设为首页

加入收藏

怀念旧版

首页 私法动态 私法名家 私法研究 私法讲坛 私法茶座 私法书架 私法课堂

>   民法专题   >   论比较过错制度在故意侵权中的适用

论比较过错制度在故意侵权中的适用


发布时间:2018年3月11日 董春华 点击次数:1915

[摘 要]:
传统侵权法拒绝将比较过错制度适用于故意侵权领域,作为拒绝适用依据的“性质不同”理论、“补偿受害人、威慑并惩罚侵权人”的政策依据及故意侵权不能比较之传统规则,都受到一定的挑战。因果关系分配责任之标准、“性质不同”理论的外强中干、单独侵权人应为各自行为的份额负责任、严格责任领域适用比较过错的尝试等都为比较过错适用于故意侵权提供了合理性依据。在解决“过失侵权人可能承担高于故意侵权人比例的责任、不可知或非当事人的侵权人过错比例能否比较及受害人不能受偿部分如何分配”这些问题的基础上,未来《民法典·侵权责任法》应当考虑将比较过错制度适用于主观故意不明显的故意侵权、主观故意明显但有诱发性原因的故意侵权等特殊领域,当事人的过失可减轻故意侵权人责任,以及将比较过错制度适用于一般情形下过失侵权人责任比例的确定,这不涉及故意侵权人责任的减轻。
[关键词]:
比较过错;与有过失;过失侵权;故意侵权

 
  一、问题的提出
 
  随着现代侵权法的发展,各国都摒弃了原告与有过失阻止全部赔偿的做法,与有过失可与侵权人过失进行比较,该种比较的方法也被适用于数位侵权人过失的比较,适用的领域从最初的过失之比较,扩张至鲁莽行为(recklessness)、严格责任等的混合比较。比较过错制度在20世纪取得决定性地位的同时[1],对侵权法的许多制度产生了冲击,如连带责任、最后机会原则、替代因果关系、自我承担风险抗辩等。在比较过错制度扩张的过程中,各国都遇到一个难题:受害人或侵权人之一的过失能否与故意侵权人之故意进行比较。如侵权人故意伤害了受害人,受害人明显的挑衅行为能否减轻侵权人的赔偿责任?再如,安全保障义务人的过失行为,能否与第三人的故意侵权行为进行比较?
 
  我国《侵权责任法》6条将“过错”作为一般侵权责任的构成要件,不区分故意和过失。“侵权法的功能定位,即补偿受害人的全部实际损害,使得通说主张一般情况下要忽略过错的程度。”{1}故意与过失在比较过错体系下的比较包含两种情形:受害人过错与侵权人过错之比较;数位侵权人过错之比较。关于受害人过错与侵权人过错的比较,《民法通则》131条最早规定:“受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任。”该条文并未明示原告的过错是否包含“故意”,也未指明侵权人的侵权类型。2003年颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条第1款规定:“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的,依照民法通则第131条的规定,可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”《侵权责任法》26、27条[2]规定了受害人过失、故意对侵权人责任的影响。关于数位侵权人过错的比较,《侵权责任法》37条第2款[3]规定了安全保障中第三人造成损害之情形,其与安全保障义务人的责任分担,却未言明第三人侵权是否包含“故意”。故我国立法明确了原告故意或过失可免除或减轻侵权人之责任,并未明确侵权人行为之种类,也未明确数位侵权人实施不同类型侵权行为是否能够比较[4]。
 
  中外学术界的通说是:故意与过失不能在比较过错制度之下进行比较。我国典型的学者主张如:“某一侵权人故意侵权时,依过失相抵制度的法理,此时故意侵权人不得主张过失相抵。”{2}安全保障义务领域,“只有安全保障义务人与第三人均为过失时,才可以对二者进行比较。”{3}美国侵权法学者艾伦反对故意与过失在比较过错制度下的比较[5],美国也有不少学者支持或有限度地支持比较过错制度适用于故意侵权[6],新西兰、澳大利亚有个别学者对此主题有所涉及,其他多数国家的学者大多持反对意见[7]。
 
  各国司法领域涉及比较过错制度下故意与过失之比较的主要有两种情形:受害人诱发(包括挑衅)的殴打行为致害;违反安全保障义务致害与第三人致害并存。各国法院对两种情况看法不一,我国法院倾向于认可诱发行为减轻故意侵权人的责任,其他国家法院要么否定要么有争议;我国采纳补充责任处理违反安全保障义务致害之责任,其他国家多数采纳连带责任处理过失义务人与故意侵权人之责任分担。
 
  纵观各国立法、理论研究和司法实践,主流学说和法院主流做法是故意与过失不能在比较过错制度之下进行比较。但近几十年英国、美国等在此领域的争论和发展,让我们不得不重新审视这一问题:受害人或侵权人之一的过失能否与故意侵权人之故意进行比较、如何比较。本文将致力于回答此问题[8]。
 
  二、拒绝比较过错制度适用于故意侵权的依据及其挑战
 
  故意侵权是侵权法中最为特殊的侵权类型,传统侵权法也为故意侵权设置了一些特殊规则,如故意侵权人无论在连带责任还是比较过错之下都无获得分摊的权利{4}。包括我国在内的各国立法、理论研究、司法实践多认为,比较过错不能适用于故意侵权,但对于采纳该种观点的依据却并未深入研究。故笔者总结出拒绝比较过错适用于故意侵权的依据及其挑战,为下文探寻比较过错适用于故意侵权的依据做铺垫。
 
  (一)“性质不同”理论
  1.“性质不同”理论的内涵。比较过错在十六世纪应用于海上船舶碰撞时,即排除故意侵权与过失之比较,但在比较过错制度未被广泛采纳前,法院无须考虑拒绝适用的理由。20世纪开始,随着比较过错的适用、扩张和连带责任的限缩,法院继续将故意排除出比较过错体系就必须给出依据,最经常引用的便是未经论证的“性质不同”理论。
 
  “性质不同”理论又被称为“苹果与桔子”理论,意指故意与过失不能比较,就如同苹果与桔子不能比较一样。虽然严格来讲,性质不同的物在某些方面也有可比性,但将苹果与桔子进行比较被认为是不可接受的。如早在1908年,美国堪萨斯州最高法院就宣称:“不将与有过失适用于故意行为是以‘性质不同’理论为基础的[9]。”美国犹他州最高法院法官丹尼尔·斯图尔特(Daniel Stewart)也讲道:“将原告的过失与强奸者的故意侵权进行比较只会导致荒谬,它是对不同的苹果和桔子进行比较。不进行攻击或强奸的法律义务是绝对的。法律并未要求受害人有义务避免来自他人的犯罪行为[10]。”“‘性质不同’理论为法院已有的做法,提供了更有利的依据。该理论随后获得了法院的广泛支持,普鲁瑟教授在他1941年的第一本专著中就持有该观点。”{5}
 
