把现行《侵权责任法》修订为民法侵权责任编，关于其总体的修订意见，笔者在一篇文章中已经作了说明[1]。此外，我想要特别提到一个问题，就是《侵权责任法》八十一条规定动物园的动物损害责任适用过错推定原则，与所有的饲养动物损害责任适用无过错责任原则不同，是对动物园的“法外施恩”。在制定《侵权责任法》之初，民法学者就认为这样的规定是不正确的，立法并没有接受这样的意见，仍然坚持适用过错推定原则。2016年发生的八达岭野生动物园饲养的东北虎造成游客伤亡事件，再一次说明，《侵权责任法》八十一条的规定是不正确的。笔者在本文对这个规则的修订提出以下意见。
一、饲养动物损害责任与动物园动物损害责任适用归责原则的反差
(一)《侵权责任法》对饲养动物损害责任规定的不同归责原则
《侵权责任法》第十章规定的是“饲养动物损害责任”。其中第七十八条规定的是饲养动物损害责任的一般规则，即：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人，应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”这一条文明确规定，饲养动物损害责任适用无过错责任原则。
在第七十八条之下，《侵权责任法》又规定了三条特别规则，七十九条和八十条规定的是饲养动物损害责任的加重条款，也被称作“绝对责任条款”。第七十九条规定：“违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。”第八十条规定：“禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。”这两个条文规定的责任主体都是一般性主体，没有特别的要求。按照这样的规定，即使私人饲养的动物，如果违反了管理规定没有对动物采取安全措施，或者饲养的是禁止饲养的烈性犬等危险动物，造成他人损害，都应当承担无过错责任，并且不可以减轻或者免除责任。这就是“绝对责任条款”[2]。
与此形成强烈反差的是该法第八十一条，内容是：“动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。”这一规定，显然不同于该法第七十八条的一般性规定，即动物园饲养的动物造成他人损害的，不适用无过错责任原则，而适用过错推定原则。动物园尽到了管理职责，对于其饲养的动物造成的损害，就可以不承担责任[3]。这里明显可以看到的问题是，动物园饲养的动物显然不仅是家畜、家禽，其中必定包括凶猛的野兽、猛禽，其危险性远远高于家庭饲养的家畜、家禽，甚至比禁止饲养的烈性犬等危险动物还要凶猛得多，危险性显然更加严重。
问题是，一般的饲养动物多数或者绝大多数不具有特别的危险性，即使如此，《侵权责任法》尚且将其规定为无过错责任，甚至家庭饲养的狗如果没有采取拴绳等管理规定的安全措施，都要承担无过错责任。而动物园饲养的动物具有更高的危险性，反而却规定承担过错推定责任，其中的道理何在呢？
(二)八达岭野生动物园伤人案
2016年7月23日下午14时许，赵某驾驶一辆速腾小客车，载着其夫刘某、其母周某和其子(2周岁)到八达岭野生动物世界游览。购票后，检票人员口头告知自驾车游客进入猛兽区严禁下车、严禁投喂食物等相关注意事项，发放了“六严禁”告知单(严禁开窗，严禁下车，严禁投喂食物，严禁携带宠物，严禁一切野外用火，严禁酒后、心脏病者驾驶)，赵某还与八达岭野生动物世界签订了《自驾车入园游览车损责任协议书》。14时17分，该车通过二次检票口开始游览。据赵某、刘某陈述，行车游览至可下车参观的野性天地游览园时，速腾车由赵某换为刘某驾驶；14时56分，该车与另外两辆自驾游车先后从入口进入东北虎园。15时00分07—33秒，刘某将车停在距东北虎园西北门出口19米左右的柏油路中间，赵某从副驾驶位置下车，向车头前方绕行。位于速腾车右前方约13米的3号巡逻车的司机发现赵某下车，立即用车载高音喇叭警示喊话要求其上车，速腾车左后方的两辆自驾车按响车喇叭进行警示。随后，赵某绕到速腾车主驾驶车门外，并侧身向车尾方向张望。此时，位于速腾车西侧约13米平台上的第一只虎窜至赵某身后，咬住其背部，并拖回该平台。该平台上的另一只虎撕咬赵某面部右侧。刘某下车，向前追赶几步又返回。15时00分32秒，周某打开左后车门与刘某追至该平台坡下。15时00分33秒，3号巡逻车拉响警报冲上柏油路，对虎进行驱赶。同时用对讲机呼叫8号巡逻车进行支援。周某上至该平台，用右手拍击虎，被平台上的一只虎咬到背部右侧。此时，距该平台西南侧约8米的第三只虎冲过来，咬住周某左枕部并甩头，周某停止挣扎。15时01分14秒，8号巡逻车赶到现场，共同驱虎。