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《民法总则》“生态环境保护原则”的理解及适用


发布时间:2017年12月22日 陈海嵩 点击次数:1271

[摘 要]:
《民法总则》第9条新增的“生态环境保护原则”在理解和适用上争议较大。基于文义解释,第9条为民事主体的活动设定了“节约资源、保护生态环境”的法定义务,体现了环境法与民法典对接的“义务路径”。但因“节约资源”“环境保护”概念具有模糊性、歧义性与开放性,单纯私法体系内的解释路径存在较大局限,需诉诸宪法的原则与精神对其进行解释,其规范含义为民事主体之权利因环境保护需要而受到必要限制,权利限制的具体方式应当有明确的法律依据,并在个案中通过利益衡量加以适用。我国宪法中基本权利限制的一般性规定为“生态环境保护原则”的适用提供了宪法基础,环境保护立法中限制民事权利的强制性规范为“生态环境保护原则”的适用划定了边界,基本权利限制的合宪性审查框架则为“生态环境保护原则”的适用提供了判断基准。从整体上看,“生态环境保护原则”应定位为特殊的民法基本原则,属于民法典中的“转介条款”,使环境保护的强制性规范通过技术化装置进入私法,实现环境法与民法典的紧密对接与有效互动。
[关键词]:
民法总则;民法典;生态环境保护原则;宪法解释;私主体环保义务

民法典编篡是当前法学界乃至全社会共同关注的焦点议题,如何处理民法典与其他部门法(宪法、诉讼法、行政法、国际法等)的关系同样备受关注。正确处理环境法与民法典的关系自然也是一个重要的研究领域。2017315日第十二届全国人大第五次会议所审议通过的《中华人民共和国民法总则》标志着我国民法典编篡正式进入实质进程,具有重大的里程碑意义。[1]

 

  相较于之前的民事立法,《民法总则》的一个重要创新是确立了“生态环境保护原则”(9条),将其作为民事主体从事民事活动的基本原则之一,构成了未来相当一个时期内理解环境法与民法典关系的核心与关键。然而应当看到的是,在《民法总则》立法过程中,有相当一部分的民法学者认为,无需单独规定“环境保护原则”,增设“环境保护原则”与公序良俗原则相互重复,仅具道德指引作用,无法律适用价值和实际意义,应当删除。[2]因此,如何对第9条进行合理的法律解释与适用,使其能够在“法治中国”与生态文明建设中发挥重要的规范性作用,就成为当前环境法研究的重要课题。[3]在此,笔者不揣浅陋,围绕第9条的理解与适用问题展开分析,以期推动环境法与民法典研究的深人。

 

  一、“生态环境保护原则”的文义解释及其局限

 

  (一)《民法总则》9条之规范类型:民事主体的环保义务

 

  在理论上,法律解释必先从文义解释人手,且所作解释不能超过可能之文义,以维护法的尊严及安定性价值。[4]基于法解释的基本立场,对第9条规定的理解应先根据立法机关所公布文本的生态环境保护相关规定进行文义解释。考察立法机关的历次《民法总则(草案)》及最终通过的《民法总则》文本,其中涉及到生态环境保护的内容如下(参见表1)。

 

  表1 历次《民法总则(草案)》及《民法总则》中的相关规定

 

 

  根据表1所列情形,可将《民法总则》在立法过程中所涉及的环境保护条款分为三类情况:(1)在“基本原则”章节中设立专门条款,即对民事主体从事民事活动提出“应当保护环境,节约资源”的普遍性要求。该方式在“一审稿”“二审稿”中均有体现,并为最终审议通过的《民法总则》9条所采纳。(2)在“民事权利”章节中设立相关条款,即要求民事主体在行使权利时“节约资源、保护生态环境”,该方式体现在“法工委征求意见稿”和“三审稿”中。(3)在“民事责任”章节中设立相关条款,即将“修复生态环境”作为主体承担民事责任的一种新方式,仅出现在“一审稿”中。由上可见,基于“民法典必须反映资源环境逐渐恶化的社会的特点”[5]的共识,《民法总则》在立法过程中主要通过对民事主体设定“保护生态环境、节约资源”的法定义务来加以体现,根据适用范围的不同(是适用于民事主体的所有活动,还是仅适用于行使民事权利的活动),则可进一步分为“基本原则”和“民事权利行使限制”两种体例,[6]最终通过的9条则明确将“节约资源、保护生态环境”作为一项基本原则,适用于所有的民事活动领域,成为民事活动的一种体例限制。[7]

 

  是故,从文义解释的角度看,第9条为民事主体的活动设定了“节约资源、保护生态环境”的法定义务,体现的是环境法与民法典对接的义务路径,即以宪法上的国家环保义务为依据,民法典通过对私主体环境保护义务及相应民事责任的规范,实现与环境法的有效连接,并在《民法总则》中明确宣示民事主体的环境保护义务。[8]在此意义上言,预定于2020年编篡完成的我国民法典在处理与环境法关系上所采用的方式正是笔者之前所主张的义务路径,民事主体的环境保护义务是环境法与民法典连接的规范基础。

 

  (二)《民法总则》9条文义解释的局限

 

  尽管通过文义解释能够将第9条的规范类型确定为“民事主体的环境保护义务”,但欲对其进行深入析、明确该条款具体的规范含义时,却面临着难以克服的困难。从语义角度看,第9条是一个典型的“命令句式”或者说“祈使句式”,其规范意义可表述为下列规范性语句:“民事主体应当节约资源、保护生态环境。”基于此,明确第9条规范内涵的关键就在于明确“节约资源”与“环境保护”的概念,从而确定该法律规范对义务人(民事主体)所提出“当为”的具体内容。深入考察“节约资源”“环境保护”概念之内涵与外延可见,由于生态环境领域的复杂性和整体性特征,并不能必然从“节约资源”和“环境保护”概念中直接推导出对义务主体的规范性要求。

 

  1.就“节约资源”而言,其外延可依据国家相关政策所提出的“资源利用红线”进行初步界定,即为了促进资源节约,保障能源、水、土地等主要资源安全利用和高效利用的最高或最低要求。[9]同时,在《节约能源法》《水法》《土地管理法》《矿产资源法》等资源立法中,也有“节约利用”的原则性规定,可作为确认《民法总则》9条“节约资源”所涵摄范围的单行法依据。可见,由于自然资源的广泛性与丰富性,并不存在一个总体性的“节约资源”的要求,而是需结合特定领域来予以明确。在内涵上,必须看到,由于资源利用与经济活动的紧密联系,“节约资源”并不是简单意味着“禁止或限制利用资源”,而主要是通过提高利用效率、避免浪费来实现自然资源的高效及合理利用,这可从《节约能源法》3条对“节约能源”所作的定义中得到佐证。[10]基于此,可将“节约资源”的规范内涵界定为“提高资源利用效率、制止浪费”。

 

  还应当看到的是,由于经济系统与社会选择的复杂性,利用效率的提升并不必然会减少经济活动所消耗的资源,反而可能会增加资源的总体消费量,影响到经济社会可持续发展目标的实现。以最具代表性的资源利用领域—能源利用看,在能源节约与经济活动的相互关系上,能源利用效率的提高与技术的改进会对经济增长形成正向刺激,导致能源消费总量的增加,即所谓“能源回弹效应”,此一现象在我国表现得尤为明显。[11]从我国“十一五”期间节能减排的效果看,单位GDP能耗不断下降,但全国能源消费总量仍高速增长,并未出现明显的减缓趋势。[12]考虑到“能源回弹效应”的存在,“节约资源”在行为上的要求(提高利用效率)与其欲达成的目标(经济社会可持续发展)之间存在可能的冲突,所形成的社会综合效益并不必然“有利于”资源消费总量的减少,这就揭示了单纯地对“节约资源”概念进行文义解释的局限性,需引入其他解释路径予以补充。