  2.“性质不同”理论受到的挑战。近些年,司法实践和一些学者对“性质不同”理论提出了质疑和挑战。首先,基于过错的分类。过错责任最早产生于罗马法后期,现代法意义上的过错则在19世纪登上历史舞台,并在20世纪起着举足轻重的作用,严格责任的兴起也未能撼动其基础性地位。此前的传统侵权责任主要依据因果关系来判定。过错可以分为过失、鲁莽行为(重大过失)和故意行为[11]。“原告要提起以过错为基础的诉讼,必须证明被告对社会基本准则的违反达到了一定的程度。这一准则是:人们不应该故意从事导致他人伤害的非法行为。”{5}10因此,过错的分类是以违反社会规则的程度为基础的。它们在本质上不同吗?“它们都满足‘知晓’(knowledge)这一因素,从最低层次的客观知晓(过失),至最高层次的主观知晓(故意)。”{5}15它们违反的是同一社会规则,只是在程度上不同而已。美国佛罗里达州最高法院总结道:“故意与过失之区别,归结起来就是程度的问题[12]。”其次,美国各州法院对该理论提出挑战,主要是因为不同的分类之间并不清楚。“故意和过失在种类和程度上是否相同,对解决比较的问题并无帮助。因为它并不会告诉法院哪些情况该比,哪些情况不该比。”{6}各种过错之间有时确实很难确定,法院有时因无法清楚地判定行为人的主观状态而感到困惑,这带来了判决的不确定性。
 
  “性质不同”理论只是适时地充当了法院拒绝将比较过错适用于故意侵权的根本性依据,法院更应该做的是找出更适当、更有说服力的依据,避免使用一个形式上的“性质不同”理论作为挡箭牌。
 
  (二)补偿受害人和威慑、惩罚故意侵权人之政策
  拒绝将比较过错适用于故意侵权的政策依据有补偿受害人、威慑和惩罚故意侵权人、风险和损失分配等,最大限度补偿受害人、惩罚和威慑故意侵权人是最为典型的政策性依据。
 
  1.补偿受害人。救济功能是侵权法的首要功能,救济功能最重要的指向对象是救济受害人的损失,这是侵权法学界的通识。我国学者都同意,现代侵权法是以受害人为中心建立起来的。美国法学家加里·施瓦茨(Gary Schwarz)也说:“侵权法的首要目标是补偿受害人。”{7}还有学者认为:“原告需要获得所有损害赔偿的优先性,超越了让有罪责的被告赔偿超出其过错份额导致的不公平。”{6}437-438这些主张的核心意思是受害人获得救济是压倒一切的。
 
  补偿受害人作为反对比较过错适用于故意侵权的依据主要发生在与有过失的情形。很多学者、法院利用这一依据反对受害人的过失与故意侵权人故意之比较,以避免故意侵权人因受害人的过失而受益。但问题是,受害人因自己过失无法获得全部赔偿,又不是将比较过错适用于故意侵权产生的新问题,受害人与有过失也能获得部分赔偿难道不是采纳比较过错制度的初衷吗?比较过错制度本身就意味着受害人全部赔偿规则的落空。虽然受害人过失通常不是故意侵权的抗辩,但也不能顺理成章地认为受害人与有过失不能与故意侵权人之故意进行比较。
 
  2.威慑和惩罚故意侵权人。威慑和惩罚是侵权法重要的辅助功能,惩罚性赔偿在侵权法中的适用尤其彰显了这一点。比较过错制度不能适用于故意侵权的支持者提出,若故意行为人受益于比较过错制度,对将来故意侵权人会失去威慑作用。法院也支持这一主张:“不比较之方法让过失被告人在有些情况下逃脱了责任,我们相信将全部损害赔偿责任转移给故意侵权人支持了威慑政策,即威慑整个社会认定的实质上比过失更恶劣的行为[13]。”
 
  威慑这一功能在故意侵权领域的作用是明显的,但“产生威慑效果必须具备两个条件:潜在的侵权人意识到惩罚的存在,他必须在这一理解之下知道将来的行为。但事实是很多侵权人并不知道比较过错的法律规则。研究显示大多数人并不知道不同的犯罪行为会受到怎样的惩罚。”{8}故潜在故意侵权人很难因为比较过错不适用于故意侵权而受到威慑。而在通过让潜在侵权人负责这一手段达到威慑目的的同时,威慑的价值也会因为对粗心原告的豁免而大打折扣。
 
  另外,通过这种方式达到威慑和惩罚的目的并无必要。很多情况下,故意侵权人没有能力支付赔偿,甚至有时是不可知的,将责任全部分配给故意侵权人意味着原告承受更多的损失{9}。侵权法中,可以通过惩罚性赔偿来惩罚或威慑主观恶意的故意侵权人,不需要扭曲适当的补偿性赔偿来获得赔偿之效果。美国新泽西州最高法院也称:“故意当事人和过失当事人的过错分配不会削弱侵权赔偿的威慑或惩罚功能。侵权赔偿包含惩罚性赔偿和补偿性赔偿,原告的比较只减少补偿性赔偿的数额[14]。”可见,将比较过错适用于故意侵权并不会削弱侵权法的惩罚和威慑功能。
 
  (三)故意侵权不能比较之传统规则
  无论大陆法系还是英美法系,传统侵权法中,与有过失从来都不是故意侵权之抗辩。“欧洲和不列颠古代航运法典是现代过失诉讼中分配损失规则的源头。”{10}最有影响的是《奥累隆惯例集》(Rolls of Oleron),早在1338年,海商法法庭就开始适用它。16世纪,英国高等海商法院利用“损失分担”(division of loss)规则解决船舶碰撞问题。“开始实行平均分配,有时也根据各自过错分担损失,但一方为故意时,哪种分配都不适用。”{5}3在与有过失发展的过程中,法院一致认可在被告为故意行为时拒绝适用与有过失抗辩。美国“大多数州不允许故意侵权存在于比较过错体系的根本原因是,若导致的损害是故意不法行为的结果,普通法的与有过失并不阻止原告获得赔偿。”“原告与有过失针对被告一般过失而阻止诉讼。与有过失抗辩从未被延伸至该种故意侵权。”{4}462拒绝适用的主要考虑是故意侵权人应该受到惩罚,“故意侵权人不能通过将他们的罪责转嫁给他人,而从比较过错中受益[15]。”各国法院在采纳比较过失制度进而采纳比较过错制度的过程中,采用了类比的态度,即原告的过错不会被用来减少针对故意侵权人的索赔,过失侵权人的过失也不会减轻故意侵权人的赔偿。
 
  从惩罚故意侵权人的角度讲,传统规则有一定道理,故意侵权人是应该受到惩罚,但有过失的受害人和有过失的侵权人,难道就不需要提高自己注意义务的动力吗?难道促进安全保障义务领域违反安全保障义务人加强安全措施,不是设置法律规则需要达到的目标之一吗?就如同“性质不同”理论,传统规则很大程度上只是给了法院一个工具,并未有更有说服力的依据,并不能当然地成为拒绝将比较过错制度适用于故意侵权的依据和理由。
 
  三、比较过错制度适用于故意侵权的合理性依据
 
  比较过错不适用于故意侵权的相关依据并不具有说服力,这些依据在近些年反而受到了不同程度的挑战和质疑,除了“故意侵权人主观恶意大”,倡导者似乎在反驳那些挑战时并无还手之力。相反,比较过错适用于故意侵权却有诸多的合理性依据。
 
  (一)依照因果关系还是可谴责性分配侵权责任
  侵权法中通常存在两种确定责任分配的方法,一种是依据因果关系进行分配,一种是依据可遣责性(blameworthiness)进行分配。过错主要是考察人的主观罪责,故学者也用过错分配标准来指代后者。笔者认为,责任的外部承担和责任的内部分配,其方法并无本质区别,与有过失与其他责任形式的比较,以及数位侵权人之间责任形式的比较,也无本质差别,多数情况下,即便无明确规定,也可类推适用。“传统侵权法的责任分配以损失的因果关系为基础。”{11}现代法意义上的过错责任在19世纪就开始参与责任的确定和分配。侵权责任分配的方法也由原来“因果关系”的单一模式,转向“因果关系”与“过错”综合确定责任的模式,现代侵权法便是由因果关系与过错共同完成责任分配的任务。
 