刘某要求3号巡逻车司机下车参与救援，该司机按照《猛兽区巡逻车司机安全职责》及猛兽区严禁下车的规定，责令刘某马上上车驶离事发现场。15时02分26秒，刘某将车驶离东北虎园。随后，相邻园区的4辆巡逻车陆续赶到事发地支援，并引导游览车辆驶离东北虎园。15时06分02秒至16分43秒，东北虎舍饲养员与巡逻车配合将虎舍天井内的7只虎收回虎舍铁笼，然后将3只虎从事发地驱至虎舍天井，并收入虎舍铁笼。期间，一辆白色金杯车载着救援人员赶至东北虎园区内。15时16分43秒至19分22秒，救援人员下车施救，未发现周某有呼吸和脉搏；发现赵某面部撕裂，伴有呼喊。救援人员于15时17分拨打120急救电话，因正在执行任务的120车辆距事发现场较远，为争取抢救时间，救援人员将赵某和周某抬入金杯车内，15时22分27秒金杯车驶离东北虎园。15时23分，园区工作人员刘某某给北京大学第三医院延庆医院急诊中心负责人打电话，请求做好抢救准备。15时44分送至延庆医院，医务人员立即分两组同时对赵某、周某进行抢救。周某因伤势过重，抢救无效，于17时12分死亡。赵某右颌面部开放损伤、全身多发软组织裂伤、多发骨折，经治疗痊愈出院。
(三)动物园饲养动物损害案件适用不同归责原则的后果
对于本案件，政府派出事故调查组，通过调查取证和对各类证据材料的分析论证，结合专家组意见，对事发原因作出如下认定：造成此次事件的原因：一是赵某未遵守八达岭野生动物世界猛兽区严禁下车的规定，对园区相关管理人员和其他游客的警示未予理会，擅自下车，导致其被虎攻击受伤。二是周某见女儿被虎拖走后，救女心切，未遵守八达岭野生动物世界猛兽区严禁下车的规定，施救措施不当，导致其被虎攻击死亡。八达岭野生动物世界在事发前进行了口头告知，发放了“六严禁”告知单，与赵某签订了《自驾车入园游览车损责任协议书》，猛兽区游览沿途设置了明显的警示牌和指示牌，事发后工作开展有序，及时进行了现场处置和救援。结合原因分析，调查组认定“7·23”东北虎致游客伤亡事件不属于生产安全责任事故。
对于上述意见，看起来比较片面，认为主要的过错都在受害人，而动物园基本上没有责任。我是不同意这样的分析意见的。
1.关于动物园一方的过失。即使依照《侵权责任法》八十一条的规定，对动物园饲养动物损害责任适用过错推定原则，本案的野生动物园一方也有过失，应当承担赔偿责任。过错推定的核心价值，在于以举证责任倒置的方法减轻受害人的举证负担，保护受害人的权益。当动物园饲养的虎袭击受害人导致损害发生后，首先就要依法推定动物园有过错；动物园认为自己没有过失的，应当承担举证责任，证明自己没有过失。
在上述调查意见的结论中，似乎动物园一方完全没有过失。依据调查意见认定的这些事实，是不能证明动物园对于本案受害人的人身损害是没有过错的。具体分析是：
第一，私家车入园游览的项目设置是否合理问题。动物园作为饲养管理动物的专业机构，依法负有高度谨慎的注意和管理义务，其安全设施必须充分考虑游客有可能发生的一切危险，****限度地杜绝危害后果的发生。本案野生动物园区别于普通的动物园，饲养的凶猛野兽更具有高度危险性，园方应该承担更高的、完全符合其专业管理动物水准的高度注意义务。首先，开设私家车入园游览的项目是否具有安全保障性本身就存在问题。北京有两家野生动物园，一家是本案的侵权方，另一家是北京野生动物园，位于大兴区。后一家野生动物园严格禁止私家车进入猛兽区，游客一律乘坐园方统一的游览车，游览车由坚固结实的铁笼罩住，绝对隔离了猛兽的侵害，开园至今未发生过游客被袭事件。全国开设的多家野生动物园里，绝大多数的野生动物园是不允许私家车进入猛兽散养区的；允许私家车游览的野生动物园，在设计规划方面也采取深沟、铁网隔离等多项举措，既保证游客能与动物近距离接触，又确保这些措施足以防止动物袭击游客。而本案中的野生动物园在猛兽区设计规划方面存在诸多安全问题，并且过去就发生过几起猛兽咬伤游客甚至咬死工作人员的事件。其次，因为自驾车的驾驶人是普通人，尽管受过驾驶专业训练，但是对大多数驾驶人而言，仍然没有超出普通人的自觉性、自控力和观察力，特别是个人的性格差别等因素，都有可能导致其在某些突然情形下而采取下意识的不当措施，将自己置于严重的危险之中。诸如自驾的汽车熄火、抛锚、爆胎、游客突发急病、便急等，都有可能使其忘记所处的危险环境，下意识地离开汽车。这样的突发危险，园方都是应当有预判的。据此，本案的野生动物园准许游客自驾车进入猛兽散养区的时候，就存在了忽视游客人身安全的过失。无论是实行过错推定原则而举证责任倒置，还是依照一般过错责任原则的要求，都能够做出这样的判断，都能确认野生动物园对于本次伤害事件的发生具有重大过失，应当承担相应的损害赔偿责任。