 

  2.就“环境保护”而言,在内涵上,“环境保护”并非一个具有统一内涵的概念,单纯地要求“应当保护环境”无法为义务主体提出明确的规范性指引。应当看到,由于环境污染形成机理的特殊性,大气、水、土壤等不同环境要素之间所具有的相互关联性以及生态系统的整体性特征,在落实环境保护任务时不同领域之间往往会出现内在的冲突,例如,在动物保护与植物保护、大气污染与核能利用、危险废弃物处置与存放分配等领域,就存在着内部冲突,被称为“环境保护对抗环境保护”[13]。以我国环境保护实践中的两个实例加以说明:(1)为治理淮河水污染问题,政府通过行政手段强行关闭了淮河流域的“十五小”企业,但小造纸厂关闭后秸秆失去了利用价值,焚烧秸秆就成为了农民的“最优选择”,由此造成了严重的空气污染问题和航空安全问题。[14]在此案例中,显然水污染治理与大气污染治理存在一定程度的冲突和矛盾。(2)为了有效应对雾霾(大气重度污染)天气,各地政府均制定了大气重污染天气应急预案,但实践中暴露出两个方面的法律问题:一是对公民环境权益的“保护不足”;二是强制性应急措施对基本权利造成“过度侵害”。保护不足与过度侵害分别对应着不同的价值判断而难以同时满足,对法律体系造成诸多困扰,无法满足公众诉求,这归因于雾霾领域“受害人与加害人一体”的特殊形成机理,打破了传统单向度的“侵害一救济”结构。在此案例中,显然无法基于“保护公民权利”的思路合理解决现实问题,暴露出传统法律理论在面对环境问题时的缺陷。[15]在外延上,“环境”概念所涉及的范围极广,包括保护自然、经济、社会等多方面因素的概念,可谓是一个“乾坤袋”。[16]这就使得在法律中难以直接对“环境”进行概括性的抽象规定,必须以具体列举的方式对其涉及的对象进行描述,这正是世界各国环境立法所普遍采取的方式。[17]如,美国《国家环境政策法》对“环境”的界定是:国家各种主要的自然环境、人为环境或改造后的环境,其中包括但不限于……,“包括但不限于”充分说明了“环境”概念在外延上的丰富和难以穷尽的特征,该立法技术也为我国《环境保护法》[18]所采用。这就使得法学意义上的“环境保护”在很大程度上只是一个描述性的“观念性概念”,外延上具有开放性和模糊性,对其进行规范性解释并不必然与其日常含义相一致,[19]难以通过字面含义而直接推导出具体的规范含义。

 

  综上,由于环境保护与资源利用领域的复杂性、综合性与整体性,使得“节约资源”“环境保护”概念具有较大的模糊性,且在指涉的范围内存在可能的冲突,外延也非常广泛而难以进行特定化的法技术处理。既然矛盾无法通过文义解释的方法加以解决,也就难以对《民法总则》9条的理解与适用提出明晰的方案,无法在具体个案中确认民事主体到底什么样的行为才符合“节约资源、保护生态环境”的义务约束,无疑为第9条的适用留下了恣意解释和过度侵害基本权利的空间,[20]显然需要从更为宏观的角度加以解读。

 

  二、“生态环境保护原则”规范含义的宪法解释

 

  (一)《民法总则》9条作“基于宪法的解释”的必要性

 

  一般而言,在文义解释结果存疑时,需综合运用体系解释、法意(目的)解释、历史解释等方法确立法律规范的意旨与内容。[21]根据前文分析,对第9条作出合理解释的关键在于克服文义解释之局限,明确“节约资源、保护生态环境”的规范含义究竟为何。而此任务的达成仍无法通过法律解释方法在民法体系内予以完成。

 

  1.就体系解释而言,第9条位于第一章“基本原则”中,其相邻条文均为相互独立的民法基本原则条款,相互间属于并列关系而缺乏实质性联系,除此条外,《民法总则》的其他部分未出现与生态环境相关的条款。这只能说明立法者将“节约资源、保护生态环境”确立为适用于所有民事活动的普遍性要求,与其他民法基本原则具有同等地位,但因无法明确与其他规范的关联,无助于阐明“节约资源、保护生态环境”的具体规范含义,也无法作为裁判规范在个案中加以适用。

 

  2.就目的解释而言,首要应考察立法者之“原意”或曰欲通过法律规定达到何种效果。根据立法机关向全国人大会议提交的《民法总则》起草说明,规定“生态环境保护原则”(绿色原则)的目的可概括为适应人与资源生态矛盾的基本国情;传承天地人和、人与自然和谐共生的优秀传统文化理念;体现党的十八大以来的新发展理念。[22]显然,该立法目的侧重于宣示生态文明建设与“绿色发展”的理念与精神,并不能直接推导出对民事主体的规范性要求,也不能作为裁判规范进行司法适用,属于“形成法律的理由”但非严格规范意义上的“法律本身”。[23]

 

  3.就历史解释而言,从《民法总则》历次官方文本(草案及征求意见稿)看,环境保护相关条款尽管在体例上有所不同(基本原则或权利行使限制),但在具体表述上具有一致性,均为“应当保护环境、节约资源”,故而尚难从第9条的发展过程中推导出立法者所欲赋予的具体规范性要求。

 

  当传统法律解释方法难以奏效时,为了避免第9条成为前述民法学者所指责的“没有法律适用价值和实际意义”的空洞条款而被“形骸化”,我们就需要超越单纯民法体系之限制,从一国法律体系的最高位阶规范—宪法的角度,在宪法所确立的价值秩序中来考察第9条所可能的规范含义及其适用方式。概言之,应当通过宪法解释的方式来明确第9条的规范意旨。值得说明的是,这里的“宪法解释”不同于一些文献中所称的“合宪性解释”,而是等同于宪法学说中“基于宪法的解释”。所谓“合宪性解释”,一般认为是指当同时存在多种法律解释可能时,仅能选择导致“合宪”结果的解释,排除其他方式可能得到的“违宪”结果。[24]而所谓“基于宪法的解释”,是指在对法律中的一般条款和不确定法律概念进行解释和适用时,需要根据宪法的规定与精神、特别是在基本权利的解释引导下进行,“让宪法规定在个案中的效力最大化”[25]。区分两者的意义在于避免笼统地“根据宪法的规定及精神对普通法律进行解释”,使宪法成为一个无所不包的“超级法”,对法的安定性及普通法律的自主性造成损害。借助德国宪法学的主流观点,只有在法律规定不明确的情况下,才能求助于宪法进行具体化。[26]

 