  “因果关系分配是指以实质性因果要素对原告损害的贡献程度为基础的分配制度。”{12}“可谴责性分配是指以行为人的可谴责性程度(构成原告损害的实质性因果要素)为基础的分配制度。”{12}144“可谴责性分配虽与因果关系分配不同,它并非独立于因果关系。首先,因为侵权责任是以损失的因果关系为基础,没有人仅仅因为可谴责性的行为而负责任。被告只有在可谴责性行为是原告损失的实质性因果关系要素时,才负责任。第二,因果关系成为确定可谴责性程度的因素之一,取决于如何定义某种可谴责性。”{12}145因此,因果关系分配和可谴责性分配是有先后顺序的,依据因果关系进行分配要优先于依据可谴责性进行分配。
 
  各国在确定责任时,都离不开对因果关系和过错的考察,只不过对二者的侧重点不同。如英国在确定与有过失时,事情就是因果关系和可谴责性或法律责任的混合{13}77;《德国民法典》第254节实际上涉及受害人的与有过失,也类推适用于连带侵权人的追偿,它首先要求因果关系,然后是“过错”,之后再考虑其他情况{13}96;《意大利民法典》2055条分节2cc规定了两种主要方法分配连带责任人的责任,一是关注每个人的过错程度,一是关注每位侵权人的行为对导致损害的贡献比例{13}128;美国侵权法首先判断因果关系,无法确定的就同时考虑因果关系和比较责任{13}266;西班牙立法虽未规定此事项,法院多数判决考虑“参与损害的因果关系”,其他判决综合考虑因果关系和过错{13}129。我国侵权法的责任分配方法中,过错的程度是法院确定责任比例的重要方法。我国司法鉴定书会要求“过错参与度”,我国法院对侵权责任的分割即是确定行为人各自的“过错程度”。虽然“过错”在我国侵权法中占有更重要的地位,但这一切的前提都必须是行为与损害存在因果关系。
 
  故而,无论现代侵权法如何强调可遣责性程度的重要性,以因果关系为基础的责任分配体系仍发挥着重要作用。“比较分配的方法被一个假设所支撑,当一个因素导致了单一损害,我们可将伤害视为一个单位,比较各个行为人的贡献比例。”{14}在以因果关系为基础辅之以可谴责性分配的责任分配标准框架之下,关注的是该行为到底对造成损害产生了多大的作用力,至于实施行为之人的主观是恶还是善,并非考虑重点。
 
  (二)故意与过失并非性质不同而是程度不同
  长期以来,“性质不同”理论告诉我们,故意与过失不能在比较过错体系下比较,但仅仅因为故意行为人的“主观恶意”就使得拒绝比较过错适用于故意侵权具有正当性了吗?故意与过失如何在性质上不同,这一问题并无让人信服的答案。
 
  过错包括故意和过失(包括重大过失)。现代侵权法中,过错就是滥用自由意志而具有的道德上的可谴责性。故意是指行为人对特定的或可得特定的损害结果的发生是明确知道的,并且意图追求此种损害后果的发生{15}。过失则是轻信某种结果因疏忽大意导致伤害,早期的主观过失理论追究人的“主观状态”,后期的客观过失理论用“理性人”标准来判断行为人是否具有过失。“故意和过失到底在哪些方面不同?根据主流观点定义,当行为人希望导致某种结果或者相信结果一定会发生即为故意。过失行为在法律所设置的保护他人免受不合理风险之伤害的标准之下”[816]。我国通常将过错分为故意、重大过失、一般过失,美国通常分为故意、鲁莽(willfulness、recklessness)行为(重大过失)、过失。“过失、鲁莽和故意行为不是在性质上不同,而仅仅反映了违反一般社会规则的程度。在一些故意侵权领域,政策考虑的平衡倾向于开放、明确适用比较过错原则。”{5}2过错具有道德上的可遣责性,是对社会规则和义务的违反,无论是细致的划分还是粗略的分类均如此,从一般过失至故意体现了道德可遣责性程度的递增。
 
  故意至一般过失的道德可谴责性程度的递增,使很多学者对于故意与过失的严格区分也感到困惑。如普鲁瑟和凯顿教授在一些情形下认为“故意与过失的区别很明显是程度问题。”{4}36有时却认为“过失的加重形式、未成形的故意不同于过失不仅是程度上的也是性质上的。”{4}462“考虑到这些相反的结论以及背后推理的缺乏,依据‘性质不同’原理拒绝一项很重要的权利,而不首先去探究性质不同与程度不同的真正区别,以及过失与故意在性质上不同的那些区别到底是什么,这不负责任。”{8}137美国犹他州在新近“Graves v. North Eastern Servs.案”[16]中也认为,拒绝对故意侵权进行责任分配会加重不同类型侵权的界限问题。我们的比较过错立法明显是主张对某类侵权行为进行分配——不仅仅是简单的过失,还包括重大过失甚至鲁莽行为(recklessness)(Utah Code §78B -5-817)。阻止将责任分配适用于故意行为的判决提出了有意义的界限问题——如何使正好在故意之上的分配具有正当性,而不超出它。
 
  美国各州法院则在《比较过错法》有了明确规定后,决然抛弃了“性质不同”理论,转而采纳更为保险的立法条文,通过对立法条文的解释,达到自己的目的。如佛罗里达州于1986年制定了《比较过错法》,规定多数情况下被告的故意行为不能与过失进行比较,故意行为之被告也不能获得分摊,但提出两种情况要考虑[17],却未给出答案。即便如此,自从有了立法,佛罗里达州法院就不再用“性质不同”理论来拒绝过失与故意之比较了{16}。美国法院摈弃了“性质不同”理论后,更加依赖立法判定比较过错是否适用于故意侵权。
 
  (三)单独侵权人只为他导致的那部分伤害负责任
  侵权法中,共同侵权与单独侵权存在区别。“狭义的共同侵权行为,是指数人基于意思联络不法侵害他人权利的情形。”{17}单独侵权行为人之间则并无意思联络。无意思联络的数人侵权导致不可分伤害的责任分担,是我国侵权法与他国侵权法责任分担的重要区别之一。我国《侵权责任法》12条[18]规定的无意思联络且不足以导致全部伤害的数位侵权人,适用按份责任。除了美国一些采纳纯粹比较过错体系的州,美国的其他州和其他国家对此种情况都采纳连带责任。我国学者论证了该种情形采纳按份责任的依据和理由[19],该条彰显了我国侵权法“单独侵权人为自己份额负责任”的哲理。即便他国不采纳按份责任,但都承认比较过错的本质便是侵权人为他自己导致的那份损害负责任,而不为非由其行为导致的损害负责任,“传统侵权法以以下原则为基础:每个侵权人只为他自己导致的损失负责任。”{11}86
 
  棘手的问题在于,当故意侵权人与过失侵权人共同导致损害时,或者又有过失原告的参与时,行为人就不能只为自己的那部分责任负责任了吗?故意行为就必须吸收其他行为人导致的损害,一并进行赔偿吗?拒绝将比较过错责任适用于故意侵权,意味着“故意行为人不能从比较过错制度中受益”,是否也意味着“过失行为人从他人的故意行为中受益了”呢?
 