第二，危险发生后的救护措施严重缺失问题。从公布的视频中可以看到，赵某被老虎拖拽走后，随后有一辆园方的巡逻车跟了上去，这会使人产生园方很快就能采取救护措施的联想。但是巡逻车跟随过去，并没有采取及时有效的救护措施，仅仅是待在车上不停地按喇叭，以此驱赶老虎。猛兽散养区的动物具有高度危险性，作为饲养动物、了解动物习性的专业机构，野生动物园应该配备必要的设施，例如电棍等必要器械，确保在危险发生后能及时采取有效救助措施，减轻或者降低动物对游客的损害。在本案中，园方在危险发生后，没有及时采取有效的救护措施，已经采取的措施不足以及时救助受害人，在管理职责上存在重大过失。
第三，从危险发生到受害者被救出的时间过长救援不及时问题。赵某和周某被老虎袭击后，野生动物园的工作人员迟迟没有采取有效的施救措施，仅是试图驱赶老虎，随后又相继开来数辆巡逻车，但也没有采取有效的施救措施。从15时0分16秒老虎扑向赵某，至15时22分27秒母女二人被园方工作人员抬上车送往医院，共计20多分钟，法医学对死者尸体进行检验鉴定，证明周某死亡原因为创伤性、失血性休克。换言之，周某在被老虎袭击后，并没有造成致命伤，是因救助不及时，造成失血过多，因失血性休克而死。因而周某的死亡与园方没有及时施救存在直接因果关系，具有相当的原因力。如果园方能在危害发生后第一时间将受害人救出危险区送医，周某就不会因失血性休克而死亡。因此，也可以判断园方对于损害的发生存在重大过失。
2.关于受害人一方的过失。毫不讳言，本案的受害人显然具有过失。首先，对赵某过失的认定。赵某作为有完全民事行为能力的成年人，应当对存在的风险有预见，但其仍在猛兽区下车，即使存在诸多主客观原因，也能够认定是存在重大过失的。受害人的这种重大过失，侵权法认为是对于自身安全行为的处理不当的不注意，也是违反注意义务的过失。其次，对周某过失的认定。一般而言，在猛虎区下车是存在重大过失的，不过周某的主观动机是对自己女儿实施救助行为，具有正当性。在赵某被老虎拖走的危急时刻，野生动物园本应积极履行法定救助义务，但因其救助措施严重缺失，周某在此情急之下采取的救助行为，是可以理解的。
3.关于免责声明问题是否可以免责问题。据赵某回忆，其入园时曾在一张表格上签过字，但并未详看表格具体内容，野生动物园也未对该表格内容作出特别提示，且该表格也未交付受害人。按照调查组的认定，野生动物园对赵某等采取的措施是：第一，告知危险；第二，发放告知书；第三，签订《自驾车入园游览车损责任协议书》。这里的协议书是认定动物园免责的依据。不过，这个协议书的标题即说明，其涉及责任免除的不是人身损害，而是“车损”，不包括其他损害。即使如此，说明了“后果自负”等内容，根据《合同法》四十条、第五十三条规定，对于提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。而第五十三条规定，任何合同约定的人身伤害事先免责条款均为无效。所以上述野生动物园单方拟定的免责条款，依照上述规定，都是无效的。
4.依照不同归责原则处理本案的结果比较。对于本案，如果依照《侵权责任法》八十一条规定适用过错推定原则，其结果是：第一，首先推定动物园一方具有过失，动物园一方举证证明自己没有过失，证明不足，且有足够证据证明其有过失，甚至达到了重大过失的程度。因此应当承担责任。第二，对于受害人一方，也有重大过失，也应当承担相应的责任，依据过失相抵规则的要求，双方都是重大过失，显然应当承担同等责任，即动物园一方应当承担百分之五十的责任。考虑到周擅自下车的行为是为了救助自己的女儿，因此，动物园一方对其的赔偿比例应当适当提高。
对于本案，如果依照《侵权责任法》七十八条规定适用无过错责任原则，情况就会大不一样，确定各方的责任有原则性的区别：首先，对动物园的动物造成损害适用无过错责任，依照《侵权责任法》七十八条规定，只要受害人不是故意造成损害，以及自己的重大过失对自己造成损害具有百分之百的原因力，动物园就应当承担赔偿责任。其次，显然，在本案中，受害人有重大过失，但不是百分之百的原因力，而是部分原因力，因此不能免除责任，而应当减轻责任。考虑到动物园一方承担的是无过错责任，受害人一方具有重大过失，因此应当适当减轻责任，动物园一方应当承担主要责任。
两相比较，对本案，如果依照该法第八十一条规定适用过错推定原则，动物园应当承担同等责任；如果适用该法第七十八条适用无过错责任原则，动物园则应当承担主要责任。因此，适用无过错责任原则，受害人能够得到更好的救济；而适用过错推定原则，受害人得到的赔偿显然要有所降低。就保护受害人的权利而言，显然，动物园饲养动物损害责任适用无过错责任原则更为有利。
综合起来，在关乎游客和公众的生命安全问题上，对于动物园的动物造成他人损害，究竟应当适用无过错责任，还是适用过错推定责任，事关重大，必须确定准确的归责原则，保障动物园游客的人身安全。
