗窃代理权凭证的情形，不同类型的代理权外观，表征力强度会有所不同。通常情形下，企业的经营场所以及职务代理人的公示状况的表征强度更高，重要权利凭证以及其他职务身份证明凭证的表征强度则相对较弱（容易被伪造或变造）。若是数个权利外观形态同时存在，表征力的强度形成叠加效应，此时，数个代理权外观可以形成合力。[48]如果缺少其中一环或者某一环具有瑕疵，是否还能够形成相应的外观表象？例如交易行为并未发生在企业的经营场所，而职务代理人私刻、伪造企业公章，需要结合具体情况考察其他外观形态证据，如相关文件是否齐全，有无篡改的痕迹等。[49]可以肯定的是，如果行为人完全不具有表明其具有从事对外交易的职位的外观，即使其伪造公章，也难以被认定为表见代理。[50]若行为人依据自身经验“凭空”私刻公章而实施法律行为，企业根本无法控制此种风险。[51]此种情形，由于不存在其他职务外观，单一的外观表征并不足以构成商事职务表见代理。此外，企业的工作人员如管理人员、承包人、挂靠人、股东、柜台员、营销经理等，类似于德国民法上的代办权人和雇员，依据交易习惯他们享有相应的代理权。若是他们的公章系伪造，最高人民法院也基本肯定这类交易构成表见代理。除非交易行为违背法律规定（如银行向个人借贷）而且缺乏基本的交易常识，这也表明第三人并非善意。

　　五、结　论

　　在民商合一的体例之下，商事代理可以通过立法技术被融合至民法典。商事代理被隐没于委托代理等制度之中。然而，商事代理并不是完全意义上的民事代理之特殊情形，二者有各自发展轨迹。商事代理并不因“形式意义上的民商合一”而掩盖其与民法体系之间的非兼容性。针对行为人伪造、盗窃、拾得他人代理权凭证实施法律行为的私法效果，应当从企业职务代理的角度出发予以构造。具体而言：

　　第一，企业的法定代表人、经理权人以及其他职员（如承包人、挂靠人、柜台员等）依其职务或职位而依法或被推定具有相应的代理权。代理人在行使代理职权时通过伪造、盗窃、拾得他人代理权凭证而实施法律行为，若是由此形成足以令交易第三人信赖的权利外观，为保护善意第三人的合理信赖和交易的安全，企业应当承受经营和组织上的风险而担负表见代理之责；

　　第二，在民事代理，代理人通过伪造、盗窃、拾得他人代理权凭证而实施法律行为，由于本人并不比交易第三人处于更为有利的法律地位，因此原则上并不构成表见代理。仅在例外情形，本人有过错且第三人善意无过失时，本人才承担表见代理之责。

在编纂民法典的背景之下，《民法总则》172条应当规定但书条款：“行为人伪造、盗窃、拾得他人的公章、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的，不构成表见代理。但是，行为人具有所属企业从事对外交易的职务或职位，第三人对此产生合理信赖，而企业未尽经营与管理之责的，不在此限。

【注释】 *武汉大学法学院教授，法学博士。

　　[1]依据“中国裁判文书网”的数据统计，截至2018年7月，涉及伪造、私刻公章的案件超过3000件，其中最高人民法院再审和终审的案件有145件。从我国法院的相关判决来看，盗窃、拾得企业公章、合同书等实施无权代理行为的非常罕见。究其原因在于：第一，在行为人方面，伪造（私刻）公章、合同书等相比盗窃公章、合同书等容易得多，而且不易被发现，这也是盗窃公章、合同书案件较少发生的原因；第二，在企业方面，试图防范他人伪造（私刻）公章、合同书等是几乎不可能之事，而企业防范盗窃、遗失公章、合同书等则比较容易。本文主要探讨伪造、盗窃代理权凭证的类型，同时兼及拾得代理权凭证实施法律行为的私法效果。

