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论宪法上的一般人格权及其对民法的影响


发布时间:2017年10月29日 王锴 点击次数:1521

[摘 要]:
由于人与人格、人的尊严与人格尊严、人的尊严与一般人格权存在不同,我国《宪法》第38条所规定的“人格尊严”无法与德国基本法上的“人的尊严”进行简单的类比或者等同。我国《宪法》第38条所规定的“人格尊严”更倾向于一般人格权,将人格与尊严放在一起只是为了提高人格权的保护力度。民法上一般人格权是宪法上一般人格权“间接”适用于民法的产物,同时,民法典规定一般人格权成为民事立法者落实基本权利国家保护义务的结果。宪法上一般人格权和民法上一般人格权都旨在对未列举的人格权进行保护,其具体内容都需要通过司法实践来进行填补,但是这种填补必须依据宪法和民法上有关一般人格权的规定来进行,这是法官依法审判的应有之义。一般人格权内容的非法定并不排斥其依据的法定。
[关键词]:
人格;人的尊严;人格尊严;一般人格权;基本权利的第三者效力

近年来,有关我国民法典中人格权是否独立成编的问题在民法学界引起了广泛的争论。这些争论还牵涉到了宪法。比如,反对人格权独立成编的学者就认为,人格权应当由宪法来规定,民法典没有必要规定。而支持人格权独立成编的学者则反驳说,人格权既可以由宪法来规定,也可以由民法来规定,而且民法规定比宪法规定要好。还有学者认为,一般人格权本质上是私权,宪法不能规定,因为一般人格权旨在防止公法向私法渗透,是私法自治的屏障。那么,这些理由是否成立?笔者认为,这取决于三个前提性问题的澄清:首先,我国宪法是否规定了一般人格权(allgemeine Pers?nlichkeitsrecht)?其次,宪法上规定一般人格权到底有何作用?再次,宪法上一般人格权与民法上一般人格权有何区别与联系?如果上述前提性问题没有得到解决,任何有关一般人格权到底是宪法规定好还是民法规定好的讨论都是“关公战秦琼”。
  

一、我国《宪法38条的解释方案——人的尊严抑或一般人格权
  

从字面上看,我国宪法并无一般人格权的规定,比较接近的是《宪法38条。关于该条的解释,目前宪法学界的通说认为,该条所讲的人格尊严是指姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和隐私权。如果这么理解的话,就与一般人格权的内涵比较贴近。
  

近年来,不断有学者主张应将我国《宪法38条的人格尊严朝着类似于《德国基本法》第1条的人的尊严(Würde des Menschen)的角度上去解释。但是,不能不注意的是:首先,我国的人格尊严与德国的人的尊严在表述上并不一致,最明显就是人(Mensch)与人格(Pers?nlichkeit)的区别。其次,人的尊严与人格尊严能否等同,这涉及到尊严到底来自于人还是人格的理论争议。
  

(一)人与人格的区别
  

(Mensch)、人格体(Person)、人格(Pers?nlichkeit)分别代表了生物意义、法律意义和伦理意义上的人,三者无法等同。首先,并非每个人都是人格体,也并非只有人才是人格体。前者比如罗马时期的奴隶,后者比如法人(juristischen Person);其次,人格体也不一定拥有人格。用学者韦斯特曼(Harry Westermann)的话说,人格体是潜在的人格,人格是人格体的后续发展。比如一般人格权虽然保护自然人,但不适用于胎儿。因为胎儿虽然有权利能力,是人格体,却欠缺道德能力。未成年人虽然是人格体,但其享有的一般人格权与成年人的并不相同,被称为“人格形成权”(Pers?nlichkeitswerdungsrecht)。再次,人格与人也不相同,比如死人仍然具有人格,人格不因为人死而消失。
  

(二)尊严来自于人还是人格
  

综上所述,从人的主体性和尊严的普遍性的角度出发,尊严只可能来自于人而非人格,否则可能导致以某些人的人格欠缺而否定其尊严的危险。同时,人格与尊严强调的问题是不同的,如果说人格或者人格主义旨在强调人的社会本质的话,尊严则恰恰是个人主义的,每个人都是他自身的目的;人格以人的理性和道德能力为前提,具有特殊主义的倾向,而尊严则是普遍主义的,尊严反映的是人与人之间本质上的平等。所以,如果将我国《宪法38条的“人格尊严”解释为“人的尊严”,不仅有违文义,而且理论上也颇为牵强。
  