  忽视原告的过失行为和其他过失侵权人的过失行为,与“每个人都应为自己的不合格之行为导致的伤害负责任”这一原则相冲突{8}128。正义要求法院前后一致地对待原告和数位侵权人,过失行为人的可谴责程度不可能低至足以让我们忽视的程度,故意行为人的可谴责性程度也不会高至为所有伤害负责任的程度。因为,不管故意行为如何恶劣,不能否认的事实是,若无过失行为人的“过失”,即便故意侵权人主观特别希望从事故意行为及产生预期结果,也不会导致损害结果的发生。甚至有些情况下,过失行为人的主观意识对损害结果的发生影响巨大,应承担更大的责任。
 
  (四)严格责任领域并不排斥适用比较过错
  严格责任领域适用比较过错制度似乎并未遇到很大障碍。“传统民法理论早已形成共识:受害人过错规则适用于无过错责任领域。”{18}“在大部分国家,当侵权人负严格责任时,与有过失以同样的方式被适用。意大利的学者对此问题存有争议,但法院看起来是追随大趋势。”{19}这里的大部分国家指奥地利、比利时、捷克、英国、德国、希腊、以色列、意大利、荷兰、波兰、南非、西班牙、瑞典、瑞士、美国[20]。美国绝大多数法院都接受在严格产品责任领域适用比较过失,但将比较过失改为了比较过错{9}684。我国《侵权责任法》第26和第27条规定未明示是否适用于无过错领域,“未一般性肯定或否定无过错责任中过失相抵规则的可适用性,而只是在三类具体的无过错责任中对过失相抵规则如何适用做出了规定。”{20}我国台湾地区“最高法院”也认为,过失相抵可以适用于严格责任。
 
  虽然美国学者维克托·施瓦茨早在20世纪70年代就对比较过失如何适用于严格责任作了较详细的阐述[21],但对于将比较过错适用于严格责任或无过错责任的正当性,相关论著阐述却并不充分。笔者认为,严格责任的核心要素是无论行为人是否有过错,都要负侵权责任。正当性依据主要是危险理论、威慑理论等,侵权人比受害人更有能力避免损害的发生。但严格责任并不意味着受害人可以不负责任,相反,让受害人负与有过失的责任反而可以缓解严格责任对侵权人的严苛性。“比较过错适用于严格责任侵权是很清楚的。严格责任只是不问过错,严格责任的严苛性可以通过适用比较过错来纠正。”{21}
 
  在此问题上,美国法院似乎走得更远。美国侵权法中,可谴责性谱系是故意、鲁莽和过失{22},“鲁莽涉及的行为人必须不仅知道风险巨大却容易避免,他还必须主观上对受害人将要遭受的痛苦熟视无睹。”{22}1144鲁莽相当于重大过失,但比重大过失更严重,其主观可遣责性比过失大、比故意小。美国有些法院已经在鲁莽行为中适用比较过错责任,将该种行为与过失进行比较,其他国家并未讨论该种行为适用比较过错的可能性。
 
  四、比较过错制度适用于故意侵权可能遇到的问题
 
  是否将比较过错制度适用于故意侵权是一个政策选择的问题,原告与被告、各被告之间无论是依据因果关系、过错比例还是其他标准来分配责任,永远都不存在一个最好的方法能将其区分开来,又能兼顾各方利益和满足所有法律原则的要求。这是对法律制度设计者的考验。但比较过错制度不仅可以适用于故意侵权,且在某些情景之下,只有适用比较过错才能更彰显正义。将比较过错适用于故意侵权又会遇到哪些问题?
 
  (一)故意侵权人有可能承担比过失侵权人更少比例的责任
  故意侵权与过失进行比较后,故意侵权人有可能比过失侵权人承担更少比例的责任。虽然我国安全保障义务并未规定故意侵权与过失侵权之比较,但第三人通常都无赔偿能力或无法找到的情况下,安全保障义务人的赔偿确定无法追偿时,其所承担的比例实际上就是“按照其过错”与故意侵权之间的比较。安全义务保障人是依据其过错而赔偿,并无权利从第三人处获得追偿这一主张{23},也是实质上承认第三人故意侵权与过失侵权人的比较。但该种比较可能导致故意侵权人比过失侵权人承担更少比例责任的情况。如“张晓飞与康永明案”[22]中,杀害受害人的第三人只承担19203.5元的丧葬费,老年公寓承担4.5万元的死亡赔偿金和5000元的精神损害抚慰金。“陈盛珍等人与韩祖光等案”[23]中,第三侵权人无赔偿能力,主张旅店所有人并无不当。旅店未尽合理范围内的安全保障义务,造成受害人损害程度加大,赔偿所有损失598579.53元中的206000元。
 
  在美国,也出现过过失侵权人的赔偿比例高于故意侵权人比例的案例。如亚利桑那州最高法院支持民事案件中陪审团的一项决定,即认定凤凰城(City of Phoenix)有75%的过错,而原告孩子的谋杀者只有25%的过错[24]。原告的女儿是年轻女性,她打911称前男友跟踪、威胁她。22分钟后,前男友进入她的房子射杀了她和现任男友。该案法院认为,“没有任何被引用的权威案例主张,在过错分配中,故意行为必须比过失行为比例高[25]。”“Ortiz v. N. Y. City Hous. Auth.案”[26]中,原告在公寓的楼梯间被枪指着强奸了,而公寓楼外门锁坏掉有一段时间了,房东确实未提供安全保障,因此,被告违反了义务而构成过失,且成为原告受害的实质性因素。纽约东部地区法院主张,“陪审团可以下结论,过失侵权人承担实质性责任,因为给原告受害提供条件,却未采取措施去减轻这种可能性。不会干涉陪审团将60%的比例分配给物业管理公司,把40%的比例分配给故意侵权人。”
 
  在涉及比较过错制度下故意与过失的比较时,故意侵权人承担更高比例责任是一般情况,过失侵权人承担更高比例责任是例外情况,不能否认其存在的合理性和可能性。比较过错制度并不意味着故意侵权人必须承担更高比例的责任,特别是过失侵权人对损害的发生有重大影响时。
 
  (二)不可知故意侵权人或非当事人故意侵权人是否可作为比较对象
  当事人参加诉讼,即便是第三人,根据事实将责任比例分配于他,也是合理。但不参加诉讼或根本不可知,其责任比例该如何处理?不可知故意侵权人或非当事人故意侵权人,其导致损害的比例与其他当事人进行比较,是否合适、可行。
 
  支持和反对将过错分配给非当事人侵权人与支持和反对连带责任的依据是类似的。将过错分配给非当事人(或不可知)的支持者主张,被告应该只为他们过错的比例负责任。相应,为了更好地确定当事人被告的责任份额,必须考虑分配给非当事人行为人的比例份额。相反,将过错分配给非当事人的反对者主张,原告应该获得损害的全部赔偿,可谴责性更高的被告应当承担非当事人的过错份额。
 
  对于这一问题,我国安全保障义务领域采纳的“补充责任”,安全保障义务人过错比例的确定就是依据其过失比例与故意行为人之间的责任比例进行比较而分配的,不管安全保障义务人的“这个份额”是否可以追偿。我国侵权法并不排斥故意侵权人不可知或为非当事人时其参与当事人责任比例的确定。美国有一些州也承认故意侵权人不可知或为非当事人时的可比性问题。如在印第安纳比较过错体系之下,原告承担分配给未有保险和破产的侵权人的过错份额,不管那个人是当事人还是非当事人。“在衡量过错比例时,陪审团应该考虑所有导致或促成导致主张伤害、死亡或财产损害(有形的、无形的)的任何人的过错,而不管他是否当事人[27]。”“俄克拉荷马州也通过类似印第安纳州的比较过失体系,将非当事人包含在分配体系中。”{24}但美国将过错分配给非当事人的州仍占少数[28]。
 