　　[2]最高人民法院“裁判摘要”认为：“单位规章制度不健全、用人失察、对其高级管理人员监管不力，属于单位具有明显过错的具体表现。……但是，在相对方有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，无表见代理适用之余地。因本案基本授信合同及相关贷款合同，均为以合法的形式掩盖非法目的的无效合同，且兴业银行广州分行在本案所涉贷款过程中具有过错，故本案不适用合同法关于表见代理的规定。”参见最高人民法院民事判决书，（2008）民二终字第124号，《最高人民法院公报》2009年第11期。

　　[3]最高人民法院认为：“从内容上看，数控公司提供上述证据主要证明叶毅、李杰伪造数控公司印章、冒用数控公司名义与邓剑虹签订《商品房买卖合同》……叶毅系大唐公司法定代表人，邓剑虹所持《武汉市商品房买卖合同》即是在数控公司办公楼签订，合同上加盖有数控公司合同专用章及该公司法定代表人私章。……原审判决认定叶毅、李杰与邓剑虹签订的《武汉市商品房买卖合同》对数控公司而言构成表见代理关系并无不当。参见最高人民法院民事裁定书，（2013）民申字第2-1号。

　　[4]参见徐涤宇：《代理制度如何贯彻私法自治》，《中外法学》2017年第3期，第700页。

　　[5]参见杨代雄：《表见代理的特别构成要件》，《法学》2013年第2期，第64页。

　　[6]参见朱虎：《表见代理中的被代理人的可归责性》，《法学研究》2017年第2期，第73页。

　　[7]参见王浩：《表见代理中的本人可归责性问题研究》，《华东政法大学学报》2014年第3期，第115页。

　　[8]Heinz Hübner, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuches,2.Aufl.,1996, Rn.1283.

　　[9]参见〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下），王晓晔等译，法律出版社2003年，第893-894页。

　　[10]Pawlowski, Allgemeiner Teil des BGB,7.Aufl.,2003, Rn.720.

　　[11]参见〔德〕C.W.卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年，第405页。

　　[12]拉伦茨教授认为，在行为人并非依据本人的为使用意思而占有代理证书的情形中，本人无需依据《德国民法典》第172条承担积极信赖保护责任，仅承担消极信赖保护责任。同前注[9]，〔德〕卡尔·拉伦茨书，第890页。但是朱虎副教授认为，只要行为人依据被代理人意思而占有代理证书，即使被代理人的意思是保管等意思而非授权或使用意思，被代理人仍具有可归责性。同前注[6]，朱虎文，第69页注释[44]。

　　[13]同前注[4]，徐涤宇文，第701页。

　　[14]S.Franz Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts,1996, S.445.

　　[15]参见谢鸿飞：《代理部分立法的基本理念和重要制度》，《华东政法大学学报》2016年第5期，第66页。

　　[16]参见周林彬、文雅靖：《表见代理实务问题分析：商事代理的视角》，《人民司法》2012年第9期，第79页。

　　[17]2018年1月《最高人民法院关于审理涉及表见代理案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》第5条（行为人盗窃、盗用、私刻公章等情形下表见代理的认定）规定：“被代理人有证据证明行为人盗窃、盗用其公章、印鉴、业务介绍信、盖有公章的空白合同书、账户或账号等与相对人从事民事活动，对抗相对人表见代理主张的，人民法院应予支持。行为人私刻法人或非法人组织的公章、印鉴，对外签订合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者从事其他民事活动，且不存在代理权的其他外在表象，相对人主张成立表见代理的，人民法院不予支持。法人或非法人组织发现行为人的上述行为后，应及时依法定程序申请限制失控的权利；怠于行使给相对人的财产造成损失的，应当承担相应的民事赔偿责任。”第6条（行为人使用遗失的公章等情形下表见代理的认定）规定：“行为人使用遗失的公章、业务介绍信、授权委托书或盖有公章的空白合同书、票据等从事民事活动，相对人善意且无过失，主张成立表见代理的，人民法院应予支持。”