二、“人的尊严”与一般人格权的区别
  

即使人的尊严可以作为一项基本权利,但是,它与宪法上的一般人格权并非相同的基本权利,两者无论在保护范围还是在保护强度上都存在差别。
  

(一)保护范围的区别
  

通过对比人的尊严和一般人格权的保护范围可见,前者的保护范围更抽象,后者的保护范围更具体。当然,两者也存在一些共同之处,比如对隐私的保护。这是因为在德国,一般人格权本身就是来自《德国基本法》第2条第1款的人格自由发展权(Recht auf die freie Entfaltung seiner Pers?nlichkeit)和第1条第1款的人的尊严的结合,故被称为组合基本权(Kombinationsgrundrechte)。那么,为什么要结合人格自由发展权和人的尊严才能产生一般人格权?为什么不从人格自由发展权或者人的尊严中直接推出一般人格权?学者认为,结合人的尊严的主要目的是提高一般人格权的保护力度。笔者认为,这对我们是一个重大启发。因为诚如前述,我国《宪法》38条中“人格尊严”中容易让人产生“尊严来自于人格”或者“只有具备人格才有尊严”的误解,如果要避免这种危险,那么更好的解释就是:这种将“人格”与“尊严”并列的做法是通过将“人格”与“人的尊严”相联系来加强对一般人格权的保护,这一点在后述的领域理论中有集中反映。
  

(二)干预程度的区别
  

由于一般人格权是结合人格自由发展权与人的尊严的产物,因此,对一般人格权的干预既不可能像人的尊严那样完全不受限制,也不可能像其他基本权利那样受到广泛的限制。为了更好地把握限制一般人格权的度,德国法上发展出了领域理论(Sph?rentheorie)。
  

由此形成了围绕人的三层领域:(1)最内部的隐私领域(Intimsph?re),该领域属于一般人格权与人的尊严的重合之处,因此具有绝对的不可侵犯性。(2)与社会接触的私人领域(Privatsph?re),对于私人领域,可以基于压倒性的公共利益和比例原则进行干预。(3)最外部的社会领域(Sozialsph?re),限于在公共场合出现的当代名人或是参与政治活动的人士等几乎毫无区隔的领域,对这部分的干预只需要按照干预一般行为自由的标准来进行即可。
  

三、宪法上一般人格权的作用
  

(一)一般人格权是权利还是利益
  

近年来,一些民法学者从民法上区分权利和利益的角度出发,认为一般人格权不能算是一项权利,而顶多是一组利益。这种解释一方面将权利与利益的区分绝对化,另一方面也无法说明为何并无民法类似规定的宪法也能发展出一般人格权。
  

(二)人格尊严与人身自由的关系
  

将人格与自由并列的做法源自于《德国基本法》第2条第1款的“人格自由发展权”,它是作为兜底性的基本权利而存在,即宪法未列举的基本权利。同时,作为“总兜底性权利”的“人格自由发展权”又分为两个“子兜底性权利”,即一般人格权与一般行为自由(allgemeine Handlungsfreiheit),但两者在保护范围、保护程度和功能上均存在不同。从功能上讲,一般行为自由是保护人的外在发展的自由,而一般人格权是保护人的内在发展。同时,行为(Tun)要建立在基本权利主体的存在(Sein)的基础上。我国《民法总则109条将人身自由与人格尊严并列的真正意义是,凸显了人格和自由对于人的内外全面发展的作用,而非用人格尊严(一般人格权)去统摄人身自由(一般行为自由)。
  

