二战后，美国经历了医疗责任纠纷大爆发，“既有的医疗失职法在预防和赔偿医疗伤害方面捉襟见肘，并最终衍生出三次职业过失责任保险危机(malpractice insurance crisis)”。[1]特别是21世纪初爆发的第三次危机，使医疗成本、保险成本、法律成本迅速上升，对医患双方、保险人与被保险人都造成了不利的影响。医疗诉讼的增加、赔偿费用的提高、防御性治疗的泛滥，均进一步损害了本已岌岌可危的医患关系。为此，美国医学界和法学界有识之士提出必须以患者安全为核心，重构医疗纠纷解决机制，其中医疗道歉法及与之相应的纠纷解决机制成为一大亮点。本文即以对美国经验的研究为途径，探讨我国医疗纠纷解决机制发展的新进路。
一、患者安全、纠纷解决与医疗道歉法
(一)以患者安全为核心的医疗纠纷解决机制的提出
传统医疗纠纷解决的主要路径是侵权法，其出发点也限于侵权法的补偿、制裁与一般性遏制功能。一般性遏制，要求通过确立行为的标准与规则，使未满足这些标准或规则的行为人支付损害赔偿，从而刺激人们从事安全的行为。[2]医疗侵权责任体系即希冀通过使医疗机构就其过失向患者承担责任，促使医务人员更为审慎地实施医疗活动，避免医疗过失。
然而，1999年美国医学研究院(the Institute of Medicine,IOM)出版的研究报告《孰能无过：构建更安全的医疗体系》(To Err is Human: Building Safer Health System)对此提出了质疑。
该报告指出，虽然个人出现差错是无法避免的，但在现代医疗体系中，90%以上的医疗过失并非基于个人原因，而是复杂的医疗系统中某一环节出错的结果。[3]这种变化，来源于医疗科技的发展与医疗体制的变化。与传统的“坐堂问诊”方式不同，现代医疗已基本上不再是单个医生的诊疗行为，而更多地表现为医疗体系的系统性活动，是一种“组织医疗”，即“复数医疗人员的运作群体，各自依自己专业分担医疗行为之一部分，完成病患治疗的组织态样。[4]造成患者损害的医疗过失，并非完全来源于医生个人在治疗上的主观过错，而更多地表现为系统失灵。如美国学者Wachter所言：“多数错误，是由工作努力、希望把事情处理好的好人们造成的。因此，找出那些有错误倾向的情形和场景，建立相应的防止医务人员出错的机制更为有效。”[5]
而传统的以惩罚性、对抗性和过失为基础的医疗侵权体系，将医方注意力过度集中于避免责任，对患者安全有逆向诱导，只会在更大程度上激励医生基于自我保护目的否认过失，不愿意将医疗信息与患者共享，特别是拒绝将对其不利的医疗过失和不良后果的信息进行披露，从而失去了总结医疗过失的经验教训、发现医疗活动中系统性缺陷的机会。
“关注在医院发生了什么比关注在法庭里发生了什么更为重要。”[6]正确设计的系统程序可以避免个人过错引发医疗过失。为此，必须改变单纯以赔偿、惩罚和一般性遏制为出发点的医疗纠纷解决机制，通过发现、解决和避免系统性医疗行为的失误环节，提高医疗服务质量，保障和促进患者安全。2005年9月，时任联邦参议员的希拉里·克林顿和巴拉克·奥巴马共同向国会提出了《全国医疗差错透露与补偿法案》(National Medical Error Disclosure and Compensation Bill)，[7]旨在建立以信息披露和救济受害者为主要目的的医疗过失处理机制，并为医师提供免于问责保障和安全的信息披露环境。希拉里和奥巴马为此撰文指出，现代侵权法在医疗过失领域必须实现4个目标：降低可预防损害的发生几率；促进医患之间开诚布公的沟通；保障患者损害得到合理赔偿；减少医疗服务提供者的责任保险金额。[8]要达到这一目标，必须对现有医疗侵权制度进行整体改革，而不能仅仅依靠为侵权责任案件赔偿标准设定上限等方式，其中最重要的是保障医生披露有关医疗过失的信息，并与患者进行充分的沟通。他们指出，决定患者是否提起诉讼的最重要因素，不是医生的过失而是在医患之间缺乏有效的沟通。[9]
(二)医疗沟通为目的的道歉法的产生
对于医患沟通，1984年耶鲁大学法学院教授Jay Katz出版了《医患的寂静世界》(The Silent World of Doctor and Patient)一书，批判了医事父权主义模式下的医患关系，指出在这种医患关系模式下，医生带着“永不犯错”(mask of infallibility)的面具，强调其治疗结果的必然性，而忽视了医学本身所具有的不确定性。[10]对于医疗过失，医生往往采取“否认和辩护”(deny and defense)的态度和方式。Katz教授认为，应当改变这种医患关系，建立医患共同决定(shared decision - making)的关系模式。在此种模式中，医患双方通过不断地交流共同作出决定。这种交流应是双向的而非医生对患者的单向交流；不仅应对医疗决定进行交流，而且应对医疗行为的后果，包括医疗过失展开交流。