　　[18]参见刘文科：《商事代理法律制度论》，法律出版社2013年，第135页。

　　[19]参见陈甦主编：《民法总则评注》（下册），法律出版社2017年，第1234-1235页。

　　[20]参见陈自强：《代理权与经理权之间：民商合一与民商分立》，北京大学出版社2008年，第17页。

　　[21]参见王保树：《商法总论》，清华大学出版社2007年，第200页。

　　[22]〔德〕马克斯·韦伯：《社会学的基本概念》，康乐、简美惠译，广西师范大学出版社2011年，第62-63页。

　　[23]〔美〕詹姆斯·S.科尔曼：《社会理论的基础》，邓方译，社会科学文献出版社2008年，第142页。

　　[24]R.Coase, The Nature of the Firm, in The Firm, THE MARKER, AND THE LAW,1988, at 33-56.

　　[25]参见曾大鹏：《民法典编纂中商事代理的制度构造》，《法学》2017年第8期，第86页。

　　[26]同前注[15]，谢鸿飞文，第66页。

　　[27]参见李建伟：《公司法学》，中国人民大学出版社2011年，第325-326页。

　　[28]参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2009年，第86-87页。依《合同法》第50条，非法人组织称为负责人而非代表人。但是《中华人民共和国民法总则》第105条规定，非法人组织可以确定一人或者数人为代表人。

　　[29]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017年，第130页；王利明：《合同法研究》（1），中国人民大学出版社2011年，第609页。

　　[30]同前注[20]，陈自强书，第144页。

　　[31]参见王利明主编：《〈中华人民共和国民法总则〉详解》（下），朱虎执笔，中国法制出版社2017年，第763页。

　　[32]在“宁波绣丰彩印实业有限公司与被申请人浙江杭州湾汽配机电市场经营服务有限公司等合同纠纷案”中，最高人民法院认为：“法定代表人代表制度是代理在商事企业法人领域的特别规定，在无明确规定时，可以适用代理的一般规定。”参见最高人民法院民事判决书，(2012)民提字第208号。

　　[33]罗瑶：《法国民法外观理论研究》，法律出版社2011年，第207-208页。

　　[34]〔日〕近江幸治：《民法讲义Ⅰ民法总则》，渠涛等译，北京大学出版社2015年，第118-119页。

　　[35]同前注[22]，〔德〕马克斯·韦伯书，第87-88页。

　　[36]参见〔美〕理查德·谢弗：《社会学与生活》，赵旭东等译，法律出版社2014年，第180-181页。

　　[37]Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, München 1970, S.195.

　　[38]从法院的判决来看，相关案型限于因伪造、保管、拾得而擅自使用代理权凭证，而盗用与借用企业公章、合同书等代理权凭证实施无权代理行为的非常罕见。前者（盗用）是因为，伪造公章、合同书等相比盗窃公章、合同书等容易得多，而且不易被发现。何况企业试图防范他人伪造公章、合同书等是几乎不可能之事，而企业防范盗窃公章、合同书等则比较容易；后者（借用）比较罕见，则是因为企业对公章、合同书等代理权凭证的基本管理要求。

　　[39]李适时：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，第527页。我国《合同法》刻意区分“代表””和“代理”，但它们在法律构成和效果归属方面相似，两者均属于商事职位或角色的范畴，该法第49条和第50条规定的表见代理与表见代表并无本质的不同。同前注[18]，刘文科书，第84-85页。例如《德国民法典》第26条第2项规定董事为法人之法定代理人，将其纳入代理规范。

　　[40]在“余姚镇东郊村股份经济合作社与朱友尧借款纠纷再审案”中，法院认为：朱某将房屋产权证、身份证、私章出借给顾某，虽未授权顾某以其名义贷款，亦未亲自到场，但顾某提交的全部证件真实，确使基金会相信顾某有代理权，从而在抵押期限内，先后签订两次借款合同。朱某妻在知晓借款事宜后，未采取必要的措施或声明其代理行为无效，因而构成表见代理。参见《审判监督指导·案例评析》2004年第2期。