  基于上述解释框架,就第9条的法律解释难题而言,显然并不是存在复数的解释结果而需要进行消极性的“选择合宪结果”、避免出现违宪的负面结果,而是由于难以在民法体系内确定“节约资源、保护生态环境”在法秩序中的具体规范含义,需要直接诉诸宪法的原则与精神来进行解释与适用,是通过积极性的法律解释活动实现宪法与《民法总则》的良性互动。从民法典编撰的角度看,宪法与民法之间一直存在法律规范相互交融的现象,宪法规范在民法中的具体化在各国法律中多有体现,我国宪法中的规范资源也为民法典提供了法律解释的基准,[27]这为我们对第9条作“基于宪法的解释”提供了宏观层面上的论据。

 

  (二)宪法视域中的“生态环境保护原则”:因环境保护限制基本权利

 

  承前所述,从规范类型上看,第9条所规定的“生态环境保护原则”意味着为民事主体的活动设定了“节约资源、保护生态环境”的法定义务。如此,对该条款进行宪法解释的关键就在于理解民事主体之“环境保护义务”在宪法整体价值秩序中的定位与功能。

 

  从实证法角度观察,已有59个国家在其宪法中规定了私主体的环境保护义务,[28]典型例证如2005年法国《环境宪章》第2条规定“每个人都有保护和促进自然环境的义务”,1992年《乌兹别克斯坦宪法》在“公民义务”章节中专门规定“所有公民应保护环境”(第50条)。基于此,有学者主张环境保护是继第一代宪法义务(依法纳税、服兵役义务)、第二代宪法义务(社会性义务)后产生的“新一代”公民宪法义务。[29]

 

  就承担义务的主体而言,私主体环境保护义务并不指向特定的、具体的个人,而是对构成现代主权国家的共同体成员提出的普遍性要求,属于“无相对应权利人”的法律义务规定。[30]由此,宪法上的环境保护义务与基本权利之间并不存在直接的对应关系,两者具有不同的证成逻辑及独立的规范属性,[31]不能简单基于“权利义务一致性”而将环境保护义务定位成公民基本权利(环境权)实现的条件。然而,基于人权保障与权力制约的宪法理念,在强调宪法义务与基本权利的相互独立性时,也不能忽视两者在功能上的互补与协同:一方面,基本权利为宪法义务划定了行使的范围,使宪法义务不至于成为国家权力剥夺人权的工具;另一方面,为使共同体(国家)能够存续和发展,宪法义务对公民的基本权利形成了一定的限制,只有通过宪法义务对基本权利进行必要的限制和约束,才能使每个人的基本权利得到最大化发展的空间。在某种意义上,基本权利的实现是以体现共同体维系规则的宪法义务之履行为前提的。[32]以最具代表性的宪法义务—公民纳税义务来看,宪法明确规定公民负有纳税义务,其法律功能即在于限制公民的财产权,即使宪法未加以明文规定,国家对通过财产权采取的特定限制措施也意味着课以人民税收义务。[33]可见,从功能的角度分析,宪法上的公民义务属于对基本权利进行限制的一种规范方式。

 

  在实证法上,1949年德国《基本法》较为充分地体现了公民义务与基本权利限制之间的紧密关系。出于对1919年魏玛宪法中的公民义务规定被纳粹利用而导致人权被剥夺的历史教训,《基本法》中未对公民义务进行明确列举,而是通过对基本权利的限制来加以体现。该法第19条明确规定,特定的基本权利可依法予以限制。例如,针对公民的纳税义务,《基本法》的相应条款是第14条第2款,即“所有权负有义务,其行使应同时有利于公共福祉。”[34]在理论上,德国公法学说指出,可以将基本义务对个人自由构成的某种限制视为基本权利限制概念的扩张;宪法义务与基本权利限制两者具有平行关系,均意味着某种形式的权利限制,基本权利限制则可以认为是一种“广义的宪法义务”。[35]从功能角度看,公民义务和基本权利限制也具有相同的目标,即为基本权利的行使划定边界。[36]概言之,“基本义务是对公民基本权利进行克减的正当性要求。”[37]

 

  综上所述,在功能的角度上我们可推导出私主体环保义务在整体宪法秩序中的定位,即宪法上的私主体环境保护义务意味着出于环境保护之需,对财产权、自由权等传统基本权利进行一定的限制。由此,我们得以根据宪法的精神及其价值秩序,在“限制民事主体权利”的面向上确认“生态环境保护原则”的规范定位。基于该定位,《民法总则》9条“生态环境保护原则”与第132条“民事权利不得滥用”条款在规范层面上具有紧密的联系,两者在适用上可以相互配合、相互补充,[38]这就为“生态环境保护原则”的规范定位提供了更为充实的依据。

 

  (三)限制基本权利的规范模式

 

  在明确《民法总则》9条“生态环境保护原则”的规范定位后,我们需要更进一步在宪法视域中考察“因环境保护而限制基本权利”的规范模式,如此方能真正明确“生态环境保护原则”的规范内涵、明确在生态环境保护领域中“滥用民事权利”的判断标准。一般而言,基本权利限制在理论上有两种方式:(1)限制基本权利的“外部理论”。在该理论模式中,需先考虑“权利的构成”,即明确该权利所保障的可能行为范围,然后再考虑“权利的限制”,即通过衡量公共利益、国家目的等多种因素,在外部确认何种权利主张无法得到支持,进而最终确立该权利的具体范围。[39]此时,权利本身是不受限制的,对权利的限制基于公共利益等外部理由加以衡量。(2)限制基本权利的“内部理论”。该理论模式并不区分“权利的构成”和“权利的限制”,权利从其诞生之日起就有一个“固有的”保障范围。概言之,根据该理论,权利限制是确定权利的外延或内涵的方法,权利必然在其内部就包含有限制。[40]1919年魏玛宪法中“所有权负有义务”之规定即为该理论的典型表现。

 

  上述两种理论的适用效果截然不同。就私主体环境保护义务而言,如果采取“内部限制”的立场,就意味着基于环境保护之目的,基本权利的内涵自始就受到一定程度的限缩,民事主体因此在宪法上负有“一般性的环境保护义务”。此时,不利于环境保护目标的“污染行为”在本质上就不属于基本权利所保障的范围,国家有权随时加以直接禁止或者管制,而无需提出任何的合法化事由。[41]基于该立场,由于现代社会绝大多数的工业生产及日常生活行为都会产生污染物质,对生态环境造成一定的损害,因此不属于基本权利保障的范围。由此可见,如果采用“内部理论”来解释私主体环保义务对传统基本权利的限制,是在人为地排除可能造成污染的行为之后为基本权利划定一个“固定范围”,这并不符合现代环境国家在环境保护与经济社会多重利益之间所持的利益衡平立场。应当看到,现代意义上的环境保护并非绝对化的“环境利益优先”,而是对经济、社会、环境等多方面利益加以平衡和协调,实现“生态一经济”系统的可持续发展。就环境立法而言,也必须衡平环境使用者彼此之间或者其与其他类型公共利益之间的利益冲突与矛盾,实现多元利益的衡平考虑,即所谓“环境保护之衡平性”[42]

 