对于医方而言，与患者就医疗过失进行交流的****障碍在于，一旦双方不能就过失赔偿达成协议，其表示歉意的言辞可能在此后的诉讼中成为认定医疗过失的证据。为了能让医方放心地向患者道歉而无后顾无忧，激励其做出道歉，美国多个州制定了保护医疗机构道歉行为的立法。
1986年，麻萨诸塞州率先制定了排除道歉证据效力的立法。该法适用于所有事故责任案件，其内容为：“任何对于在事故中遭受痛苦、不幸或者死亡的人或者其家属所作出的、表示同情或者善意的声明、文字或者姿态，在相应的民事诉讼中不应当作为构成责任的证据。”[11]此为美国各州道歉法之滥觞。目前，美国共有34个州和哥伦比亚特区制定了不同形式的道歉法。[12]其中，包括麻萨诸塞和加利福尼亚在内8个州道歉法适用于交通事故责任等其他侵权案件，其余各州立法则是纯粹的“医疗道歉法”。对于受保护道歉的形式，佛蒙特州仅限于口头道歉，而其他州均包括书面道歉。对于道歉的主体，多数州法保护医疗服务提供者，或者其雇员、代理人所作出的道歉，俄勒冈州要求道歉者或者代理人应当为执业医师，北卡罗来纳州和路易斯安那州则把道歉者限定为医疗服务提供者本人，新罕布什尔州则对于道歉的主体完全未作规定，意味着任何人所表示的道歉均可受到保护。对于道歉的时限，佛蒙特州和华盛顿州规定只有在医疗服务提供者知道或者应当知道不良后果后30日内作出道歉，方能受到保护；而南卡罗来纳州则规定，道歉必须在讨论不利后果的会议中提出方可获得保护。[13]
对于符合条件的道歉，各州“道歉法”在诉讼中排除其证据效力。根据是否保护对于过失的承认，各州道歉法可以分为两种类型。一种类型是得克萨斯—加利福尼亚模式，又称为“部分道歉(partial apology)”模式。此种模式将被证据法所排除的道歉，限于对“遗憾”、“歉意”的表达，而不包括对于过失的承认和对责任的承担。如德克萨斯州立法在规定“同情与善意之表达不被作为证据”的同时，明确规定承认过错和承担责任的表示不在保护之列。也就是说，如果医方道歉包含了其对损害有过失，或者应当承担法律责任的内容，则将可以作为证据在法庭上使用。另一种类型是科罗拉多模式，又被称为“完全道歉(full apology)”模式。科罗拉多立法将任何“对于歉意、过错、同情、慰问、怜悯，或者整体的善意”的表达排除在证据之外，这意味着对过失的承认也受道歉法的保护。[14]
(三)医疗过失披露制度的建立与完善
除在医患之间以道歉为溶剂的沟通外，关注患者安全还有赖于医疗过失披露制度的建立。医疗过失披露是指发生医疗过失时医疗机构向有关主管部门或者数据库报告和披露相关信息，以便于充分收集医疗过失信息并分析原因，避免同样过失的再度发生。从IOM的报告发布以来，美国联邦和各州陆续制定了医疗过失披露立法，总体而言可以分为强制披露与自愿披露两种。
IOM报告建议在全美建立强制性的医疗过失披露制度，由各州政府收集本州医疗机构发生的所有导致患者死亡或者其他严重损害的医疗过失。[15]2003年明尼苏达州首先建立起了医疗过失强制披露制度，并为其他25个州所效仿。[16]如宾夕法尼亚州2006年颁布的ACT 13 M - CARE法案，强制要求医疗机构将医疗过失向该州的患者健康主管机构报告，并向患者或者其家属作出披露。同时，该法案还要求所有医院必须建立患者安全委员会。[17]
但是，这种强制报告制度也受到一些组织或专家的批判。美国麻醉病人安全基金会(Anesthesia Patient Safety Foundation)认为，“强制报告制度总体上而言会激励个人或者机构玩数字游戏。如果此种制度与惩罚或者不适当的公开相联系，将极大可能促使过失报告地下化，并进一步强化沉默和谴责，而这正是造成医疗过错的核心文化。”[18]为了避免医疗机构和医生因担心承担责任而拒绝披露医疗过失信息，有学者提出应当建立类似空难事故信息制度、以探求事故原因而非以追究责任为目标的自愿性信息披露体系。只有这样，才能使所有医疗过失和事故征候都充分得到讨论，并在此基础上改进现有的医疗机制，以更好的保障患者安全。