　　[41]在“兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷案”（最高人民法院［2008］民二终字第124号民事判决书）中，最高人民法院一方面认为，“崔绍先系深圳机场公司的总经理，主持公司日常工作。本案所涉两份贷款合同均在崔绍先的办公室签订，其亲自使用私刻的公章与兴业银行广州分行签订了借新还旧的贷款合同，使兴业银行广州分行误以为崔绍先是在履行职务行为，贷款系深圳机场公司所为，从而造成2.25亿元骗贷最终得逞。上述情形之所以能够发生，崔绍先利用其特殊的身份参与骗贷活动固然系主要原因，但也与深圳机场公司规章制度不健全、用人失察、对公司高级管理人员监管不力密不可分”，但是另一方面认为，“但如果合同系以合法形式掩盖非法目的，则合同依法为无效合同，在此情况下不应适用合同法关于表见代理的规定”。最高人民法院以无效合同否定表见代理（“合法形式掩盖非法目的”已被《民法总则》废除），显然值得商榷。这是因为“表见代理不应以无权代理行为是否为不法行为的抽象概念为判断依据”。同前注[20]，陈自强书，第175页。

　　[42]参见《最高人民法院公报》2012年第3期。

　　[43]参见最高人民法院民事判决书，(2014)民一终字第238号。

　　[44]参见最高人民法院民事裁定书，（2013）民申字第2-1号。

　　[45]参见最高人民法院民事裁定书，（2016）最高法民申255号。

　　[46]对此判决，有学者提出：“本案中，中行并州支行完全可以通过企业信息查询系统获知王力民的权限变更情况却怠于查询，存在过错，因此不能以其对王力民订约时所使用私刻公章的信赖主张成立表见代理。当存在登记系统或者法定限制时，相对人理应通过查询登记、章程以及相应决议等来确定代理人的权限，相对人怠于查询的，构成重大过失，不能主张表见代理。”参见迟颖：《〈民法总则〉无权代理法律责任体系研究》，《清华法学》2017年第3期，第110页。但是，最高人民法院认为：“要求中行并州支行在大复盛公司2003年12月16日重新领取企业法人营业执照之后到王力民签订本案抵押合同的同月25日的短短几天时间内审查到王力民已经无权代表大复盛公司签订本案抵押合同未免苛刻。因此，中行并州支行签订本案抵押合同时并不存在审核不严的过错。”

　　[47]例如最高人民法院“裁判要旨”认为：“吕海源自始不享有以第三工程处名义对外签订劳保用品买卖合同的身份和职权，并且吕海源签订涉案买卖合同所使用的第三工程处公章系其私刻。因此不构成表见代理。”参见最高人民法院民事裁定书，（2013）民申字第2016号。

　　[48]参见叶金强：《表见代理中信赖合理性的判断模式》，《比较法研究》2014年第1期，第89页。

　　[49]参见〔日〕山本敬三：《民法讲义Ⅰ民法总则》，解亘译，北京大学出版社2012年，第337页。最高人民法院认为：“根据雪花秀公司提交的工商登记材料显示，案涉借款事实发生时，操振声是雪花秀公司的股东和管理人员，即使《情况说明》真实、操振声存在私刻公章的行为，其股东兼管理人员的身份足以使人相信其对外以公司名义签字盖章的行为是职务行为，其行为构成表见代理。”参见最高人民法院民事判决书，(2016)民申第917号。

　　[50]例如最高人民法院“裁判要旨”认为：“吕海源自始不享有以第三工程处名义对外签订劳保用品买卖合同的身份和职权，并且吕海源签订涉案买卖合同所使用的第三工程处公章系其私刻。因此不构成表见代理。”参见最高人民法院民事裁定书，（2013）民申字第2016号。

　　[51]同前注[5]，杨代雄文，第64页。