  基于环境保护与经济社会发展价值衡平的立场,笔者主张应当采用更加灵活且保障范围广泛的“外部限制”立场,在具体情形中对私主体环境保护义务进行解释与适用。更进一步说,之所以不宜采取“内部限制”立场,更为关键的理由是易造成以环境保护之名义对个体权利加以肆意限缩甚至剥夺,对基本权利构成“过度侵害”而变成“生态专制”。应当看到,由于权利限制的“内部理论”未能准确地说明究竟应依何种标准来判断权利构成的“固定范围”,最后就可能发展为个人权利被彻底否定。日本著名宪法学家芦部信喜曾指出,就限制权利的具体标准而言,人权限制的“内在制约说”只是泛泛地提出“必要的限度”等抽象原则,无法加以具体判断限制人权的立法究竟是否违宪。t43]由于“环境保护”概念具有内涵的模糊性和外延的广泛性,极易成为剥夺个人权利的借口。有学者就明确指出,如果基于环境保护因素的考量,而对“污染行为”的基本权利性格加以全盘否定,那么就会破坏整个基本权利保护体系,使人们丧失独立且自我负责的主体性,有违宪法保障公民基本权利、形塑良善社会秩序的基本目的。[44]外一个逻辑上的推论是,如果认为基本权利自始就负有环境保护的义务,就意味着国家为保障基本权利不受污染物质“侵害”,应当对环境要素(空气、水、土壤)与自然资源的利用进行全面的管制和分配,公民须提出使用的正当理由方能获得使用的特别许可。这就把由全民共同享有的环境资源转变为由国家支配的“私产”,从而在事实上否定了个人的主体地位而沦为国家管理的“客体”,也就倒退至近代宪法出现前个人相对于封建君主的“臣民”地位,完全背离了法治的基本精神与原则。

 

  由上分析我们可以得出如下结论:应当采取“外部理论”来理解基本权利因环境保护需要而受到的限制,即不先验地划定环境保护义务的涵摄范围以及基本权利保障的范围,而是将与该权利行使相关的一切行为纳入考量,然后在具体情形中根据环境保护目标的具体要求及其与特定行为之间的冲突,在立法层面上形成专门法律依据并在司法、执法层面上进行利益衡量,保障个人权利不受国家权力的过度侵害。基于此理论立场,笔者对《民法总则》9条的规范含义作出如下解释,即民事主体之权利因为环境保护之需而受到必要限制;权利限制的具体方式应当有明确的法律依据,并在个案中通过利益衡量加以适用。

 

  三、《民法总则》9条适用的宪法界限

 

  根据法治国的基本精神,对基本权利进行限制必须遵循一定的原则,具体则通过考察是不是存在违宪阻却事由(合宪事由),判断其是否具有宪法正当性。[ 45]一般而言,对于基本权利限制合宪事由的判断(权利限制的限制)主要从形式合宪性与实质合宪性两个方面展开,这构成了对《民法总则》9条之私主体环境保护义务予以法律适用的宪法界限。

 

  (一)形式合宪要件的判断

 

  对基本权利进行限制,首先需要在形式上符合法律保留原则之限定,界定立法机关和行政机关的相互关系,以法律授权作为防止行政恣意的主要措施。从法律保留原则的最新发展看,为克服传统上一元化的“无法律则无行政”在应对社会转型发展上的僵硬,德国公法学界发展出法律保留的“重要性原则”,根据如下情况在不同层次上予以适用[46] :1)绝对法律保留,亦称国会保留,即针对“最为重要”的事项必须经由立法机关制定正式立法而不能授权给行政机关制定规则,包括剥夺生命权或限制人身自由的事项等。(2)相对法律保留,指一些具有“重要性”的事项既可由正式立法加以规范,也可由法律授权的行政机关制定相关规则,范围包括除绝对保留外的对基本权利的限制,以及给付行政中涉及公共利益的重要事项。此时,立法授权必须符合“明确性原则”的要求,在立法目的、立法内容和具体范围上对行政机关有明确的指示。(3)非法律保留事项,亦称行政保留,即不具有“重要性”的细节性、操作性事项属于“行政机关固有权限”,不由立法机关加以保留,行政机关有权自主制定相关规则而无须法律授权。在此框架中,根据对“最重要”、“重要”和“非重要”事项的划分,形成了层级化的法律保留体系,为其适用提供了明确指引。

 

  私主体环境保护义务因其涉及环境保护措施对基本权利的限制,显然不是具有操作性、细节性的“非重要”事项,故应适用法律保留原则,即所有因环境保护而限制基本权利的行政措施皆需有明确的法律依据。需讨论的只是其究竟应适用“绝对法律保留”还是“相对法律保留”。有学者对不宜适用“绝对法律保留”的事项的列举和分析可资参考:一是不适用法律保留的事务;二是需要予以弹性反应的事务;三是正在发展和不断变化的事务,例如涉及科技知识等;四是具有自主性的事务;五是前沿性、试验性的事务;六是需要根据当地情况进行特殊处理的事务;七是实施性或细节性事务;八是由宪法所保障的地方自治事务。[47]可见,由于环境保护事项具有较强的科技属性,也有根据不同地域、不同阶段具体情况加以特殊对待的“因地制宜”的需要,故不宜固定在“绝对法律保留”的范围内,需赋予行政权以一定的自主性,使行政机关能够及时有效地应对现实环境问题对公共利益和社会秩序的挑战。因此,环境保护属于“相对法律保留”事项,既可由立法者直接制定相关法律条款,也可在行政机关获得法律明确授权的前提下,制定相关行政立法或采取行政措施对基本权利进行必要的限制,落实私主体环境保护义务之规定,这就在形式合法性层面上明确了环境保护义务适用的边界。

 

  (二)实质合宪要件的判断

 

  在满足形式要件的基础上,下一步即为遵循一定标准对国家权力的行使进行实质性的合宪判断,该标准即为比例原则。在适用上,传统的比例原则“三阶段分析”(适当性原则、必要性原则、狭义比例原则)框架较好地阐释了其在宪法审查中的作用及思路,在“受限制的利益”与“受保护的利益”之间实现利益平衡。[48]但也应看到,比例原则在适用上偏重于技术化操作,缺乏对法律价值内容的考量,容易成为价值中立的空洞公式,甚至被认为只是一种“哲学性的思辨”方向或“辅助性的架构” [49]为此,德国公法学界提出了层级化的“审查密度”理论,对不同类型的案件适用相应强度的审查标准,并与比例原则相配合完成合宪性审查工作。“审查密度”理论的要旨在于:[1)对基本权利的“核心领域”构成限制的案例,适用最为严格的“强烈内容审查”,即对该限制是否合理进行全面和深入的审查。(2)对基本权利造成较大影响和干预的案例,以及涉及经济社会事务的相关立法,适用中等强度的“可支持性审查”,从程序上审查相关措施是否符合“合乎事理且能获得支持”之标准。(3)对基本权利构成较小限制的案例,适用强度较低的“明显性审查”,主要考察是否符合宪法基本原则与精神,不存在一般理性市民所能发现的明显错误。[50]综合而言,对基本权利限制实质合宪性的判断需在不同审查强度案件分类的基础上,通过比例原则三阶段要件进行具体分析,即“选择审查基准(审查密度)+明确审查内容(比例原则)”。

 

  在对私主体环境保护义务进行实质合宪性审查时,还需注意传统上比例原则能够得到有效适用的前提在于两个方面的假定:一是信息充分假定,即行政机关及法院能够获得关于基本权利限制措施成本及其效益的充足信息;二是事实确定性假设,即能够对需要进行基本权利限制的相关事实作出确信的判断并在立法中加以规定。然而,现代风险社会中的环境保护问题具有高度的科技背景,往往具有信息不充分和科学不确定性的特质,造成环境决策往往是决策于未知之中,[51]这就在一定程度上打破了比例原则的事实确定性假设,即由于存在高度的风险不确定性,立法不可能事先对相关事项作出详尽的规定,合法性控制已表现出“力不从心”的困境,[52]同时,由于风险规制自身及相关信息存在大量的不确定因素,导致比例原则的适用缺乏坚实的信息基础,行政机关和法院对此难以进行充分衡量。[53]可见,考虑到现代环境问题的复杂性和综合性,在运用比例原则对因环境保护而限制人们基本权利的立法及行政措施进行实质合宪性判断时,不能仅仅局限于传统的比例原则“三阶段分析”,而是需要综合考虑个案中的相关要素,通过其他方面的强论证理由(包括宪法原则、宪法理念等)来补强比例原则的衡量过程与审查结论。