2005年，美国国会通过了《患者安全和质量促进法》(PSQIA)，[19]在联邦层面建立了一个自愿性和保密性的不良医疗后果报告制度。该法建立了患者安全数据库，并授权健康服务研究和质量办公室(Agency for Healthcare Research and Quality,AHRQ)公布患者安全组织清单，由医疗机构在自愿基础上向清单上的患者安全组织报告患者严重伤害事件，供后者分析原因，提出可能的改进措施，以提高患者安全保护水平。[20]联邦政府是数据采集的协调人和全国数据库的管理者。为鼓励医疗机构对医疗过失地报告，PSQIA对于患者安全信息提供联邦特权和信息保护，有关分析报告结果属于保密范围，且不得用于法律责任的确定。
二、基于道歉与披露的医疗纠纷非诉讼解决机制
基于医疗道歉法，美国部分医疗机构和保险公司构建了医疗纠纷非诉讼解决机制，其中以列克星敦退伍军人医疗中心、密歇根大学医院和科罗拉多州3R保险公司的方案尤为引人关注。
(一)列克星敦退伍军人医疗中心方案
美国退伍军人事务部在1995年就制定了要求其所属医疗机构对患者告知不良后果的强制性规则。当发生不良后果时，医疗机构应当将有关情况通知患者或者其家属，并向其确保已经采取适当措施和步骤以将对患者或者其家庭造成的伤害、不便或者金钱损失降低到最低程度。[21]
根据这一要求，位于田纳西州的列克星敦退伍军人医疗中心(Lexington Veterans Affairs Medical Center,Lexington VAMC)制定了自己的医疗纠纷解决方案。根据该方案，当医院风险控制委员会认为其所属医生发生了医疗过失时，该院即邀请受害患者或其家属来院协商，并鼓励其携律师参加。在协商中，医生将向患者告知医疗过失的情况和发生原因，表达歉意，并提出补救方案，包括补救治疗或者再次手术，以及对于所造成残疾的救助措施，或者金钱赔偿。当患者没有律师时，医院还将帮助其完成相应手续，并建议向其中立第三方征求意见。[22]该方案每年处理约8至10件医疗过失赔偿案件，每年总赔偿额约18万美元，[23]平均每件医疗过失的解决成本为15000美元，而在同类型的其他VA医院解决成本则高达98000美元。[24]通过该方案的实施，列克星敦VAMC每年的医疗过失赔偿金额从全美退伍军人事务部所属178家医院中的前几名变为最后几名。[25]
根据美国学者对该方案效果为时7年(1990-1996)的跟踪研究，该医院为医疗过失所付出的赔偿是“适度”且“与其同规模医院相仿的”。研究发现，由于该方案鼓励患者与其律师共同参加协商，患者所获得的赔偿金额大体上与否认/抗辩模式下相当。调查认为，该方案的收益是显著的。其一，通过沟通和道歉，大大降低了患者的愤怒和不快程度，较好地维系了医生与患者之间的良好关系。其二，该方案极大地降低了不必要的诉讼成本。据估计医疗过失诉讼案件平均消耗25万美元的诉讼成本，包括专家费用、交通费用、诉讼费用等。相反该方案只需要一名律师，以及几名医院雇员的参与。[26]其三，纠纷处理更加方便快捷，使患者可以及时获得补偿。该方案将每件纠纷的解决时间，从原来平均2至4年，缩短至2-4个月。[27]
方案的设计者认为，该方案应当成为其他医疗机构效仿的对象，“如果全国范围内都这样做，每个受到伤害的患者都可以获得适当的补偿，律师将一无所获，人们也不会再看到1200万美元的(巨额赔偿)判决。”[28]
(二)密歇根大学医院道歉和协商方案
密歇根大学医院方案旨在为患者有依据的请求提供快捷的赔偿，排除不当的请求，以及从医疗过失中吸取经验以减少对患者的伤害。[29]该方案的制定者认为，患者之所以提起诉讼，是因为希望得到有关其所受损害的合理解释，以及使对损害有过错的人负起责任。为此，该方案希望建立一个“更加直接地针对患者寻求律师帮助的动机并直面问题根源”的制度。[30]密歇根大学医院并未向外界完全公布该方案的细节，但从该方案的实施情况看，这个方案的基本内容包括：
其一，内部调查。医疗过失或者不良后果发生后，该院内部调查委员会首先对医疗行为进行调查，评估医疗行为是否存在过失，并根据案件情况决定是否启动该方案。其二，赔偿评估。由医院对发生医疗过失诉讼结果进行评估，并计算出可能的赔偿数额，作为确定协商的依据。其三，协商与道歉。患者可聘请律师，医院则由受过专门培训的调解员参与协商。协商中，医院方首先向患者说明损害和过失的性质、发生的原因，向患者道歉，请求患者谅解。其四，赔偿谈判。医院方与患者就赔偿数额与患者进行协商。医院方将根据事先评估，尽量压低赔偿金额。其五，消灭诉权。双方达成协议后，患者即丧失就医疗过失提起诉讼的权利。