二、对动物园饲养动物损害责任适用过错推定原则的理由及反对意见
(一)立法者对动物园动物损害责任适用过错推定原则的说明
在制定《侵权责任法》的过程中，专家学者都不同意对动物园饲养动物损害责任适用过错推定原则。《侵权责任法》八十一条规定的内容，在《侵权责任法(草案)》第一次审议稿中是没有的，在2008年9月23日的修改稿中，才第一次出现了这个条文。对于这个新增加的条文，我们在参与起草《侵权责任法》的过程中，都不赞成做这样的规定，建议统一适用无过错责任原则[4]。
立法机关没有采纳我们的意见，因此在《侵权责任法(草案)》第二次审议稿中，出现了第八十条，内容是：“动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担赔偿责任，但能够证明尽到管理职责的除外。”[5]《侵权责任法(草案)》第三次审议稿对这个条文没有改变，第四次审议稿将其改成了现在的第八十一条，法律获得通过。
至于《侵权责任法》八十一条为什么要做这样的规定——即动物园饲养动物损害责任适用过错推定原则呢？立法机关解释说，如果动物园能够证明兽舍设施、设备没有瑕疵，有明显的警示牌，管理人员对游客挑逗、投打动物，或者擅自翻越栏杆靠近动物等行为进行了劝阻，可以说，动物园的管理职责已经做得很好了，动物园就可以不承担侵权责任[6]。
笔者在《侵权责任法》立法之前、之中和之后，都与立法机关工作人员就此进行过反复的交换意见，他们反复证明，他们作出这样的规定并非空穴来风，而是进行了深入的调查，考察了十几个动物园，进行了十几次座谈，广泛征求了意见。不过，就动物园饲养动物损害责任，更多的不是征求动物园的意见，而是要征求动物园的游客以及广大人民群众的意见，因为动物园是被规范的主体，而该规范保护的利益是公众的安全。因此，对《侵权责任法》八十一条规定对动物园饲养动物损害责任适用过错推定原则的理由作这样的解释，没有很强的说服力，不具有立法的正当性基础。
(二)学界对《侵权责任法》第八十一条的批评意见
在学者提出的《侵权责任法(草案)》的建议稿中，都有规定动物损害责任，但是都没有规定动物园动物损害责任。在王利明教授主编的《中国民法典草案建议稿及说明》中，第一千九百五十九条到一千九百六十二条规定的是动物损害责任，具体规定了饲养的动物损害责任的一般规则、受国家保护的野生动物致人损害，抛弃、遗弃、逃逸动物致人损害，以及驯养的野生动物回归自然后致害的责任[7]。梁慧星教授主持编写的《中国民法典草案建议稿》，只在第一千六百条规定了饲养的动物致人损害，没有提到动物园的动物造成损害的问题[8]。笔者主编的《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿》专门设定了一节动物致人损害，规定了四个条文，即第一百二十三条至一百二十六条，规定的内容是：饲养的动物致人损害，受国家保护的野生动物致人损害，抛弃、遗弃、逃逸动物致人损害，驯养的野生动物回归自然后致害，也没有提出应当规定动物园动物损害责任的意见[9]。徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》第一千五百九十五条规定了动物致害责任[10]，侯国跃教授撰写的《中国侵权法立法建议稿》第七十一条规定动物致人损害[11]，都没有规定动物园动物损害责任。可见，在所有的专家提出的侵权责任法立法的建议稿中，都没有建议要规定动物园动物损害责任，更不要说对其规定为过错推定责任。因此，当学者在《侵权责任法(草案)》的起草过程中，面对第二次审议稿提出的这一条文，均持反对态度，不能容忍将其规定为过错推定责任，就是可以理解的了。
在《侵权责任法》的立法过程中，就八十一条规定的这个规则，笔者专门征求过台湾学者王泽鉴教授的意见，他不同意对动物园饲养的动物损害责任适用过错推定原则，而应当适用更高的注意义务，以更好地保护游客的安全，因而必须适用无过错责任[12]。
厦门大学李金招教授在《侵权责任法(草案)》第二次审议稿的讨论中，在第一时间写文章，对动物园动物损害责任适用过错推定原则提出强烈的批评意见。他认为，动物园动物致害所适用的归责原则是过错推定，与外国相关立法例比较，这是中国立法之首创。他认为，对动物园动物损害责任适用过错推定原则的错误之处是：第一，违反危险责任之本质，近代以来危险责任的发展，根本原因在于某些特殊危险行为的不可控性，而此类行为又是法律所允许的，但是用过错责任又将导致不公平，因此实行无过错归责；第二，违反危险利益一致原则，无过错责任的基础之一，为危险利益一致原则，即行为者在追求利益的过程中造成危险和损害的，应当由其承担损害赔偿责任，动物园是营利机构，而且门票价格不菲，因此对动物园动物致害单独实行过错责任，显然违背了危险利益一致原则；第三，有失公平，对于动物园而言，此种机构并非普通人所能建立，在这种情况下，外人鲜有机会能够成为加害人，这种不对等性，使得对动物园动物致害适用过错推定有违公平。因此，对动物园动物致害适用过错推定，违背了无过错责任的本质，不利于保障社会公平[13]。这样的批评是非常中肯的。