(三)一般人格权的法定化:依据法定而非内容法定
  

宪法上一般人格权作为未列举的人格权或者概括性的人格权,其作用旨在填补具体人格权所留下的列举不全的漏洞和适应社会发展或者经济—科技进步给人格权保护造成的新的威胁。目前,学界一些反对人格权法定的观点混淆了内容法定与依据法定的区别:一般人格权的法定化不是指内容法定,而是指其依据法定。就像德国将《德国基本法》第2条第1款的“人格自由发展权”作为“兜底性的基本权利”、日本将《和平宪法》第13条的“幸福追求权”作为未列举人权一样,我们必须在宪法和法律上找到一个法条依据来作为解释未列举人格权的基础。一般人格权之所以需要法条依据,这可以说是成文法国家为了防止法官造法的一种控制技术,即将法院对未列举权利的内容填补严格限制在法适用的角色下。
  

四、宪法上一般人格权对民法的影响
  

可以说,民法上的一般人格权从一开始就是和宪法上一般人格权联系在一起的,而架起两者之间桥梁的就是基本权利的第三者效力学说。基于对直接第三者效力学说有损私人自治、导致法律的不安定、威胁分权原则的批评,随之产生了基本权利的间接第三者效力学说。无论是直接第三者效力学说还是间接第三者效力学说,其理论基础具有相似性。比如尼佩代认为基本权利除了具有防御国家干预的功能外,还有秩序原则(Ordnungss?tze)的功能,后者对私法主体也有效。这种将基本权利作为秩序原则的提法与作为间接第三者效力学说理论基础的“基本权利作为客观价值秩序”在本质上没有不同。唯一的差别只在于,适用基本权利第三者效力的“裁判依据”来自于宪法还是民法。所以,当学者恩德斯(Christoph Enders)认为联邦最高法院关于“人的尊严和人格自由发展权是私权”的判断是基本权利直接第三者效力学说的表现的时候,学者克拉森(Claus Dieter Classen)则认为这是基本权利间接第三者效力学说的表现,因为联邦最高法院最终将民法上一般人格权归结于《德国民法典》第823条第1款,其裁判依据仍然是民法而非宪法。对此,笔者倾向于支持克拉森的观点。如果说民法上一般人格权是宪法上一般人格权的直接第三者效力的表现的话,那么就等于取消了民法上的一般人格权概念。因为既然宪法上的一般人格权可以直接适用于民法中,民法还有什么必要再去创设一个独立的一般人格权概念呢?如果从产生的顺序上来讲,是先有宪法上的一般人格权,然后才有民法上的一般人格权,因为民法上的一般人格权是在宪法上一般人格权影响了《德国民法典》第823条第1款的“其他权利”的解释后产生的。
  

五、结论
  

从一个宪法研究者的角度,纵观此次民法典编纂过程中有关一般人格权到底是宪法权利还是民法权利的争论,笔者感觉,有必要对其中的一些宪法问题进行澄清:
  

1.由于人与人格、人的尊严与人格尊严、人的尊严与一般人格权存在不同,我国《宪法38条所规定的“人格尊严”无法与德国基本法上的“人的尊严”进行简单的类比或者等同。无论是从理论脉络还是从我国宪法学界对“人格尊严”的主流解释来看,我国《宪法》38条所规定的“人格尊严”更倾向于一般人格权,将人格与尊严放在一起只是为了提高一般人格权的保护力度,也就是说涉及“人的尊严”的人格领域要受到更强的保护。
  

2.宪法和民法之所以都要规定一般人格权,主要原因在于两种权利的功能不同,前者旨在抵御国家对个人人格权的侵犯,后者旨在抵御其他私人对个人人格权的侵犯。
  

3.宪法上一般人格权与民法上一般人格权也存在联系,这种联系表现在:一方面,民法上一般人格权是宪法上一般人格权“间接”适用于民法的产物;另一方面,由于宪法上一般人格权对立法机关具有约束力,未来民法典规定一般人格权成为民事立法者落实基本权利国家保护义务的结果。
  

4.宪法上一般人格权和民法上一般人格权都旨在对未列举的人格权进行保护,因此其具体内容都需要通过司法实践来进行填补,但是这种填补必须依据宪法和民法上有关一般人格权的规定来进行,这是法官依法审判的应有之义。一般人格权内容的非法定并不排斥其依据的法定。




 

来源:《中国法学(文摘)》2017年第3期

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责任编辑:越思雨

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