该方案的优点包括明确告知患者医疗过失的事实，允许患者进行法律咨询，加快解决纠纷的速度以降低成本等。密歇根大学医院方案的主要设计者Boothman律师认为，自方案实施以来，该医院作为被告的医疗过失诉讼数量、纠纷解决费用和赔偿金额都大幅度下降。[31]方案实施前，密歇根大学医院每年约有260件未决医疗过失请求或诉讼，而方案实施后，这一数字下降到114件。同时，处理每件请求的时间，从原有的约21个月缩短为10个月以下。每年的纠纷解决成本由300万美元下降到100万美元。UMHS将节省的相关开支用于患者安全报告系统的建设。[32]
(三)COPOC的3Rs方案COPOC是在科罗拉多州居于主导地位的医疗责任保险公司。该公司为其所保险的医疗服务提供者提供了名为“承认、回应、解决”(recognize,response,resolve，简称为3Rs)的医疗过失协商方案。与其他方案不同的是，该方案不适用于那些明显构成医疗过失的情况(never events，如在错误的腿上实施手术)，而仅适用那些出现不良后果是否属于医疗过失不太明确的情况。因此，COPOC也将其称为“无过错”赔偿机制。根据3Rs方案，遭受不良后果的患者参加该方案的，可以获得每天最高100美元的误工损失(总额不超过5000美元)，以及最高25000美元的自费医疗支出。参加该方案的患者，不得在协商中寻求律师的帮助，不得书面要求获得赔偿，不得要求非财产损害。[33]同时，该方案也不要求接受方案的患者签署放弃诉讼权利的书面声明，但实践中参加该方案的患者只有极个别的另行提起了诉讼。[34]研究表明，该方案在减少患者诉讼，降低保险公司赔付成本方面甚有成效。2005年，该方案对于每名患者的平均赔偿金额为5586美元，而同期该公司赔付的医疗过失诉讼案件平均每起赔付金额为284000美元。[35]
(四)小结
纵观上述三种非诉讼纠纷解决机制，我们可以发现他们具有以下四个共同特征：
第一，以医疗机构的医疗服务质量控制为出发点。上述三种机制，其出发机制均为医疗机构的医疗服务质量控制系统。该系统通过医疗服务质量控制体系，自行对医疗不良后果进行内部评估，以确定是否存在医疗过失。当发现医疗过失存在时，即主动启动纠纷解决机制。此种机制，改变了医疗机构在医疗纠纷中被动否认/防御的地位，其核心内涵在于对医疗纠纷解决机制的重新定位，即解决纠纷、化解医患矛盾到发现医疗体系的缺陷、提高患者安全水平的转变。
第二，主动告知患者医疗过失信息。在上述纠纷解决机制中，医方均会在机制启动后，主动向患者告知医疗过失信息，从而避免否认/防御体系下信息不对称，以及由此带来的医患之间的猜忌与信任丧失。
第三，通过道歉缓和医患关系。当患者被告知医疗过失信息后，医方将及时地向患者表示歉意，从而争取获得患者的谅解，避免矛盾的激化。而这种道歉受到医疗道歉法的保护。
第四，将关注焦点转为提高医疗服务质量和保护患者安全。客观而及时的过失信息披露、缓和的医患关系、便捷的纠纷解决程序、较低的纠纷解决成本，都使医方可以将关注焦点更多地转移到对医疗过失原因的分享和系统性失误的预防上来，而不是仅关注于诉讼中的防御。
三、道歉法在医疗纠纷解决中的作用
(一)道歉法在医疗纠纷解决中的必要性
对医疗道歉法的功能与作用，美国学界的评价可谓两极。一部分学者极力推崇道歉法的作用，另一部分学者则认为道歉法无法达到预期目的，甚至可能造成对患者安全的损害。反对者的理由源于两个方面。一部分学者认为，由于医生所受教育和培养使他们不愿意在发生不良后果时进行道歉，即使此种道歉受到道歉法的保护。另一部分学者则从道歉的本质出发，认为道歉法剥夺了道歉的道德内涵，使道歉变得毫无真诚，从而最终使道歉丧失了应有的缓和人际关系的效果，[36]而仅仅成为一个过失者的“安全港”。李·塔夫特教授认为，作为一个真诚的道歉，首先需要有明确的悔恨之意，其次还需要承认自己行为的不当性。惟有此等意义上的道歉方是获得宽恕的理由。否则，受到保护的歉意只是诉讼的一种工具，而毫无任何实际意义。[37]有学者认为，可以受到道歉法保护的道歉，应当是包括承认错误、承担责任和提供救济三个不可或缺的要素在内的完全道歉。[38]然而，此种提议似乎也难以避免同样的道德质疑。