  从司法实践来看,无论在何种法律体系下,也不管受害人获赔比例和可能性大小,将非当事人(或不可知)作为比较对象是合理也是可能的。核心问题是,非当事人(或不可知)造成损害的举证责任应由谁承担?受害人还是过失侵权人?从诉讼请求的目标性上看,受害人希望过失侵权人承担更大比例,过失侵权人希望承担更小比例,适用谁主张谁举证规则也有合理性。但涉及犯罪的故意侵权无论侵权人是否可知,都可以利用来自公安机关的证据,以缓解受害人和过失侵权人之间举证责任分配的困难,实现实质正义。
 
  (三)受害人无法受偿的份额该如何分担
  相比较连带责任,比较过错制度产生的效果之一是,将某侵权人赔偿不能的风险由其他侵权人转嫁至受害人。将比较过错制度适用于故意侵权面临的问题只会更加严重,因为故意侵权人欠缺赔偿能力的可能性更高,这使原告蒙受更大不能受偿的风险。有学者还认为,“当只有一个被告时,原告承担了破产被告的负担,在数人侵权场合,就没有理由将破产被告之负担转嫁至其他被告。”{25}如何缓解比较过错制度给原告带来的这一不利?比较过错制度的产生原本是为了原告获得更多赔偿的机会。
 
  对于这个问题,主要有两种观点。第一种观点,既然采纳了比较过错制度,就得由原告自己承担那些不能受偿的份额,就像他存在与有过失时,他得自行承担自己的份额一样。如原告存在20%的与有过失,过失侵权行为人存在20%的过失,故意侵权人承担60%的责任,但故意侵权人并无偿还能力。依此种观点,原告只能获得来源于过失侵权人20%的赔偿,自行承受自己份额和故意侵权人的份额。第二种观点,由有清偿能力的当事人进行分担。美国统一州法全国委员会制定的《侵权责任统一分配法》(最后修订于2003年)第5节规定了不能受偿份额的再分配问题(尽管未严明是否包含故意的比较)。该法提供的方法是不能受偿的份额在当事人之间进行分配,不再包括不能赔付之当事人或非当事人。“A、B和C为有过错的三位被告,分别承担20%、40%和40%比例的责任,B无赔偿能力,其40%的责任比例应该在A和C之间依据比例分配,分别承担40% x1/3=13.3和40% x2/3=26.7%[29]。”
 
  第二种观点看似更合理,减轻了受害人不能受偿的风险,能获得更多赔偿,但在只有一位有赔偿能力的侵权责任人时,其实际上承担了100%的责任,与连带责任无异。尽管其有权从无赔偿能力的侵权人那里获得分摊,但不能受偿的风险全部转嫁给他,并不合适。如何避免这一状况?笔者提出第三种方法,即不能受偿的份额在行为人(包括非当事人)当中再次进行分配,由当事人共同承担不能受偿的份额。原告仍然存在20%的与有过失,过失侵权人存在20%的过失,故意侵权人承担60%的责任,但故意侵权人并无偿还能力。依该种观点,60%不能受偿的份额需要在原告、过失侵权人和故意侵权人之间重新进行分配,依据各自20%、20%、60%的比例,过失侵权人承担12%、原告承担12%,故意侵权人承担36%,原告能够获得32%(20%+12%)的赔偿。若原告并无与有过失,不能受偿的份额同样在过失侵权人和故意侵权人之间分配。若过失侵权人承担全部损害30%的责任,故意侵权人承担70%的责任,后者无赔偿能力,过失侵权人应赔偿的份额就应该是30%+70% x30%=51%。当然,超出自己过错份额比例的支付,过失侵权人有权向故意侵权人追偿。
 
  总之,将比较过错制度适用于故意侵权时,其并未禁止过失侵权人承担高于故意侵权人的责任比例;在有充分证据时,即便侵权人不可知或并非当事人,也可向其分配适当之过错比例;故意侵权人无支付能力的可能性高于一般侵权人的情况下,将受害人不能受偿的份额在责任人之间(包括不能赔付的侵权人)再次依比例分配。唯此,比较过错制度适用于故意侵权产生的不协调及可能的不公之处才能得到缓解,比较过错制度原本的正义目标得以彰显。
 
  五、比较过错制度适用于故意侵权的界限
 
  比较过错制度适用于故意侵权并无理论上的障碍,适用与否更多是政策上的选择。是不是比较过错制度应该适用于所有的故意侵权?还是适用于部分故意侵权?若是,依据什么标准来确定哪些故意侵权可以适用比较过错制度?
 
  (一)比较过错制度适用于故意侵权应坚持的原则
  “事件中所有行为人的可归责性都要依据一致的基准被对待”{26}是比较过错概念的根本基础。无疑,在比较过错制度下,让受害人和侵权人都得到公平对待,既是我们设计制度应遵守的原则,也是我们应达到的目标。当发生损害时,特别是无法清偿之损失时,到底由谁来承受清偿不能的“损失”,是侵权法要解决的根本性问题。最佳的制度设计只能是权衡各方利益之后的妥协,根本无万全之策。
 
  1.不能让故意侵权人过分地从比较过错制度中受益。将比较过错制度适用于故意侵权的直接受益者是故意侵权人无疑,这也是长期以来比较过错制度被拒绝适用于故意侵权的根本原因。无论出于何种原因,故意伤害他人都是不可原谅的。但这“一刀切”的做法,也让很多并非那么可憎的故意侵权人独自承担损失,同时也让有过失的受害人或者有过失的侵权人从故意行为中受益。故将比较过错制度适用于故意侵权应该将主观恶意明显的故意侵权剥离出去,不能让该种故意侵权人从比较过错制度中受益。
 
  2.不能让原告在可能获得赔偿的同时过多承受清偿不能的风险。“在涉及故意侵权时拒绝减少原告的损害赔偿被广泛接受的解释之一是:该种案件中被告的不法行为使原告的与有过失行为变得渺小。雷德里克·波洛克在他里程碑式的侵权法著作中明确表达了该观点,在一些案件中也很有影响力。”{27}让原告从与有过失即阻止所有赔偿的严苛法律规则中解脱出来,利用比较过错制度,在其有过错时,仍然可从侵权人那里获得部分赔偿,变革法律制度是让受害人受益,也缓解以往与有过失抗辩的苛刻。采纳比较过错的初衷是提高原告获赔的可能性,原告和被告之间的过错可以比较,数位侵权人之间的过错也可以比较。故意侵权人不能赔偿的可能性更大,结果是,原本原告如无过错即可获得全部赔偿的局面得到了改变,原告承担了不能赔偿之侵权人的份额这一风险。笔者上文提出不能受偿的份额在当事人之间(包括不能赔付的主体)依比例再进行分配,以缓解此种不公。
 
  3.不能让过失侵权人因故意侵权人而受益。“我们拒绝采纳我们普通法赔偿体系的例外规则,即让故意侵权人为过失侵权人的过失承担最终责任,允许过失被告逃脱所有责任[30]。”这是美国有些州选择将比较过错适用于故意侵权的缘由之一。过失侵权人如何因故意侵权人而受益呢?例如,在A饭店里,客人B喝酒后,先是不小心推了客人C使其受伤,后是故意推倒客人D使其受伤。A因未及时对醉酒之人B采取措施而对客人B和C损害的发生有过失。在比较过错不能适用于故意侵权的情形下,故意侵权吸收过失侵权之结果,A对C承担20%的按份责任(因为B是过失致害),对D不承担责任。在比较过错适用于故意侵权的情形下,因为B对C是过失侵权,对D是故意侵权,A对C承担20%的按份责任,对D承担10%的按份责任。若A和B均有赔偿能力,法律制度如何设计并不影响受害人受偿。若B无赔偿能力,根据以上比较得出的结论是“过失侵权人越将原告置于更大的风险,过失侵权人从比较中就会获益更大。”{6}401 B导致伤害是A应该预见的,但B到底实施故意侵权还是过失侵权,并非A所能预见和影响。故比较过错制度适用于故意侵权的设计也不能让过失侵权人从故意侵权人的行为中受益。
 