《侵权责任法》实施以后，学者在著述和法律教科书中，对动物园动物损害责任的归责原则没有提出强烈的反对意见，基本上都是在解释动物园动物损害责任适用过错推定时，应当怎样适用法律。王利明教授在解释《侵权责任法》八十一条时，认为有两个特别的理由，一方面，是因为在实践中，这种动物致人损害的案件时有发生，纠纷发生后，有关承担责任的主体、归责原则等方面不清晰、不明确，给法官裁判案件带来一定的困难，因而法律上有必要对其予以规范；另一方面，是因为动物园大多是国家设立的，具有一定的公益性质，其饲养动物也要遵循严格的管理规范，因此对动物园的动物致人损害的责任可以规定特殊的规则[14]。只有程啸教授在他写的《侵权责任法》中提出了一个“动物园的动物致害责任适用过错推定责任，是否妥当”的思考题，似乎表达了他的疑问[15]。不过，这并不表明学者就赞同《侵权责任法》八十一条的规定。周永军在他的《侵权法学》一书中，认为该条确立了特殊的饲养动物致害责任类型，不过，在比较法上似乎也无先例可循，这为解释带来了一定的困难[16]。他所说的“在比较法上似乎无先例可循”，说出了这种立法的比较法基础欠缺的问题。而德国民法学者则直接指出，中国的《侵权责任法》八十一条与第七十八条规定相比，这一规定实际上导致的动物园被赋予了特权[17]。
我始终认为，《侵权责任法》八十一条规定动物园饲养动物损害责任适用过错推定原则是没有理由的[18]。八达岭动物园发生动物致人损害案件后，我在媒体上强烈批评《侵权责任法》八十一条规定的过错推定原则，认为《侵权责任法》八十一条规定动物园动物损害责任适用过错推定原则的不正确性，通过这个事件更进一步证明这个判断是正确的。最为通俗的质疑意见是，家养动物造成他人损害都适用无过错责任原则确定责任，为什么动物园饲养的动物大多是猛虎等凶猛动物，却反要适用过错推定原则呢？这样的质疑是有道理的。对此，立法机关仅仅以动物园饲养动物有专门的知识和经验，还有专业的防护措施为理由，说明降低归责标准，是不具有说服力的。现在能够看出，我们的反对意见是正确的，动物园动物损害责任必须适用无过错责任原则，否则不能全面保护受害人的权利，也对公众安全造成严重威胁。
三、民法侵权责任编规定动物园动物损害责任应当适用无过错责任
(一)各国规定动物致害责任归责原则的立法例比较
对我国侵权责任法的动物致害责任最早产生影响的是苏联的《苏俄民法典》。苏联侵权法对于动物损害责任采取两分法，即对于致人损害的危险性较大的凶猛野兽或者猛禽，认为是高度危险来源，适用无过错责任原则；对于一般饲养的动物如家禽、家畜，不属于高度危险来源，而适用过错推定原则。对于前者，适用1922年《苏俄民法典》第404条，即：“个人与企业，其业务对于附近之人有高度危险之关系者，如铁路、电车、工厂企业、贩卖易燃物品之商人、野兽之豢养人、建筑或设备之施工人等等，对于高度危险之来源所致之损害，如不能证明此项损害之发生，系由于不可抗力或受害人之故意或重大过失，应负责任。”对于后者，适用该法第403条：“对于他人之人身或财产致以损害者，应负赔偿所致损害之义务。如能证明其系不能防止，或由于授权行为，或损害之发生系由于受害人本人之故意或者重大过失者，应免除其义务。”其中第404条规定的是无过错责任，第403条规定的是过错推定责任[19]。
在改革开放以后，对我国动物损害责任影响****的是美国侵权法。在美国侵权法中，动物致人损害责任与高度危险作业一样，是严格责任的侵权行为的主要类型。不过，美国的饲养动物损害责任也并非全部适用严格责任，而是根据动物的种类和性质进行区分。动物的主人是否要为造成损害的动物服务承担严格责任，取决于这种动物是属于野生动物，还是属于家养动物。如果损害是由于某一种类动物的危险性造成的，或者是由于主人明知的或应该知道的某特定动物的危险性造成的，野生动物的主人就要为动物造成的所有损害负严格责任；由家养动物造成的损害，一般并不会导致严格责任的适用，除非在例外情况下，这种伤害的造成是由于某种异常危险倾向，而且这种倾向是主人知道或者有理由知道的[20]。《美国侵权法重述(第二次)》第507条规定的是野生动物占有人的责任，内容是：“(1)野生动物的占有人应对该动物对他人人身、土地或动产的损害承担责任，即使该占有人已行使****关注、限制该动物的活动或以其他方式防止该动物造成损害。(2)该责任仅限于由同类野生动物所共有的(或该占有人知道或有理由知道该动物具有的)危险倾向所造成的损害。”[21]