 

  此方面的一个典型实例是法国宪法委员会在2009年底对政府碳税法案进行的审查。[54]该年9月,法国政府在出台的《金融法》草案中增加了征求二氧化碳排放税的规定(第7条,标准为每吨收取17欧元),并相继获得议会批准,计划于201011日正式生效。制定该条款的宪法基础与立法目的正是前述法国《环境宪章》第2条对环境保护义务的宣示及应对气候变化、减少温室气体排放之需。然而,该规定因对财产权构成限制,故而受到了广泛质疑。针对征收碳税的合宪性问题,法国议会的60名议员及其他民众代表向宪法委员会提出了违宪审查请求,认为对排放的二氧化碳行为课税违反了宪法原则。宪法委员会在是年1229日作出碳税条款违宪之裁决,理由如下:立法机关根据《宪法》34条之规定,为实现公共利益的合理需要,有权制定征收税款的法律。但是,根据本法案中碳税条款所确立的免于征收范围,有近93%的相关企业无须缴纳碳税,而被征收碳税的对象只排放了少于总量50%的二氧化碳,这就违反了宪法的平等原则,造成民众在课税负担上的不平等,也无法实现应对气候变化和减少温室气体排放之目的,与公共利益不相吻合。可见,该案中的宪法委员会主要基于“明显性审查”标准来判断碳税条款的实质合宪性,通过宪法平等原则和比例原则中的“适当性原则”对其过于宽泛的免征范围及例外规定予以否定,使裁决结果建立在一般理性市民均能理解的基础上,避免公民基本权利(财产权)受到不合理的限制,在实质合法性层面上为私主体环境保护义务的合理适用划定了边界。

 

  四、“生态环境保护原则”法律适用的具体展开

 

  我们在对《民法总则》9条的规范类型、功能定位、规范含义及适用界限进行分析的基础上得以从三个层次对“生态环境保护原则”在当前中国法律体系内的具体适用进行展开。

 

  (一)适用“生态环境保护原则”的宪法依据

 

  基于本文对《民法总则》9条的解释框架,“生态环境保护原则”欲获有效适用,首要之前提在于明确私主体环境保护义务在我国宪法中的规范依据。从表面上看,我国现行《宪法》33条第4款规定的“任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务”及《环境保护法》6条规定的“一切单位和个人都有保护环境的义务”已经在宪法和法律上对民事主体的环境保护义务予以规定。从法律适用的角度看,前述条文均为概括性和宣示性规定,同《民法总则》9条之规定具有高度的同构性,无助于明确环境保护义务的具体内涵,也无法对因环境保护而限制基本权利的具体适用提出指引,显然需要更具规范性的宪法依据。

 

  由于私主体环境保护义务同基本权利限制在功能角度上的等同性,我们可以将上述任务转换为“因环境保护限制基本权利”在我国宪法中的依据为何?这里首先遇到的问题是,造成环境污染的行为是否属于宪法基本权利的保障范围?一个明显的事实是,现代社会中的所有个人与组织都会对生态环境造成不同程度的负面影响,日常生活形成的“生活型污染”已经成为城市环境问题的一个主要部分;即使是造成大量环境污染的工业生产,其目的也在很大程度上是为了满足社会成员日益增长的消费欲望。从某种意义上说,“从全球变暖到物种灭绝,我们消费者应对于地球的不幸承担巨大的责任。”[55]从单纯环境主义(Environmentalism)的角度看,似乎应当将所有“污染行为”排除在宪法基本权利所保障的范围之外,最大限度地减少人类活动对生态环境的破坏,这体现了基本权利限制“内部理论”的主要观点。然而,正如前文所述,为避免国家权力对基本权利和个人自由造成过度干涉,在环境保护领域应当采取“外部理论”,从最大限度保障基本权利的角度入手对“污染行为”予以定性,[56]即环境保护措施是对基本权利的一种外部限制,除非有法律的禁止性或限制性规定,否则任何人有权利用、消费对环境造成影响的产品及相关行为。

 

  一个可能的疑惑是:宪法显然不可能规定“公民有污染环境的权利”,那么应当如何为前述公民“环境利用(污染)行为”进行宪法证成,抑或公民“环境利用(污染)行为”究竟是否符合基本权利的本质属性?从近代立宪主义的基本立场看,宪法的基本权规定之本质属性在于“国家一公民”关系避免国家干涉而形成自我决定与发展的空间,促进每个人能在最大限度上达成自我实现;所谓“自我实现”,关键在于享有决定与行为的自由。概言之,宪法基本权的本质就在于“人格的自由发展”[57]。而根据近代宪法之思想根源—自由主义,自由并不是一个道德上的概念与判断,而是指具有理性能力的个人在不受强制和其他方式威胁的情况下,基于自愿所作出选择的行为,这种行为并不必然是美德或正确的行为,而是一般的中性行为。[58]近代宪法生成的思想基础则可概括为“尊重个人的人格,使个人能尽量自由、应乎自己固有的能力而活动。” [59]由此,宪法所保障的自由并不是在道德上加以限定,而是为个人发展排除国家干涉并提供可能空间的“一般的中性行为”。基于此立场,“环境利用(污染)行为”本质上是人类理性选择和自我实现的体现,对生态环境造成的负面影响是社会发展与科技进步过程中的附属效果,不能由此否定其中所体现的个人自由。

 

  就规范依据而言,从实证法上看,现代宪法所规定的基本权都体现了个人自由的基本特质,其中有针对特定行为加以保障的基本权利(如言论自由),也有对普遍性行为自由加以保障的一般性规定,在此意义上,宪法上的“行为自由”是所有个人自由的概括性条款,[60]这就体现为各国宪法中的概括性权利条款,实现对“未列举基本权利”的普遍性保护。在功能上,概括性权利条款是对保障个人自由的“兜底权利”;未被类型化并被具体列举为单独基本权的个人自由行为,就属于一般行为自由的范围。[61]比如,德国《基本法》第2条第1款规定的“任何人均享有自由发展其人格的权利”,就是对“一般行为自由权”的确认,属于普遍规定,在规范效力上优先于其他被列举的基本权利(特别规定)。[62]又如,日本《宪法》第13条之“幸福追求权”条款被认为是第14条及以下所列举基本权利的一般性规定,也是尚未被宪法所列举之新型人权的规范根据,能够作为司法裁判的基础。[63]因此,公民的“环境利用(污染)行为”属于宪法上“一般行为自由’,的保障范围,可据宪法上的概括性权利条款予以推导,出于环境保护理由而对公民的“环境利用(污染)行为”进行必要限制,则需依据宪法对基本权利限制的一般性规定。在我国现行法律体系中,该一般性规定即为《宪法》51条的规定,即“公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法的自由和权利”,这是我国宪法对公民基本权利行使在总体上的限制,规定了两方面的基本权利限制理由:一是国家的、社会的、集体的利益;二是其他公民合法的自由和权利。[64]毋庸置疑,环境保护属于对社会公共利益的保护,当属于《宪法》51条所规定的“社会的利益”,是限制基本权利的正当理由。如此就明确了“因环境保护限制基本权利”在我国宪法中的规范依据,为私主体环境保护义务的具体适用提供了更为具体和细化的宪法基础。