  此外,美国有些州法院为比较过错制度适用于故意侵权提出了一些原则以供参考。如路易斯安那州最高法院在“Veazey v. Elmwood Plantation Associates, Ltd.案”[31]中提出:“不能允许过失侵权人通过他人故意之过错来减少自己本有义务避免的过错;适用比较过错不应降低过失侵权人保护未来免受同种情形侵害的动力。”学者提出的建议是:“何时可在故意侵权人和过失侵权人之间进行比较的指导原则必须平衡三方利益:不能破坏社会表达对道德上具有可归责性的侵权人愤怒的能力;一个侵权人不能因为另一侵权行为的恶劣性而承受不匹配的赔偿;对非可谴责性侵权人的任何保护绝不能不适当地歧视原告。”{28}这都给界定比较过错制度适用于故意侵权提供了标准和依据。
 
  (二)比较过错制度适用于故意侵权的类型
  1.当事人过失直接减轻故意侵权人责任的情形
  (1)主观故意不明显的故意侵权。一般故意侵权包括主观故意明显的故意侵权与主观故意不明显的故意侵权。认识错误属于典型的主观故意不明显的故意侵权。认识错误主要用于刑法领域,“刑法中的认识错误是指行为人对自己实施的犯罪构成事实或者对自己行为的社会危害性质,主观认识与客观实际不一致。”{29}类推适用于侵权领域,如某人到山上打猎,射杀了一条酷似狼的猎狗,他以为是狼而非猎狗,这片山原本不允许猎狗闯入,是因为看山人和狗主人的过失导致猎狗上山。猎狗主人请求赔偿,若不允许看山人和猎狗主人与故意侵权人的过错进行比较,并不合适。未成年人的故意侵权也属于主观故意不明显的故意侵权,不应排除比较过错的适用。校园是未成年人故意侵权的高发地。我国《侵权责任法》40条规定了未成年人遭受第三人伤害的处理规则,规定学校等未尽到管理职责的,承担补充责任,排除了学校与第三人人对损害承担按份责任的可能。但一概否定比较过错适用于未成年人故意侵权的可能性并不合适,未成年人的主观故意中的“认识”有别于成年人。此外,主观故意不明显的故意侵权还包括误伤,如故意打一条狗,却将人误认为狗等。至于哪些属于主观故意不明显的故意侵权,故意可以与第三人过失或受害人与有过失进行比较,应由法院自由裁量,我国不少法院已经在践行着这一规则。
 
  (2)主观故意明显但有诱发原因的故意侵权。当故意侵权人的主观故意是明显的,但故意侵权的发生有来自受害人或第三人诱发行为的促成,此时的故意侵权就不能排除比较过错制度的适用。诱发性故意侵权以诱发性殴打为典型。这在任何国家都属典型的故意侵权类型,但这涉及了比较过错能否适用于故意侵权的问题。
 
  诱发性行为多为与有过失,也有学者认为该种“诱发性行为”导致的故意侵权是两个故意的比较,“在典型的挑衅案件中,即使法院认为受害人的行为是过失的,受害人实际上是以肯定导致伤害的方式而行为。因此,本质上,过错的比较是两个故意行为的比较:受害人故意行为的实质确定性和被告行为的实际期待。”{21}1162笔者认为,诱发行为人的行为并非是要故意侵权人伤害自己或者自己意图伤害自己,认定为与故意侵权人相比较的故意行为并不合适,认定为诱发故意侵权人实施故意侵权的过失行为比较合适。有些国家对此种案件的处理很纠结,可窥见其争议性之大。
 
  美国法院对此种情形的处理,就像对待比较过错能否适用于故意侵权一样分裂,但不少法院确实认可比较的可能性和可行性。而新西兰、澳大利亚[32]、加拿大、新加坡{27}32等国都不允许该种行为与故意侵权进行比较。英国有所不同,1945年《与有过失改革法》通过后的五十多年里,一些案件涉及与有过失能否适用于恐吓(assault)和殴打(battery),但法院并未澄清这些事项,丹宁勋爵在上诉法院判决的“Lane v. Holloway案”[33]和“Murphy v. Culhane案”[34]的结论和对过错的定义被随后的许多案件接受和适用,认定原告的行为足以使减轻故意侵权人赔偿具有正当性。但Standard Chartered Bank v. Pakistan Shipping Corporation[35]案中,上议院的霍夫曼(Hoffmann)勋爵对《与有过失改革法》的过错做出了完全不同的解释,认为立法的目的是减轻可能诉讼失败的受害人负担,而非减少被告原本就要进行的赔偿。新近的“Co - Operative Group (CSW) Ltd v. Pritchard案”[36]法院判决,依据《与有过失改革法》,原告行为不能构成该法意义上的与有过失,不能减少被告的赔偿。因该案要求符合普通法的先例才能主张与有过失,实质上确定了原告挑衅行为不再减轻故意侵权人责任的原则。
 
  尽管诱发性行为减轻故意侵权人责任的做法在各国并非主流,但Pritchard案的史密斯法官在其意见书中的观点足以见得人们对该种案件处理的纠结:“很遗憾得出不减轻赔偿的结论,我认为原告通过挑衅性语言或行为导致事件的发生,被告由此实施了故意殴打行为,应该适用分配责任。我认为本案应该采纳责任分配,但法律不允许我这样判决。”虽然我国《侵权责任法》并未体现比较过错适用于故意侵权的空间,但近些年的司法实践倾向于以原告的诱发性行为减少故意侵权人的赔偿责任。我国确实有法院曾经依据故意侵权不能比较拒绝挑衅行为减少赔偿[37],但近两年法院判决多采肯定的态度,只是比例有所不同。如“张海军与王孝清案”[38]中,受害人因其挑衅行为,承担10%的责任;“胡俊与汤家茂案”[39]中,原告因其挑衅行为承担40%的责任;“付志生与李如成案”[40]中,原告因自身行为承担10%的损失,被告承担90%的赔偿责任;等等。我国法院在判决时仅是引用《侵权责任法》26条规定,判定受害人过错可以减轻赔偿,而不考虑是否是减轻故意侵权人的责任。笔者认为,诱发性行为导致的故意侵权适用比较过错制度是恰当的。
 
  2.一般情形下确定过失侵权人的责任比例
  过失侵权人与故意侵权人的责任分担可分为四种模式:模式一是过失侵权人与故意侵权人承担连带责任,为受害人的全部损害负责任;模式二是过失侵权人承担补充责任,其赔偿份额可从故意侵权人那里获得追偿;模式三是过失侵权人的过错与故意侵权人的过错进行比较,实行按份责任[41];模式四是过失侵权人承担按份责任,故意侵权人承担连带责任。以上模式各有得失,模式一对过失侵权人太严苛,模式二实质上否认了过失侵权人“过错”在导致损害中所贡献的力量,模式三对故意侵权人过于宽松。笔者赞同模式四,该模式的优势在于,无论故意侵权人与过失侵权人是否有清偿能力,受害人的受偿结果与补充责任无半点分别,但过失侵权人是依据自己的过失份额承担责任,不会陷入“过失侵权人因过失承担赔偿责任为何可向他人追偿”的僵局。
 