医疗道歉法着眼于沟通与歉意在缓解患者情绪、缓和医患紧张关系、尊重患者权利、保障医疗服务质量方面的重要作用。医患关系，既是医疗服务的结果，对于医疗服务又可以产生重要的反作用。和谐的医患关系，可以加强医患之间的信任，促进医疗服务质量的提高；而紧张的医患关系，则会对医疗服务质量起到抑制作用。从美国医疗道歉法的发展看，无论是对医方道歉的保护还是基于道歉的赔偿机制，均是通过医患之间信息的充分交流，制约医方在信息上的优势，使双方处于信息对称的状态，为双方的交流与沟通提供相互信任的环境。医患之间的信任关系，可以使对医疗过失及其损害的处理在一种理性、冷静的环境下进行，不仅可以促使纠纷的顺利解决，还可以进一步改善医患关系。
(二)道歉法在医疗纠纷解决中的适用性
较之其他侵权责任类型，医疗纠纷处理中道歉法的作用更为显著。这是由医疗关系和医疗过失的性质，以及医疗纠纷法制的目的决定的。
其一，医患关系是一种绝对信息不对称关系，患者对于相关信息的了解，完全有赖于医方的披露与沟通。对于医方道歉的保护，可以在****限度上激励和保护医方向患者充分披露相关信息。
其二，医患之间的信任对于解决医患纠纷具有重要意义。当前医患纠纷之所以多发，主要是由于患者担心医方运用其信息上的绝对优势地位，对其隐瞒相关信息，损害其合法权益。要避免此种情况，必须重塑医患信任，其途径即为促进和保护医方充分披露相关信息，并以道歉的诚挚态度，获得患者的谅解和信赖。可以对照的是，在相当比例的医患纠纷中，患者关注的不是金钱的赔偿，而是要求一个“说法”。
其三，医疗纠纷解决机制应当以维护患者安全为首要目标，而此种目标的达成，必须破除以追责为唯一目标的侵权责任模式，以医患的和谐关系构建，实现对医疗过失信息的充分披露与及时总结。
可资借鉴的是，我国台湾地区也在积极讨论医疗纠纷沟通协商和道歉机制。2012年由行政主管机关提交初审的《医疗纠纷处理机医疗事故补偿法》草案第4条规定：“医疗机构知有医疗纠纷案件时，应指派专责人员或小组就事件争议所在，向病人、家属或其代理说明沟通，并提供协助及关怀服务。”第6条规定：“依本章规定进行说明、沟通、提供协助或关怀服务过程中，医事人员或其代理人所谓遗憾、道歉或相类似之陈述，不得采为相关诉讼之证据或裁判基础。”第17条规定：“调解期间调解委员会所为之劝导，当事人所为之遗憾、道歉或其他相类似陈述，不得采为刑事案件之证据。”上述条文的“立法理由”指出，“为有效消弥医疗争议，明定医事人员或其代理人于本章规定进行程序中所为遗憾、道歉或相类似陈述，不得采为本案后续或相关侦查、裁判案件之证据或裁判之基础，俾使医事人员或其代理于医疗纠纷发生时，勇于向病患或家属表达歉意缓和医病关系，以避免因摩擦而使医疗纠纷衍生为诉讼案件，期有效减少医疗纠纷案件，创造医患关系双赢。”[39]其中的理由与论证，值得我们考虑。
(三)道歉法在医疗纠纷解决中的正当性
医疗道歉法及相应的非诉讼解决机制，成为当代美国医疗过失法的一大亮点，但同时也受到一定的质疑和批判。此种批判如前所述，主要是从道歉的道德因素加以考量，认为工具化使道歉丧失了其道德本核，成为过度功利性的手段。
然而笔者认为，此种批判没有区分法律意义上的道歉与道德意义上的道歉，同时将道歉的功能过分简单化。道歉就其本源而言，来自于人的道德意识和良知，因而必定具备道德意义。然而，法律意义上的道歉，不仅是为满足道歉者自身的道德需求，而是“从私人情景转换到公共情景，从内在的自我谴责、悔恨转换到通过语言向社会予以表达。”“虽然道歉源于侵权者的良心，主要是自向关注，但在客观上，道歉具有补偿受害者名誉损失、恢复受害者道德地位、发泄受害者愤恨情绪的他向效果。”[40]
从功能而言，道歉具有对受害人、对侵害人和对社会的多重效果。对侵害人来说，道歉有自我补偿和道德恢复功能，侵害人通过道歉取得良心和道义上的平衡。对于社会来说，道歉具有道德整合、法律权威再建功能，以及惩罚和教育功能。而更为重要的是，对于受害人来说，赔礼道歉具有心理补偿功能。“被告人的道歉可以发泄受害人的愤恨情形……即使一个违心的、并不真诚的道歉，也能发泄受害人的愤恨。”[41]此时，道歉起到协调侵权人与被侵权人心理感受，缓和两者矛盾，重建更为有利的交流环境的“溶剂”作用。
因此，笔者认为，对于道歉法的反对与责难，是将不完全具备道德要素的道歉视为一种虚伪的诉讼技巧，而忽略了道歉本身内含的化解纠纷、消除矛盾、发泄不满、寻求加害人肯定性感觉(favorable perceptions)[42]等功能。而此类功能对于解决医患矛盾，重塑医患信任关系，具有决定性作用。如黄忠教授所言：“在赔礼道歉与自认的关系问题上应当更多地从政策方面予以考量。诚然，取消了自认要件的道歉可能会成为一种诉争的攻击，但绝非像塔夫特说的那样毫无价值可言。因为此时的道歉对于化解矛盾、促进和解显然是有帮助的。所以，只要我们仍然追求息事宁人的和谐司法观念，那么为了促成让步，达成和解，在法律政策上就应考虑给予当事人的让步以****的自由和保护。”[43]医务人员以化解医患矛盾、促进医疗安全为目的勇于道歉，不仅难谓之不道德，反而具有****的道义上的正当性，从而应为立法保护和鼓励。这也是作为纠纷解决方法的赔礼道歉与作为责任承担方式的赔礼道歉的一个区别。[44]