 

  综上,私主体环境保护义务在我国宪法上的规范依据包括两个方面:一是《宪法》33条第4款对公民义务的概括性规定;二是《宪法》51条对基本权利限制的一般性规定,这为《民法总则》9条的具体适用提供了宪法基础。同时也应当注意到,《宪法》51条只是基本权利限制的一般性与原则性条款,其必须在具体的保障权利过程中根据案件的实际情况加以适用与实现。[65]因此,第9条的适用也必须在类别化领域中加以具体研讨。下面即从因环境保护限制基本权利对自由权的限制和对财产权的限制这两个主要方面来展示“生态环境保护原则”的适用领域和适用过程。

 

  (二)民事主体环境保护义务对自由权的限制

 

  根据现代法治及宪法的基本精神,国家应当尽最大可能保障、尊重和实现个人自由,在对人们的一般行为自由进行限制时,须出于更高层次的令人信服之目的,特别是有助于公共利益。[66]承前所述,现代环境问题很大程度上是社会成员追求个人实现及生活水准提升的附属产物,环境保护目标的达成自然也就需要对公民课以普遍性义务要求,正所谓“解铃还须系铃人”。概言之,实体性的环境保护义务绝大多数是人们的给付或不作为义务。[67]

 

  根据2014年修订后《环境保护法》的相关规定(6条),在“一般行为自由”上受到限制的民事主体包括两个方面:一是单位,包括所有企业事业单位及其他生产经营者;二是个人,即一般意义上的公民。在内容上,基于法理上对义务性法律规范的区分(命令性规范和禁止性规范),[68]以法律条文中的虚词(应当、必须、不得、严禁等)为标准,可将《环境保护法》《大气污染防治法》《水污染防治法》等主要环境立法中的相关规定分为“作为义务”和“不作为义务”两类(参见表2)

 

  表2 我国环境立法对私主体“行为自由”的限制

 

  

   由表2可见,目前我国环境立法对私主体行为自由所课以的法律义务可分为四个领域:(1)单位(生产经营者)的作为义务。(2)单位(生产经营者)的不作为义务。(3)公民的作为义务。(4)公民的不作为义务。每一个领域中又包括多个不同类别的行为强制要求,这就为实践中私主体环境保护义务的形式合宪性提供了判断标准,即公权力机关所制定、实施、推行的环境保护政策措施只有在《环境保护法》《大气污染防治法》《水污染防治法》等环境立法中有明确法律依据,或者得到法律明确授权的情况下才具合宪性。换言之,因环境保护理由对私主体行为自由的限制应当属于表2中所归纳的行为范围,如此才符合法律保留原则之要求。进一步的推导结论是:在适用《民法总则》9条“生态环境保护原则”对民事主体课以特定行为或不作为义务时,不得超出现行环境立法所限定的“行为责任范围”,否则就有违宪之嫌。在满足形式合宪性的前提下,“生态环境保护原则”在个案中的具体适用则需要根据前述“选择审查基准(审查密度)+明确审查内容(比例原则)’’方法,对限制民事主体行为自由的实质合宪性进行审查。

 

  举例予以说明。近年来,一些地方政府为了在短期内实现环境目标,往往采取对特定行业“一刀切”、限定时间全部关停的做法,引起了社会的广泛关注,典型案例如东莞的“禁止养猪”事件。为完成全市化学需氧量(COD)的减排目标,东莞市政府作出决定,在一年内关停现有的全部养猪场,第二年起全市范围内停止所有生猪养殖活动。[69]东莞市政府发布的“禁猪令”是私主体环境保护义务适用的典型事例,即出于环境保护目的而剥夺业者在特定行业中的经营自由,对此,需要对其进行合宪性审查。其一,在形式合宪性上,《环境保护法》《水污染防治法》等相关立法中并未规定“禁止从事畜禽养殖”,而是对相关从业者提出“科学处置废弃物、防止污染环境”的要求。[ 70]因此,“禁猪令”缺乏上位法的依据,也不具备法律的直接授权,有违法律保留原则而不具合宪性。其二,在实质合宪性上,由于“禁猪令”是对营业自由权的完全剥夺,应当适用最为严格的审查基准(强烈内容审查),并通过比例原则的三个方面予以展开:(1)在适当性原则上,由于生猪养殖业在东莞市的产业结构中只占很小比例,排放的污染物总量也远低于制造业,市政府的真实目的是砍掉养殖业来换取工业发展的空间。[71]基于此背景,显然“禁猪令”并不是实现环境目标的最佳方式,不符合适当性原则之要求。(2)在必要性原则上,东莞市政府用“一刀切”的方式完全剥夺了生猪养殖业的经营自由,而忽视了对传统养殖业进行改造升级等其他方式,显然并未采取对人民基本权利侵害最小的方式,不符合必要性原则之要求。(3)在狭义比例原则上,“禁猪令”对基本权利构成了较为严重的侵害,但其所实现的利益仅仅只是少部分的污染物总量减少,两者相互间显然不构成合乎比例的利益均衡关系。由此可见,“禁猪令”难以通过比例原则之审查,不具有实质合宪性。通过对上述两方面的分析可以比较清晰地展示对私主体环境保护义务进行合宪性审查的过程,进而在宪法的整体价值秩序内明确《民法总则》9条具体适用的边界。

 

  (三)民事主体环境保护义务对财产权的限制

 

  “财产权”概念有着多个面向的界定。在法学意义上,财产权一般定义为私人权利,是一种具有某种物质内容或是能带来经济利益的权利。[72]在近代立宪主义思潮中,财产权与自由权、生命权一起构成了先于政治社会而存在的“天赋权利”,由宪法加以明确规定和保障。据统计,世界上有83.1%的国家的成文宪法中有对私有财产权的明确规定。[73]然而,正如不受约束的个人自由与“自我(欲望)实现”造成生态环境破坏一样,不受约束的个人财产权行使也必然造成对公共资源的侵害和过度损耗。正如学者所言,如果说以前的财产法意味着权力,现在的财产法则意味着责任。[74]因此,对个人财产权进行必要的限制就构成了环境保护措施的必要内容并成为各国所普遍采取的方式,也是民事主体所承担环境保护义务的主要组成部分。

 

  一般而言,对个人财产权的限制分为两种类型:一是对特定对象财产权构成“特别牺牲”的征收,需要予以补偿;二是对涉及范围内所有财产进行的普遍性限制,是无须补偿的财产权社会义务,是私人财产为了社会公共利益所承受的正常负担。[75]总结我国《环境保护法》《大气污染防治法》《物权法》等相关立法中涉及到限制个人财产权的规定,得到下表3

 

  表3 我国环境立法对个人财产权的限制

 

  