《德国民法典》对于动物损害责任的规定，对中国《侵权责任法》第十章的规定也有很大影响。该法第833条规定动物饲养人的责任：“动物致人死亡，或者伤害人的身体或者健康，或者损害物的，动物饲养人有义务向受害人赔偿由此发生的损害。损害由规定用于动物饲养人的行业、职业活动或者生计的家畜引起，并且动物饲养人在监督动物时尽了在交易中必要的注意，或者即使尽此注意损害也会发生的，赔偿义务即不发生。”《德国民法典》的这一规定，跟原来的规定是不一样的，《德国民法典》在最初制定时，采取罗马法与日耳曼法的法例，动物占有人应当负担危险责任，但是这一规定引起了农民的强烈反对，因此1908年在《德国民法典》第837条增列第2项，将用益性动物占有人的责任改为举证责任倒置的过失责任(即过错推定)；对于奢侈性动物的占有人责任，仍维持危险责任，因此形成了德国法饲养动物损害责任的严格责任与过错推定责任的二元体系，以及对动物饲养人的行业、职业活动或者生计的家畜引起的损害实行过错推定，对其他动物的损害实行无过错责任[22]。
对我国《侵权责任法》规定动物损害责任发生影响的，还有《日本民法典》第718条，即：“动物之占有人就其动物所加于他人之损害，负赔偿责任；但依动物之种类及性质，已为相当之注意者，不在此限。”这一规定的实质，也是与《德国民法典》的规定相同，即区分动物的种类和性质，采取二元归责体系，在一般情况下，动物损害责任负无过错责任，对用益性动物负过错推定原则[23]。
我国台湾地区“民法”对动物损害责任的规定是第一百九十条：“动物加损害于他人者，由其占有人负损害赔偿责任。但依动物之种类及性质已为相当注意之管束，或纵为相当注意之管束而仍不免发生损害者，不在此限。”这一规定的内容与《日本民法典》第718条规定基本相同，尽管有人认为这是规定的中间责任[24]，但实际上仍然是分为无过错责任和过错推定责任。
(二)对国外动物损害责任立法例的比较分析
从上述各国有关动物损害责任的立法例进行比较分析，可以发现非常明显的问题是：
第一，对于饲养动物损害责任，无论是大陆法系还是英美法系的侵权法，在归责原则上都实行二元体制，既包括无过错责任(严格责任)，也包括过错推定责任。从上述对立法例的比较分析看，这一规则几乎是相同的，基本上没有实行单一归责原则体系的。我国在《民法通则》之前，在司法实践中处理动物损害责任是借鉴苏联民法立法例，分为两个部分，对野兽等具有高度危险性的动物适用无过错责任，一般的家畜、家禽造成损害的适用过错推定责任[25]。《民法通则》一百二十七条统一规定，凡是饲养的动物造成他人损害的，一律实行无过错责任，在立法例的比较上也几乎无先例。这对于类似于农民饲养的家畜、家禽造成的损害，确定赔偿责任显然过于苛刻，对于农民的利益保护不够。这类似于《德国民法典》制定之初对动物占有人一律适用危险责任引起农民强烈反对的那种情况。
第二，在动物损害责任中，分别适用无过错责任和过错推定责任，区分的标准并不完全相同。在美国法，区分的标准是致人损害的动物是不是属于野生动物。如果损害是由某一类动物的危险特性造成的，则应当适用无过错责任，如果是家养动物造成的损害，一般不会适用无过错责任。在德国法，区分的标准是奢侈性动物还是用益性动物，前者适用无过错责任，后者适用过错推定责任。日本法和我国台湾法规定动物损害责任归责原则适用的标准，是一般性动物还是依动物的种类和性质。在这一点上，共同的区分标准是危险性或者非危险性，奢侈性动物和用益性动物，而所谓用益性动物其实就是家畜、家禽。相比较而言，我国《侵权责任法》第十章规定饲养的动物损害责任实行二元归责体系，区分的标准不在于动物的危险性还是用益性，而是饲养动物的主体，即动物园饲养的动物就适用过错推定责任，其他任何人饲养的动物都适用无过错责任。通过这样的比较，显然能够看出，我国这种有关动物园饲养的动物采取特殊规则的立法，没有任何立法例的支持，是没有道理的。
第三，国外动物损害责任，分别适用无过错责任和过错推定责任，主要考虑的是动物的危险性和动物的用益性，从未见过在动物损害责任当中确定归责原则要考虑国家举办或者公益性。有人认为，《侵权责任法》八十一条规定动物园饲养的动物造成他人损害适用过错推定原则，是因为动物园大多是国家设立的，具有一定的公益性质[26]。饲养动物致人损害责任究竟适用何种归责原则，并非决定于饲养动物的人，更不是决定于饲养动物的是国家还是他人。饲养动物无论是公益目的还是私益目的，都不影响动物的危险性，并非国家饲养的动物就会减少其危险性，就必须降低归责标准。对于用益性的动物，在立法例上都是要求动物的种类是家畜、家禽，而不是野生动物。我国《侵权责任法》八十一条规定，动物园饲养的动物造成他人损害适用过错推定原则，解释国家举办或者公益性目的是其主要原因，显然也不具有说服力。