四、我国建立医疗道歉法体系的可能进路
我国现有的医疗纠纷解决体系，专注于赔偿与制裁，忽视了医患双方的沟通和和谐关系的维持。因此，应当鼓励和支持医疗机构就医疗不良后果等信息与患者进行交流，通过信息的沟通和相互理解，促进建立坦诚互信的医患关系。为达到此种目标，应当在现有的医疗损害责任之外，建立以医疗道歉为核心的医疗纠纷解决机制。
(一)确立道歉的证据排除效力
医疗道歉立法的目的是使医疗机构和医务人员的道歉免于成为诉讼证据，从而激励和保护其进行道歉，其核心在于对道歉表达证据效力的排除。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的司法解释》第107条也规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”上述解释，已经考虑到当事人为形成妥协而认可的事实，为诉讼沟通方式的一种，不能构成事实的确信，为保护和促进妥协的达成，应当予以保护。推而广之，为和解而表达之道歉，亦应当排除其证据上的效力。根据我国民事诉讼立法和实际，笔者认为，排除证据效力的表达应当包括同情、关怀，以及不良后果对患者造成痛苦和不便的歉意。而在法庭审理，或者相关诉讼文书中医方对于医疗过失的承认，则应具有证明效力。
(二)完善以患者安全为核心的医疗过失报告制度
从我国立法看，发生医疗事故后医疗机构应向卫生行政主管部门报告的制度是医疗事故处理的标准程序之一。2011年，卫生部制定的《医疗质量安全事件报告暂行规定》(卫医管发〔2011〕4号，以下简称“《暂行规定》”)，以“建立健全医疗质量安全事件报告和预警制度，指导医疗机构妥善处置医疗质量安全事件，推动持续医疗质量改进，切实保障医疗安全”为宗旨和目标，初步建立了我国的医疗过失报告制度。
较之2002年卫生部为实施《医疗事故处理条例》第14条所制定的《重大医疗过失行为和医疗事故报告制度》，《暂行规定》第9条采用了“逢疑必报”的原则，不再将报告对象限于《条例》第4条所规定的医疗事故，而将“日常管理中发现医疗质量安全事件的、患者以医疗损害为由直接向法院起诉的、患者申请医疗事故技术鉴定或者其他法定鉴定的、患者以医疗损害为由申请人民调解或其他第三方调解的、患者投诉医疗损害或其他提示存在医疗质量安全事件的情况”均作为需要报告的医疗质量安全事件，扩大了报告的范围，值得肯定。
对于医疗过失报告制度，有两个问题不容回避：其一，强制报告还是自愿报告？其二，信息保密还是信息公开？对强制报告制度的批评，主要基于对医疗机构为避免承担法律责任和维护其声誉而刻意隐瞒或者篡改相关数据的担心。而避免该问题的****方案，就是将医疗过失报告与课责、考核、评估等一切与医疗安全无关的活动彻底隔绝开来，单纯为促进医疗安全目的收集医疗过失信息，使医疗机构无需担心报告在声誉和法律上对其不利，从而敢于及时有效地进行报告。在此基础上，报告应当是强制性的，以保障信息、数据的客观性、广泛性和全面性。
基于同样原因，医疗过失报告所形成的数据应当仅供医疗安全分析所用，不应是公开的或者可以追溯的。虽然此种保密信息系统在美国也受到患者权利组织的批评，认为其剥夺了患者了解医疗机构执业能力和水平并作出自主选择的权利。但是，为了保护医疗过失报告和信息分析系统的有效性，私密性应为其不可或缺的条件。患者的知情与选择权，则可以通过强化医患沟通、保护患者对于医疗不良后果的知情同意等机制予以保护。
从《暂行规定》的内容看，其实质为强制报告，但与此相关联的，却是以纠纷解决、责任追究乃至对医疗机构的评估为目的的可追溯机制。《暂行规定》第16条规定：“对于涉及医疗事故争议的医疗质量安全事件，应当按照《医疗事故处理条例》的相关规定处理”，从而将医疗过失报告与纠纷解决联系在一起。而第19条规定：“各级卫生行政部门应当将医疗质量安全事件信息报告情况作为重要指标纳入医疗机构等级评审和医院评优的指标体系”，则更使医疗过失报告成为悬在医疗机构头上的达摩克利斯之剑。此种规定，有悖于医疗过失报告保障患者安全而非责任追究的本旨，不利于医疗机构全面、有效地进行报告。同时，《暂行规定》也未规定相关信息的汇总、整理、分享机制，未建立医疗过失数据库，以使医疗过失报告成为分析医疗过失原因，促进医疗安全的手段，对此，均应当予以检讨。