  根据我国现行立法,环境保护对财产权的限制主要有两种情况:一是因环境保护需要而对特定区域内(森林、草原、湿地、风景名胜区等)自然资源权利人的使用或收益权能予以限制,并建立相应的生态补偿制度对受到损害的个人给予经济补偿;二是因环境保护需要而对某一类财产的使用课以普遍性限制,无须进行补偿,主要针对城市机动车、自然保护区和生态保护红线区内的建设项目。参照前文的相关论述,以表3为依据,同样可以明确因环境保护理由限制个人财产权的法律边界与合宪性审查标准,为私主体环境保护义务在具体情形中的确立提供了标准,在此不再赘述。

 

  从我国财产权限制的实践看,在财产权“征收”面向上无太大争议,相应的补偿机制建设也相对完善,初步形成了森林、草原、湿地的生态补偿制度,坚持生态补偿与保护者权责相结合取得了较好成效。[76]然而,在财产权社会义务面向上,相应制度实践往往引发较大争议。例如,针对各地政府为改善大气环境质量而出台的机动车限行措施,特别是针对“常态化”的环保限行措施,已有多位学者指出其未必能够实现环境治理的公共利益,也不符合现代环境法的发展方向,难以通过实质合宪性之审查,有违宪之嫌。[77]同时还应注意到,由于目前我国绝大多数城市在空气质量预报水平与空气污染预警预测能力上的不足,比例原则不能完全解决当前我国重污染天气应急措施(机动车限行、企业停产或限产、停止工地施工等)对基本权利“侵害过度”的问题,需考虑多种因素进行更为精细化的法律判断,将污染物排放水平、城市总体布局和规划、限行具体方式等多种因素加以综合,形成从“轻”到“重”的机动车限行措施之“连续性集合”,方具法律上的正当性与必要性。[ 78]这暴露出相关研究的不足和相关立法在精细度上的缺陷,需要在《民法总则》9条的适用过程中逐步予以克服与完善。

 

  五、结语:作为“转介条款”的生态环境保护原则

 

  《民法总则》9条确立的生态环境保护原则虽是对所有民事活动的普遍性要求,但其不宜在单纯的私法体系内来看待,而应诉诸宪法的原则与精神来进行解释与适用,以确保公民的基本权利不因保护环境而受到过度侵害。从公私法关系的角度看,对第9条进行宪法解释的根源在于当代私法所具有的公共性维度,即私法不仅仅是涉及私人秩序的法律部门,也是社会政策与公共利益的执行者、维护者。[79]就民法与国家的关系而言,传统上绝对排斥国家权力及强制性规定的自治性民法已无法适应现代社会之需,中国民法典需破除公/私二元绝对对立,调和国家管制与私法自治的张力,形成容纳多元价值和多方规制的“中立性民法”[80]。从中国民法典编撰的中观层面看,对《民法总则》9条的宪法解释揭示出“生态环境保护原则”相较于其他基本原则的不同。在理论上,一般所言的民法基本原则包括两类:一是填补法律漏洞、克服成文法局限性的概括条款,可直接作为裁判依据,如诚实信用原则和公序良俗原则;二是没有裁判功能的一般法律思想或法律理念,如平等原则、自愿原则、公平原则等。[81]然而,根据前文对“生态环境保护原则”局限性、规范含义及适用方式的分析,其内涵的歧义性和适用的权衡性显然不具备“全有或全无”的规则属性,第9条中“有利于节约资源、保护生态环境”的表述也从一个侧面说明了该条款只能根据实际情况和司法权衡予以“最佳化”地适用,而不是在“是否适用”之间作选择,这与诚实信用原则、公序良俗原则等概括条款的适用方式不符。[82]同时,环境保护措施所内含的国家强制、基本权利限制与传统私法自治有着明显的抵牾,也使其不可能成为民法的“一般法律思想”。笔者认为,“生态环境保护原则”应定位为“特殊的民法基本原则”,属于民法典中的“转介条款”,旨在连接民法之外的相关法领域,使环境保护的强制性规范通过技术化装置进入私法,保持民法典的开放性和相对稳定性。在适用上,“转介条款”无法演绎出涵摄不同事实的具体规则,而是立法者对法官的“概括授权”,需要法官在个案中合理地调适公法规定与私法自治的相互关系,逐步形成具体的权衡规则。[83]在此意义上,作为“转介条款”的第9条在立法技术上保障了环境法与民法典的对接与互动,即法官在具体案件中通过引致环境立法中限制民事主体权利的强制性规范(参见表2和表3),对私主体环境保护义务的合法性与合理性作出评价,并通过案例积累形成相对稳定的规则体系,方能使第9条不致沦为“摆设”,通过规范层面的法律适用真正落实立法者所期望的“传承优秀传统文化理念、体现新发展理念”之目标。

 

【注释】

[1]参见殷泓:《民法总则:启幕民法典编篡》,《光明日报》2017323日第15版。

[2]参见尹田:《民法基本原则与调整对象立法研究》,《法学家》2016年第5期。

[3]笔者曾就环境法与民法典的相互关系进行过讨论,得到师长学友及社会各界的诸多关注与指正,获益良多。参见陈海嵩:《论环境法与民法典的对接》,《法学》2016年第6期。

[4]参见梁慧星:《论法律解释方法》,《比较法研究》1993年第1期。

[5]王利明:《民法典的时代特征和编篡步骤》,《清华法学》2014年第6期。

[6]“一审稿”中曾出现的“修复生态环境”民事责任方式并未获得广泛认可,在此不作讨论。

[7]参见龙卫球:《我国民法上的“生态环境保护原则”如何把握》, http://longwegiu.fyfz.cn/b/9162672017325日访问。

[8]同前注[3],陈海嵩文。

[9]参见陈海嵩:《生态红线的规范效力与法治化路径》,《现代法学》2014年第4期。

[10]2016年修改后的《节约能源法》第3条规定:“本法所称节约能源,是指加强用能管理,采取技术上可行、经济上合理以及环境和社会可以承受的措施,从能源生产到消费的各个环节,降低消耗、减少损失和污染物排放、制止浪费,有效、合理地利用能源。’显然,“节约能源”的核心在于“有效、合理地利用能源”而非“减少能源利用”。

[11]参见邵帅等:《能源回弹效应的理论模型与中国经验》,《经济研究》2013年第2期。

[12]参见谢海棠、张旭昆:《节能减排的作用效果有多大—基于能源回弹效应的思考》,《科技管理研究》2013年第4期。

[13]陈慈阳:《环境法总论》,中国政法大学出版社2003年版,第38页。

[14]参见余耀军、高利红:《法律社会学视野下的环境法分析》,《中南财经政法大学学报》2003年第4期。

[15]详细分析,参见陈海嵩:《雾霾应急的中国实践与环境法理》,《法学研究》2016年第4期。

[16]参见吕忠梅等:《环境资源法学》,科学出版社2004年版,第3页。

[17]参见汪劲:《环境法学》,北京大学出版社2006年版,第3页。

[18]2014年新修订的《环境保护法》第2条规定:“本法所称环境,是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体,包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。”

[19]魏德士指出,法律概念从来就不是日常用语意义上的纯粹“观念性概念”,诸如生活、健康、动物、森林等“观念性概念”纳入法律规范的保护领域后,就不能按照日常的理解来解释这些概念。参见[]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第95页。

[20]有学者曾提出,在民法典中制定环境保护的一般条款,允许法官在法律适用中基于环境保护需要而对相关条文作灵活解释。(参见石佳友:《物权法中环境保护之考量》,《法学》2008年第3期。)这一设想具有合理性,也在一定程度上体现为《民法总则》第9条之规定。但由于“节约资源”“环境保护”概念的模糊性、歧义性和所涉范围的广泛性,若不加约束地授予法官自由裁量权,显然会留下侵害公民基本权利的极大空间。