(三)对民法侵权责任法编调整动物园饲养动物损害责任规则的建议
根据上述分析，我国《侵权责任法》八十一条规定动物园饲养动物损害责任适用过错推定责任，与其他饲养的动物造成损害承担无过错责任，形成鲜明的反差，虽然也是规定了饲养动物损害责任的二元归责体系，但是，这种用主体特殊性区分适用不同的归责原则，显然是不正确的。这一规定存在的错误，经过八达岭野生动物园老虎伤人案件的证明，能够看得更为清楚。因此，在编纂民法典，将《侵权责任法》修订为民法侵权责任编时，应当对八十一条规定的规则进行调整。具体可以采取以下两种方案：
1.删除第八十一条规定的动物园饲养动物损害责任的条文。考虑世界各国侵权法在规定动物损害责任中，都没有单独规定动物园饲养动物损害责任的先例，并且我国《侵权责任法》八十一条既不科学又不合理，特别危及野生动物园游客的人身安全，因此应当删除这个条款。
应当考虑的是，在民法侵权责任编中删除第八十一条规定，会不会引起不当的后果。我认为，在动物园动物损害责任中，并没有理由适用特别的归责原则。就动物园而言，不论是国家设立的动物园，还是商人设立的动物园，其目的都具有营利性，并非是为绝对的公益目的而设立的公益机构，除非这个动物园是免费的。不过，即使以公益目的设立的动物园，也没有降低侵权责任归责标准的理由。至于动物园的动物管理的专业性，也不能作为降低侵权责任归责标准的理由。特别是八达岭野生动物世界这一类野生动物园，设立人都是商人，其经营活动都具有营利目的，对其降低归责标准，不适用无过错责任而适用过错推定责任，是完全没有必要的。将动物园动物损害责任调整为适用无过错责任原则，其实就与一般的饲养动物损害责任没有区别，将第八十一条删除后，将动物园饲养动物损害责任完全归并于《侵权责任法》七十八条关于动物损害责任的一般规则中，没有可能造成不利的后果，对于动物园的设立人也不会增加高于其他动物饲养人的责任，而特别有利于保护动物园的游客的人身安全。因此，在民法侵权责任编删除现行第八十一条规定，让动物园的动物损害责任归并于一般的动物损害责任中，是完全有道理的。
2.将动物园饲养动物损害责任由过错推定原则改为无过错责任。调整动物园饲养动物损害责任规则的第二个方案，是在民法侵权责任编中仍然保持动物园饲养动物损害责任的规定，但是应当由过错推定原则改变为无过错责任原则。如果采取这个方案，则必须确定动物园饲养动物的侵权责任规则，与第七十八条规定的饲养动物损害责任规则的差异性，即确有必要单独规定动物园饲养动物的侵权责任规则。
这种必要性究竟在哪里，是特别值得研究的。动物园的公益性、对动物管束的严密性，都不是动物园承担过错推定原则的理由。而动物园的游客不守规则，无视警示牌、不听工作人员的劝阻，擅自挑逗动物造成游客自己的损害，如果认为是可以考虑动物园饲养动物损害责任的因素，只应当规定游客作为受害人自己受到损害的过失，应当实行过失相抵，而不是降低动物园动物损害责任的归责标准。如果这种必要性成立的话，应当仿照侵权责任法关于高度危险责任的规定，就像第七十二条和七十三条那样，规定“被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任”；或者“被侵权人对于损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任”的方法，对动物园的动物损害责任适用过失相抵规则。
不过，关于饲养动物损害责任的过失相抵规则，已经规定在现行《侵权责任法》七十八条中，第七十九条和第八十条规定的绝对责任，立足点就是不适用第七十八条规定的过失相抵，不存在过失相抵的适用问题。如果在第八十一条中规定动物园的动物损害责任适用过失相抵规则，其实直接适用第七十八条就可以了，例如游客的重大过失是损害发生的全部原因，就可以免除动物园的赔偿责任，就像宁波雅戈尔动物园的动物伤害张某那样，即使承担无过错责任，也可以依照第七十八条规定免除责任。
既然如此，还有必要另行规定动物园饲养动物损害责任的规则吗？
对《侵权责任法》七十八条关于过失相抵规则的规定，应当进行解读。这就是该条的但书规定：“但能够证明损害是因被侵权的故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”对这一内容的解读，是认为无论受害人的故意还是重大过失，要看受害人的故意或者过失对于损害的发生具有多大的过错程度和原因力。这里会存在一个问题，如果受害人受到动物园的动物损害是自己故意引起的，不能减轻责任，而应该免除责任。同时，受害人的重大过失究竟是免除责任还是减轻责任，要看受害人重大过失对于损害发生的原因力，如果是100%的原因力，就应当免除责任，如果不足100%，就应当适当减轻责任。因此，即使在民法侵权责任编中对动物园的动物造成损害责任有必要单独规定，也应当规定为适用无过错责任原则，同时适用《侵权责任法》七十八条但书的一般性规定。