(三)将医疗不良后果纳入患者知情同意的范围
《侵权责任法》第55条所规定的知情同意的范围，并未包括医疗不良后果。因此，当发生医疗不良后果时，医方不负有向患者告知的义务。这使在对医疗不良后果的认知上，医患双方之间仍处于极不对等的地位，妨碍了患者及时获得医疗信息并据此做出自主的医疗决定，也不利于医患互信的建立和维持。因此，我国立法应规定，当发生医疗不良后果时，医疗机构有义务告知患者。告知的内容应当包括医疗不良后果的性质、可能的原因、后续将采取的补救和治疗方案、预后疗效等信息，并告知患者所享有的相关权利。
(四)建立基于道歉与沟通的非诉讼纠纷解决机制
近年来，我国各地为解决日益增多的医患纠纷，缓和医患关系，也非常重视医疗纠纷解决替代性纠纷解决机制(ADR)的建立。例如，2013年颁布实施的《广东省医疗纠纷预防与处理办法》(以下简称“《办法》”)，将“向医疗纠纷人民调解委员会或者医患纠纷人民调解委员会(以下简称医调委)申请调解”作为医患纠纷解决的途径之一。根据这一办法，广东省成立了各地的医调委，进行医患纠纷调解。据报道，截至2014年12月31日，广东医调委就受理了医疗纠纷案件5036件，结案4630件，调解率达到92.93%。[45]应该说，这种医疗纠纷非诉讼纠纷解决机制在解决医患纠纷中发挥了很大作用。但是，与美国以患者安全和道歉法为基础的非诉讼纠纷解决机制相比较，我国现有机制有以下特点：其一，纠纷解决导向性。上述机制，其基本目的和出发点，仍然是如何解决医患纠纷。《办法》第一条即将其目的界定为“预防与处理医疗纠纷，保护医患双方当事人的合法权益，维护医疗秩序”，其指导思想仍然将解决医患纠纷与医疗质量控制和患者安全割裂开来，将医疗纠纷解决作为一种与医疗活动无关的外部行为。此种模式下，无论通过诉讼还是通过调解，对医方否认医疗过失的逆向激励仍然存在。其二，外部性。广东省和谐医患纠纷调解委员会网站公布的“医纠流程”[46]显示，医调委受理纠纷进行调处，是以医方或者患方提出调解申请作为前提的。此种医疗纠纷机制，是以医患双方之外的第三方(医调委)为主体开展的，对于医方而言，仍然采用否认/防御等模式，而不是自主查找并确认医疗系统中的错误。而《办法》甚至限制医方在第三方介入之外自行解决医患纠纷，其第29条规定：“医疗纠纷赔付金额1万元以上的，公立医疗机构应当采取本办法第七条第一款第二项至第五项及第二款规定的途径解决，不得与患者或者其近亲属自行协商处理。”此种规定，虽有避免公立医院“花钱买平安”，防止公帑私用的目的，但其结果却导致即使医方认可自身过失，仍然不能通过承认、沟通、道歉的方式自主解决，实际上可能增加了医疗纠纷的数量，损害了患者安全和医患关系。其三，对抗性与非信任性。从上述“医纠流程”看，医患双方在纠纷解决的整个过程仍然处于互不信任的状态，不断需要由调解员、专家、评鉴会、医疗事故(过错)鉴定作为第三方来厘清事实，而非在医方承认过失、医患直接沟通、道歉缓和矛盾的模式下解决纠纷。为此，笔者建议，在现有的医疗损害责任、医疗纠纷调解等体制之外，应当允许和鼓励医疗机构、承保保险公司等，建立以患者安全和质量控制为出发点，以医患沟通为工作方式的非诉讼解决机制，同时通过医疗道歉法鼓励医方以道歉缓和医患关系，重塑医患信任，实现医患沟通——医患互信——患者安全的良性互动。
【注释】
[1]林暖暖：《美国无过错医疗责任改革：制度缘起与法理启示》，《中国社会科学》2010年第2期，第177页。
[2][澳]彼得·凯恩：《阿蒂亚伦事故、赔偿及法律》，王仰光等译，中国人民大学出版社2008年版，第456页。
[3]Linda T. Kohn et al.(eds.)，To Err Is Human: Building a Safer Health System,National Academy Press,1999，pp.3-4.
[4]黄丁全：《医事法新论》，法律出版社2013年版，第450页。
[5]Robert M. Wachter,Peter J. Pronovost," Balancing‘No Blame’with Accountability in Patient Safety"，361 New England Journal of Medicine 1401(2009).