[21]同前注[4],梁慧星文。

[22]参见李建国:《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明—201738日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上》, http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-03/09/content_2013899.htm 2017315日访问。

[23]“形成法律的理由”与“法律本身”两者的区分,参见[]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第353页。

[24]相关文献,参见陈新民:《法治国家论》,学林文化事业有限公司2001年版,第268页;王泽鉴:《法律思维与民法实例:请求权基础理论体系》,中国政法大学出版社2001年版,第196页。

[25]详细讨论,参见王楷:《合宪性解释之反思》,《法学家》2015年第1期。

[26]同上注。

[27]参见林来梵:《民法典编篡的宪法学透析》,《法学研究》2016年第4期。

[28]参见陈海嵩:《环境治理视阈下的“环境国家”—比较法视角的分析》,《经济社会体制比较》2015年第1期。

[29]参见李勇:《宪法义务规范研究》,《兰州商学院学报》2006年第5期。

[30]有学者指出,义务的存在并不必然导致权利的存在。如果个人所规定的行为并不指向一个明确的个人,而是指向一个法律群体,那么就可认为存在一项法定义务而无相应的权利。参见[]魏伊丝:《公平地对待未来人类:国际法、共同遗产与世代间衡平》,汪劲等译,法律出版社2000年版,第104页。

[31]对宪法上权利义务“统一论”的批判和公民宪法义务独立性的分析,参见姜峰:《宪法公民义务条款的理论基础问题:一个反思的视角》,《中外法学》2013年第2期。

[32]参见刘茂林、秦小建:《人权的共同体观念与宪法内在义务的证成》,《法学》2012年第11期。

[33]相关文献,参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第246页;黄俊杰:《税捐基本权》,元照出版公司2006年版,第23页。

[34]葛克昌:《税法基本问题(财政宪法篇)》,北京大学出版社2004年版,第44页。

[35]Vgl. Hofmann Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension in:VVDStRL 411983 S. 76.

[36]Vgl. Thorsten Ingo Schmidt Grundpflichten Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden 1999 S. 46-47.

[37]王世涛:《宪法不应该规定公民的基本义务吗?—与张千帆教授商榷》,《时代法学》2006年第5期。

[38]参见王利明:《〈民法总则〉的人文关怀精神》, http://www.civillaw.com.cn/zt/t/?id324942017414日访问。

[39]参见张翔:《公共利益限制基本权利的逻辑》,《法学论坛》2005年第1期。

[40]参见陈怡凯:《基本权之冲突—以德国法为中心》,台湾大学法律研究所1995年硕士学位论文,第5668页;[]雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第704705页。

[41]参见李建良:《论环境保护与人权保障之关系》,《东吴法律学报》第12卷第2期。

[42]同前注[13],陈慈阳书,第37页。

[43]参见[]芦部信喜:《宪法》,林来梵等译,北京大学出版社2006年版,第8788页。

[44]同前注[41],李建良文。

[45]参见张翔:《基本权利限制问题的思考框架》,《法学家》2008年第1期。

[46]相关论述,参见吴庚:《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社2005年版,第70页;许育典:《宪法学》第3版,元照出版公司2009年版,第6566页。

[47]参见许宗力:《法与国家权力》,月旦出版有限公司1998年版,第201页以下。

[48]参见李建良:《宪法理论与实践》(一),学林文化事业有限公司2003年版,第41页。

[49]何永红:《德国法规审查标准之类型化—基于学说与实务视角的法理分析》,《时代法学》2008年第6期。

[50]参见苏彦图:《立法者的形成余地与违宪审查—审查密度理论的解析与检讨》,台湾大学法律研究所1998年硕士学位论文,第131135页。

[51]参见叶俊荣:《环境政策与法律》,中国政法大学出版社2003年版,第23页。

[52]参见陈无风:《应急行政的合法性难题及其缓解》,《浙江学刊》2014年第3期。

[53]参见戚建刚、易君:《灾难性风险行政法规制的基本原理》,法律出版社2015年版,第211页。

[54]参见李学梅:《法国宪法委员会宣布二氧化碳税法案无效》,《经济参考报》20091231日第4版。

[55][]艾伦·杜宁:《多少算够—消费社会与地球的未来》,毕聿译,吉林人民出版社1997年版,第36页。

[56]相较于基本权利限制的“内部理论”,“外部理论”能够为基本权利提供更为充分的保障,更好地实现“基本权利效力的最大化”,这是其理论优点所在。参见张翔:《基本权利的规范建构》,高等教育出版社2008年版,第145页。

[57]同前注[46],许育典书,第101页。

[58]参见顾肃:《自由主义基本理念》,中央编译出版社2003年版,第5659页。

[59][]美浓部达吉:《宪法学原理》,欧宗佑译,中国政法大学出版社2003年版.第341页。

[60]参见陈慈阳:《宪法学》,元照出版公司2004年版,第479页。

[61]参见李惠宗:《宪法要义》,元照出版公司2001年版,第327页。

[62]参见法治斌、董保诚:《宪法新论》,元照出版公司2004年版,第196页。

[63]同前注[43],芦部信喜书,第104页。

[64]参见石文龙:《论我国基本权利限制制度的发展—我国〈宪法〉第51条与德国〈基本法〉第19条之比较》,《比较法研究》2014年第5期。

[65]参见莫纪宏:《机动车限行必须要有正当的公共利益》,《法学家》2008年第5

[66]同前注[61],李惠宗书,第328页。

[67]同前注[13],陈慈阳书,第297页。

[68]一般而言,命令性规范是对积极义务(作为义务)的规定,禁止性规范是对消极义务(不作为义务)的规定。参见沈宗灵:《法理学》,北京大学出版社2000年版,第34页。

[69]参见许愿坚:《广东东莞将养猪列为城市主污染源后年起禁养》,《南方都市报》2007125日第2版。

[70]《环境保护法》第49条第3款规定,从事畜禽养殖和屠宰的单位和个人应当采取措施,对畜禽粪便、尸体和污水等废弃物进行科学处置,防止污染环境;《水污染防治法》第49条第2款规定,畜禽养殖场、养殖小区应当保证其畜禽粪便、废水的综合利用或者无害化处理设施正常运转,保证污水达标排放,防止污染水环境。

[71]参见华璐:《东莞禁猪令出台背后:GDP和治污的较量》,《南都周刊》2008年第2期。

[72]参见江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社1999年版,第82页。

[73]参见[]亨克·范·马尔塞文、格尔·范·德·唐:《成文宪法—通过计算机进行的比较研究》,陈云生译,北京大学出版社2007年版,第132页。

[74]参见[]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1997年版,第306页。

[75]参见张翔:《财产权的社会义务》,《中国社会科学》2012年第9期。

[76]参见徐绍史:《国务院关于生态补偿机制建设工作情况的报告—2013423日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二次会议上》, http://www.npe.gov.cn/npc/xinwen/2013-04/26/content_1793568.htm,2017710日访问。

[77]参见张翔:《机动车限行、财产权限制与比例原则》,《法学》2015年第2期;竺效:《机动车单双号常态化限行的环境法治之辨》,《法学》2015年第2期。

[78]同前注[15],陈海嵩文。

来源:《法学》

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