所以，如果在民法侵权责任编中继续坚持规定动物园动物损害责任，应当规定的内容是：“动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任。但受害人故意引起损害的除外；受害人因重大过失引起损害的，减轻或者免除动物园的责任。
四、结论
对于家养的家畜、家禽等是否应当规定为过错推定责任，也应当进行深入研究，提出具体办法。按照侵权法立法的通例，对于家养的、用益性的动物，普遍适用过错推定原则。对此，我国是否应当效仿呢？依我所见，自从1986年《民法通则》将所有的动物损害责任都规定为无过错责任之后，并未在社会上发生不当的法律适用后果，并且目前我国利用家畜耕作的越来越少，而家庭饲养的狗类等越来越多，造成损害的纠纷也越来越多，而《侵权责任法》七十九条和第八十条规定了绝对责任条款之后，也没有不当的后果。因此，我认为，民法侵权责任编最好的修订方法，就是删除第八十一条，适用第七十八条关于饲养动物损害责任的一般性规则，也不必再规定用益性家畜造成损害的适用过错推定原则，即对饲养动物损害责任一律实行无过错责任原则。
【注释】
[1]参见杨立新：《民法分则侵权责任编修订的主要问题及对策》，《现代法学》2017年第1期，第41页。
[2]王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年第2版，第445页。
[3]同上注，第449页。
[4] 杨立新：《侵权责任法条文背后的故事与难题》，法律出版社2011年版，第255页。
[5] 同前注[2]，第537页。
[6] 同上注，第449页。
[7] 王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第253-254页。
[8] 梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第319页。
[9] 杨立新主编：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版，第30页。
[10] 徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第719页。
[11] 侯国跃：《中国侵权法立法建议稿及理由》，法律出版社2009年版，第66页。
[12]同前注[4]，第255页。
[13]李金招：《动物致人损害归责原则研究——兼评《侵权责任法(草案)》(第二稿)第八十条》，《北京化工大学学报(社会科学版)》2009年第4期，第20页。
[14] 王利明：《侵权责任法研究》(下卷)，中国人民大学出版社2011年版，第645-646页。
[15] 程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第508页。
[16] 周友军：《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版，第413页。
[17] 博威格、多考夫、杨森：《中国的新侵权责任法》，《比较法研究》2012年第2期，第150页。
[18] 同前注[12]，第256页。
[19] 《苏俄民法典》，王增润译，王之相校，新华书店1950年版，第163页。
[20] 文森特·R.约翰逊：《美国侵权法》，赵秀文等译，中国人民大学出版社2004年版，第194-195页。
[21] 美国法律研究院：《侵权法重述第二版：条文部分》，许传玺、石宏、和育东译，许传玺校，法律出版社2012年版，第217页。
[22] 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第314页。
[23] 于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第287页。
[24] 林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国政法大学出版社2004年版，第163页。
[25] 杨立新：《侵权损害赔偿》，吉林人民出版社1988年版。
[26] 同前注[14]，第646页。