[6]Lucinda E. Jesson,Peter B. Knapp,My Lawyer Told Me to Say I'm Sorry: Lawyers,Doctors,and Medical Apologies,35 WilliamMitchell Law Review,2009，p.1452.
[7]遗憾的是，该法案未能通过国会委员会的审查而成为废案。
[8]Hillary Rodham Clinton,Barack Obama," Making Patient Safety the Centerpiece of Medical Liability Reform"，354 The NewEngland Journal of Medicine 21(2006).
[9]See Hillary Rodham Clinton,Barack Obama,supra note﹝8﹞，p.21.
[10]See Jay Katz,The Silent World of Doctor and Patient,Free Press,1984，pp.166，198.
[11]Mass. Gen. Laws ch.233，§23D
[12]See Steven E. Raper,“No Role for Apology: Remedial Work and the Problem of Medical Injury”，11 Yale Journal of Health Policy,Law & Ethics 267(2011).
[13]See Steven E. Raper,supra note〔12〕，p.267.
[14]Colo. Rev. Stat. Ann.§13-25-135.
[15]See Linda T. Kohn et al.，supra note〔3〕，p.9.
[16]See Supra〔6〕Lucinda E. Jesson,Peter B. Kanpp,p.1419.
[17]See Steven E. Raper,supra note〔12〕，p.267.
[18]Anesthesia Patient Safety Foundation,APSF Response to the IOM Report,February 2000，http://www. apsf. org/about_ safety. php,last visited on 20 January 2016.
[19]http://www. pso. ahrq. gov/sites/default/files/Patient%20Safety%20Act%20PDF. pdf,last visited on 20 January 2016.
[20]See Steven E. Raper,supra note〔12〕，p.267.
[21]Gabriel H. Teninbaum,“How Medical Apology Programs Harm Patients”，15 Chapman Law Review 307(2011).
[22]Gabriel H. Teninbaum,supra note〔21〕，p.307.
[23]Jonathan R. Cohen,“Apology and Organizations: Exploring an Example from Medical Practice”，27 Fordham Urban Law Journal1447(2000).
[24]See Hillary Rodham Clinton,Barack Obama,supra note〔8〕，p.21.
[25]See Jonathan R. Cohen,supra note〔23〕，p.1447.
[26]See Steven S. Kraman & Giny Hamm,“Risk Management: Extreme Honesty May Be the Best Policy”，131 Annals of InternalMedicine 963，966(1999).
[27]See Hillary Rodham Clinton,Barack Obama,supra note〔8〕，p.21.
[28]Jonathan R. Cohen,supra note〔23〕，p.1447.
[29]Richard C. Boothman et al.，“A Better Approach to Medical Malpractice Claims? The University of Michigan Experience”，2 J.Health & Life Science. Law 125，131(2009).
[30]Richard C. Boothman,supra note〔29〕，pp.125，131.
[31]Allen Kachalia et al.，“Liability Claims and Costs Before and After Implementation of a Medical Error Disclosure Program”，153Annals Internal Medicine 213(2010).
[32]See Hillary Rodham Clinton,Barack Obama,supra note〔8〕，p.21.
[33]See Gabriel H. Teninbaum,supra note〔21〕，p.307.
[34]See Gabriel H. Teninbaum,supra note〔21〕，p.307.
[35]Deroy Murdock,“Sorry”Works,National Review online,Aug.29，2005，http://www. nationalreview. com/articles/215270/ sorry - works/deroy - murdock,last visited on 20 January 2016.
[36]Supra〔6〕，Lucinda E. Jesson,Peter B. Knapp,pp.1441-1443.
[37]Lee Taft,“Apology Subverted the Commodification of Apology”，109 Yale Law Journal (2000).转引自黄忠：《赔礼道歉的法律化：何以可能及如何实践》，《法制与社会发展》2009年第2期，第125页。
[38]See Lin Nuannuan. The Restorative Role of Apology in Resolving Medical Disputes: Lessons from Chinese Legal Culture,699Journal of Bioethics Inquiry,Vol 12，Issue 4，2015，pp.700-703.
[39]http://www. ey. gov. tw/Upload/RelFile/2016/694727/5b31e152-2b7d -4c5a -8dbd -20b9080ab75a. pdf,2015年8月26日访问。
[40]王立峰：《民事赔礼道歉的哲学分析》，《判解研究》2005年第2期，人民法院出版社2005年版，第36页。
[41]前引〔40〕，王立峰文，第37页。
[42]参见前引〔40〕，王立峰文，第36-39页。
[43]黄忠：《赔礼道歉的法律化：何以可能及如何实践》，《法制与社会发展》2009年第2期，第125页。
[44]前引〔43〕，黄忠文，第125页。
[45]黎秋玲：《广东省医调委成立四年独特优势渐显现》，http://gd. people. com. cn/n/2015/0505/c123932-24742443. html,2016年12月30日访问。
[46]《医疗医患纠纷解决流程图》，http://www. gdhxytw. com/custom521713. html,2016年12月30日访问。