  笔者主张一般情形下故意与过失的比较,目的是确定过失侵权人责任之比例,使其承担按份责任有技术性依据,而非确定故意侵权人的责任范畴。不承认故意与过失之比较,就否认了过失侵权人承担一定比例责任的可能性。至于一般情形下受害人过失与故意侵权人故意之比较,鉴于故意侵权人对整个损害承担连带责任,其过失不应减轻故意侵权人之责任。我国《侵权责任法》26条不应包含故意侵权。
 
  总之,主观故意不明显的故意侵权、主观故意明显但有诱发原因的故意侵权中,当事人的过失直接减轻故意侵权人的责任;一般情形下,故意与过失进行比较可以确定过失侵权人承担责任的比例,让其承担责任有依据。这样的设计对受害人、过失侵权人和故意侵权人既不过于严苛也不过于宽松。
 
  六、结语
 
  比较过错制度能否适用于故意侵权的问题,关乎政策和正义,包含着各种价值考量。拒绝适用的依据并不足以使拒绝适用具有十足的正当性,比较过错制度适用于故意侵权反而具有较大的合理性,某种程度上也会纠正“拒绝适用”这“一刀切”做法导致的不公。笔者认为,未来《民法典·侵权责任法》的制定,应该在克服比较过错制度适用于故意侵权可能出现的问题的基础上,考虑将比较过错制度适用于主观故意不明显的故意侵权、主观故意明显但有诱发原因的故意侵权,以及确定过失侵权人责任比例的一般情形中。不考虑故意侵权的特殊情形及不同责任主体的特殊情况,完全排除比较过错制度在故意侵权领域的适用是不适宜的。
 
【注释】
[1]比较过错制度是比较过失制度扩张的结果。比较过错制度最为发达的美国各州,立法最初以“比较过失法”命名,后来多数修改为“比较过错法”。如怀俄明州于1973年通过了《比较过失法》,1986年修订时用“过错”代替了“过失”,1994年正式命名为《比较过错法》,沿用至今。其他州都有类似做法。比较过错制度适用的范畴各国确有不同,本文所指比较过错包括原告与有过失与被告过错进行比较的情形,也包括数位侵权人之间过错进行比较的情形。多数国家使用与有过失制度的称谓,不涉及第二种情况,我国也有学者用“比较过错”指代与有过失制度,李颖博士在其博士论文“论侵权法上的比较过错制度”中,将比较过错局限于受害人与有过失与被告过错的比较。(参见:李颖.论侵权法上的比较过错制度[D].北京:中国政法大学,2008:1-122.)
[2]第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。第二十七条损害是因受害人故意造成的,行为人不承担责任。
[3]第三十七条因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。
[4]关于受害人故意、侵权人也为故意时,通常认为是二者责任是可以比较的。我国立法认为,受害人故意可以免除过失侵权人之责任,故不再作为本文研究范畴。
[5]参见:Ellen M. Bublick. The End Game of Tort Reform: Comparative Apportionment and Intentional Torts[J]. Notre Dame Law Review, 2003,78(2):355-440.
[6]如Jake Dear, Steven E. Zipperstein. Comparative Fault and Intentional Torts: Doctrinal Barriers and Policy Consideration[J]. Santa Clara Law Review, 1984,24(1):1-40.以及Gail D. Hollister. Using Comparative Fault to Replace the All - or - Nothing Lottery Imposed in Intentional Torts Suits in Which Both Plaintiff and Defendant Are at Fault [J]. Vanderbilt Law Review, 1993,46(1):121-174.
[7]2004年出版的世界多个国家学者针对与有过失的著作中对于与有过失适用于故意侵权的意见:“一致认可的是,作为一项基本原则,被告的故意排除与有过失的适用。但并非所有情况下的故意都自动排除与有过失的适用(奥地利、捷克、英国和瑞典的报告)。”(参见:Ulrich Magnus and Miquel Martin - Casals eds.. Unification of Tort Law: Contributory Negligence [M]. Holland: Kluwer Law International, 2004:274.)但英国2011年Co - Operative Group (CSW) Ltd v. Pritchard案的判决杜绝了与有过失有时可以适用于故意侵权的可能。
[8]本文所述内容之前提是每一过失或故意行为均满足侵权责任之构成要件,以此为基础考虑各行为人之间的责任分配。
[9]参见:Atchison Ry. v. Baker, 79 Kan.183,189,98 P.804,807(1908).
[10]参见:Field v.Boyer Co.,952 P.2d 1078,1088(Utah, 1998).
[11]美国侵权法使用故意的(willful)、漠视的(wanton)、鲁莽的(reckless)和重大过失(gross negligence)来指代一般过失至故意(intent)这一区间的行为类型,我国及其他大陆法系国家区分不细致。其区别详见:Edwin H. Byrd III.Reflections on Willful, Wanton, Reckless, and Gross Negligence[J]. Louisiana Law Review, 1988,48(6):1383-1410.
[12]参见:Spivey v. Battaglia, 258 So.2d 815,817(Fla.1972).
[13]参见:Fleming v. Threshermen’s Mutual Ins. Co.,388 N.W.2d 908,911(Wis.1986).
[14]参见:Blazovic v. Andrich, 590 A.2d 222,231-232(N. J.222).
[15]参见:Davis v. Butler, 602 P.2d 605,611(Nev.1979).
[16]参见:Graves v. North Eastern Servs.,345 P.3d 619;779 Utah Adv.Rep.82(2015).
[17]以违反义务的特别关系为基础的过失案件;虽未有特殊关系,但被告的过失与他人的故意行为结合导致单一损失。
[18]第十二条:二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。
[19]参见:曹险峰.《侵权责任法》第12条之按份责任正当性论证——兼论第12条与第37条第2款的关系[J].苏州大学学报(哲学社会科学版),2014(2):60-68.
[20]参见:Ulrich Magnus, Miquel Martin - Casals eds.. Unification of Tort Law: Contributory Negligence [M]. Holland: Kluwer Law International, 2004.
[21]参见:Victor E. Schwartz. Strict Liability and Comparative Negligence[J],Tennessee Law Review, 1974,42(1):171-182.
[22]参见:吉林省高级人民法院民事判决书,(2015)吉民提字第102号。
[23]参见:广西壮族自治区蒙山县人民法院民事判决书,(2013)蒙民初字第386号。
[24]参见:Hutcherson v. Phoenix, 961 P.2d 449,453(Ariz.1998).
[25]参见:Hutcherson v. City of Phoenix, 188 Ariz.183,933 P.2d 1251(Ariz. Ct. App.1996).
[26]参见:Ortiz v. N. Y. City Hous. Auth.,22 F. Supp.2d 15,38(E. D. N. Y.1998).
[27]参见:Mary Elizabeth Santelli v. ABUM.Rahmatullah, No.49 S04-1212- CT -667(August 28,2013).
[28]16个州通过立法或司法实践表明,将过错分配给非当事人行为人是合适的。它们是阿拉斯加州、亚利桑麻州、加州、科罗拉多州、印第安纳州、明尼苏达州、夏威夷州、佛罗里达州、伊利诺斯州、堪萨斯州、新墨西哥州、俄克拉河马州、田纳西州、西弗吉尼亚州、威斯康星州和怀俄明州。参见:Christopher M. Brown, Kirk A. Morgan. Consideration of Intentional Torts in Fault Allocation: Disarming the Duty to Protect Against Intentional Conduct[J]. Wyoming Law Review, 2002,2(2):483-528(n.80).
[29]参见:美国《侵权责任统一分配法》(2003年版)第5节评论。
[30]参见:Blazovic v. Andrich, 590 A.2d 222,233(N. J.222).
[31]参见:Veazey v. Elmwood Plantation Associates, Ltd.,650 So.2d 712(La.1994).
[32]“澳大利亚法律对被告是很苛刻的,不管是轻微还是严重的任何挑衅,法院均不予考虑,得出同样判决结果。”参见:Andrew Pingree, Provocation As a Complete Defence to Trespass to the Person [J]. Deakin Law Review, 2010,15(2):205-222.
[33]参见:Lane v. Holloway, [1968]1 Q. B.379.原告羞辱被告的妻子,还挥拳打被告。被告年轻一些,狠狠地打了原告,打伤了他的眼睛。原告的挑衅行为能否减少赔偿。虽然挑衅行为可以阻止惩罚性赔偿或加重赔偿,但它不能被用来减少“实际的损失”。
[34]参见:Murphy v. Culhane, [1977]1 Q. B.94.丹宁勋爵下结论说,在Lane案中,原告的行为并未足够严重以构成《与有过失改革法》中的“过错”,而本案中原告丈夫的行为可能已经足够使其负侵权法上的责任。
[35]参见:Standard Chartered Bank v. Pakistan Shipping Corporation, [2002]UKHL 43.
[36]参见:Co - Operative Group (CSW) Ltd v. Pritchard, [2011] All ER (D)312(Mar);[2011]EWCA Civ 329.原告是一家便利店的员工,打电话给经理想再休息一天。遭到拒绝后,与朋友去店里大吵,经理抓住她胳膊试图让她离开,她受到伤害,提起诉讼。
[37]如黄某与何某案二审法院认为,过失相抵原则并不适用于故意侵权,黄某的过失不能产生抵消,由被告黄某承担所有责任。参见:广东省广州市海珠区人民法院民事判决书,(2007)海民一初字第1196号;广东省广州市中级人民法院民事判决书,(2008)穗中法民一终字第609号。
[38]参见:山西省沁源县人民法院民事判决书,(2016)晋0431民初88号。
[39]参见:湖北省荆州市中级人民法院民事判决书,(2015)鄂荆州中民二终字第00546号。
[40]参见:广东省广州市中级人民法院民事判决书,(2014)穗中法民一终字第5965号。
[41]我国学者杨垠红主张二者的纯粹比较,参见:杨垠红.安全保障义务人补充责任之检讨[J].法治论丛,2008(2):56-60.
 
【参考文献】
[1]叶金强.论过错程度对侵权构成及效果之影响[J].法商研究,2009(3):71.
[2]周江洪.绝对过失相抵抑或相对过失相抵?——数人侵权情形过失相抵方式之考察[J].浙江社会科学,2014(10):100.
[3]李中原.论违反安全保障义务的补充责任制度[J].中外法学,2014(3):692.
[4]W. Page Keeton, et al.. Prosser and Keeton on Torts (5th)[M].St.Paul:WestPublishingCo.,1984:476.
[5]Jake Dear, Steven E. Zipperstein. Comparative Fault and Intentional Torts: Doctrinal Barriers and Policy Consideration [J]. Santa Clara Law Review, 1984,24(1):10.
[6]Ellen M. Bublick. The End Game of Tort Reform: Comparative Apportionment and Intentional Torts [J]. Notre Dame Law Review, 2003,78(2):402.
[7]Mark Geistfeld. Negligence, Compensation, and the Coherence of Tort Law [J]. Georgetown Law Journal, 2003,91(3):590.
[8]Gail D. Hollister. Using Comparative Fault to Replace the All - or - Nothing Lottery Imposed in Intentional Torts Suits in Which Both Plaintiff and Defendant Are at Fault [J]. Vanderbilt Law Review, 1993,46(1):148.
[9]Jordan H. Leibman. Comparative Contribution and Intentional Torts: A Remaining Roadblick to Damages Apportionment [J]. American Business Law Journal, 1993,30(4):697.
[10]Ernest Turk. Comparative Negligence on the March [J]. Chicago - Kent Law Review, 1950,28:222-223.
[11]Leonard Charles Schwartz. The Myth of Nonapportionment among Tortfeasors under Traditional Tort Law and Its Significance for modern Comparative Fault [J]. Northern Kentucky Law Review, 1991,19(1):86.
[12]Leonard Charles Schwartz. Apportionment of Loss under Modern Comparative Fault the Significance of Causation and Blameworthiness [J]. University of Toledo Law Review, 1991,23(1):143.
[13]W. V. H.Rogers, ed.. Unification of Tort Law: Multiple Tortfeasors [M]. Holland: Kluwer Law International, 2004:77.
[14]William Powers, Jr.. What a Comparative Bad Faith Defense Tells Us about Bad Faith Insurance Litigation [J]. Texas Law Review, 1994,72(6):1579.
[15]Glanville Williams, B. A. Hepple. Foundations of the Law of Torts [M]. London: Butterworths, 1984:94.
[16]Theresa L. Fiset. Comparative Fault as a Tool to Nullify the Duty to Protect: Apportioning Liability to a Non - Party Intentional Tortfeasor in Stellas v. Alamo Rent - Acar, INC.[J]. Stetson Law Review, 1997,27(2):707.
[17]程啸.论意思联络作为共同侵权行为构成要件的意义[J].法学家,2003(4):94.
[18]刘雪红,叶名怡.《侵权责任法》受害人过错条款之简评[G]//杨遂全.民商法争鸣.北京:法律出版社,2010:208.
[19]Ulrich Magnus, Miquel Martin - Casals eds.. Unification of Tort Law: Contributory Negligence [M]. Holland: Kluwer Law International, 2004:277.
[20]程啸.过失相抵与无过错责任[J].法律科学,2014(1):140.
[21]B. Scott Andrews. Premises Liability - The Comparison of Fault between Negligent and Intentional Actors [J]. Louisiana Law Review, 1995,55(6):1160.
[22]Henderson James A. Jr.,Twerski Aaron. Intent and Recklessness in Tort: The Practical Craft of Restating Law [J]. Vanderbilt Law Review, 2001,54(3):1137.
[23]郭明瑞.补充责任、相应的补充责任与责任人的追偿权[J].烟台大学学报(哲学社会科学版),2011(1):12-16,35.
[24]Leonard E. Eilbacher. Comparative Fault and the Nonparty Tortfeasor [J]. Indiana Law Review, 1984,17(3):913.
[25]Kathleen M. O’Conner, Gregory P. Sreenan. Apportionment of Damages: Evolution of a Fault Based System of Liability for Negligence [J]. Journal of Air Law and Commerce, 1995,61:378.
[26]Adler. Allocation of Responsibility after American Motorcycle Association v. Superior Court [J]. Pepperdine Law Review, 1978,6(1):15.
[27]Margaret Fordham. The Role of Contributory Negligence in Claims for Assault and Battery [J]. Singapore Journal of Legal Studies, 2012,2012(1):30.
[28]Reginald R. White. Comparative Responsibility Sometimes: The Louisiana Approach to Comparative Apportionment and Intentional Torts[J]. Tulane Law Review, 1996,70(5):1520.
[29]阮齐林.论刑法中的认识错误[J].法学研究,1996(1):65.

来源:《现代法学》2017年第6期

版权声明:本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题,请直接与我们联系。

责任编辑:卢亚娟

上一条: 论“三权分置”中的土地经营权

下一条: 论法律行为的效力评价体系

版权所有:中国私法网
本网站所有内容,未经中国私法网书面授权,不得转载、摘编,违者必究。
联系电话:027-88386157