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论物权法文本中“不得”的多重语境


发布时间:2017年6月5日 王轶 点击次数:1901

[摘 要]:
《中华人民共和国物权法》共计247个法律条文,其中47个法律条文使用了“不得”一词,这些法律条文派生或确立的法律规定,或者对应着简单规范,或者对应着复杂规范,或者对应着简单规范和复杂规范的结合规范,不一而足。未来民法典物权法编的制定,应重视我国现行物权法文本中“不得”的多重语境,以利于法律条文的妥当设计和法律规范的妥当适用。
[关键词]:
不得;简单规范;复杂规范

   一、简单规范与复杂规范的区分

 

   法律规范,服务于不同目的,依据不同标准,可以做不同的类型区分。[1]我国民法学说和民商事审判实践关注法律规范的类型区分,多缘于《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)52条第5项的规定,即违反法律、行政法规的强制性规定,合同无效。[2]据此,合同行为存在违反法律、行政法规规定的情形,一旦该规定被确认属于《合同法》52条第5项所谓强制性规定,该合同行为无效。但并非所有法律、行政法规的规定,都可以成为民事行为,尤其是合同行为违反的对象。对于不会成为民事行为,尤其是合同行为违反对象的规定,自然无需做是否强制性规定的区分和判断。此类规定对应的法律规范,可称为简单规范。只有对能够成为民事行为,尤其是合同行为违反对象的法律规定,才需要做其是否为强制性规定的区分和判断。此类规定对应的法律规范,可称为复杂规范。

 

   这一认识引申的结论是,仅对于复杂规范,才有做任意性规范与强制性规范等法律规范类型区分的必要和可能。这一结论与传统学说并不吻合。在传统学说中,大多是依据一项法律规定是否能够被约定排除来区分法律规范类型的:能够被约定排除的,就是任意性规范;否则,就是强制性规范。这种法律规范的类型区分方法颇为常见,且传之久远。[3]如果不将《合同法》52条第5项的法律适用纳入考量,究竟依据何种标准,将法律规范区分为强制性规范和任意性规范等,实际的分歧其实在于讨论者究竟在何种意义上使用“强制性规范”和“任意性规范”等词语;换言之,区分的标准不一,区分的结论不同,“强制性规范”、“任意性规范”等词语指称的对象就不会相同,这是一个纯粹民法学问题中的解释选择问题,讨论者的前见不同,解释选择的结论也不会一样,不必也无须、也不可能强求一律,“各美其美,美人之美,美美与共,天下大同”[4]就是最好的结局。[5]如果将《合同法》52条第5项的法律适用纳入考量,法律规范的类型区分就不是一个纯粹民法学问题,它首先涉及《合同法》52条第5项所谓“强制性规定”的指称对象究竟是什么,哪些法律、行政法规的规定会被其收入囊中,这是一个民法问题中的解释选择问题。该问题的讨论结论还会产生体系效应,因为如果更进一步,再将《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释[2009]5号)第14条的规定纳入考量,裁判者在法律适用的过程中,究竟需要面对哪些强制性规定来做效力性与非效力性区分的裁判任务也会不同,这是一个民法问题中的司法技术问题。如果裁判者的价值取向一致,不会因为担负的裁判任务不同,而得出不同的价值判断结论;只是若裁判任务越繁,裁判者做出价值判断时思考的负担自然也越重。

 

   以这一认识为前提,审思《合同法》52条第5项的规定所包含的价值判断结论,其完整的表述当是“合同行为违反法律、行政法规的强制性规定,该合同行为无效”。“违反”与前面提及的“约定排除”,就其文义而言,当不可同日而语,等量齐观。[6]能够被合同行为违反的规定,应当是协调合同行为所引发的利益关系的规定。协调事件、事实行为、准民事行为所引发的利益关系的规定,不会成为合同行为违反的对象,但却有可能成为当事人约定排除适用的对象。如果法律、行政法规的规定并非合同行为违反的对象,即使其属于合同行为约定排除的对象,《合同法》52条第5项并未给裁判者课加做是否强制性规定类型区分的任务。换言之,立法者仅在法律、行政法规的规定成为合同行为违反对象,而非合同行为约定排除法律、行政法规规定的前提下,才要求裁判者就此规定做是否强制性规定的区分和判断。据此,首先应将法律规范区分为简单规范和复杂规范,裁判者仅就复杂规范做是否强制性规范的区分和判断,更为符合《合同法》52条第5项要求区分法律规范类型的规范目的。作为民法问题中的解释选择问题,所有有意义的类型区分都有明确的目的指向。更能实现立法者设定目的的解释选择结论,应当就是更为可取的解释选择结论。

 

   民法问题中的解释选择问题,其讨论结论的可取性还取决于对于解释、表达、描述、想象的对象,是否具有足够充分的解释力。依据是否能够由当事人约定排除,将法律规范区分为任意性规范与强制性规范,这种法律规范的二分法,尽管也与判断相关约定的效力有关,但距离充分解释合同行为效力类型的任务而言,仍有一段不小的距离。一般认为,能够被约定排除的,为任意性规范,排除的约定自然为有效;不能够被约定排除的,为强制性规范,排除该规范适用的约定自然为无效。这样的推理在逻辑上似乎无可挑剔,但如果当事人面对的法律规定,有时可以约定排除,有时不可以被约定排除,其究为任意性规范,还是强制性规范?典型者如学说普遍认可的普通诉讼时效期间,缩短的约定有效,延长的约定无效。[7]在法律规范的二分法之下,法律有关普通诉讼时效期间的规定,究竟是任意性规范还是强制性规范?为脱传统法律规范二分法之困,学说和实践中出现了半强制性规范之说,介乎任意性规范与强制性规范之间。[8]但即使如此,在这种法律规范的类型区分之下,排除法律规定适用的约定,其效力仍不外乎有效与无效两种。这与合同行为实际的效力类型,明显不合。在我国现行民事立法和民事司法中,有效和无效之外,合同行为的效力至少还有效力待定、可撤销、相对特定第三人无效以及尚未完全生效等类型。[9]可见,即使在任意性规范和强制性规范的二分之外,认可半强制性规范的存在,也尚难期待这种法律规范的类型区分方法,能够充分解释合同行为效力的不同类型。解释力不足的解释选择结论,当非可取的解释选择结论。

 

   前已述及,作为民法问题中解释选择问题的体系效应,法律规范的类型区分还会成为民法问题中的司法技术问题。依据法律规定能否被约定排除,将法律规范区分为任意性规范和强制性规范,这种法律规范的类型区分方法,会将一些与合同行为的效力判断毫无关联或者少有关联的规定,纳入到类型区分与判断的视野中去,这无疑增加了裁判者的思考负担,事实上也增加了裁判者偏离自己所持价值取向的风险。考虑到法释[2009]5号第14条规定,“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。”这就意味着我国最高司法机关要求对强制性规定,还需要再做进一步的类型区分。将一些与合同行为的效力判断毫无关联或者少有关联的规定,纳入类型区分与判断的视野中去,甚至进而认可这些规定为强制性规定,增加裁判者思考负担的弊端就更加突出和明显。一些法律规定,确属当事人不得约定排除其适用的规定,但事实上与合同行为的效力判断并无关联,如《物权法》22条第1句的规定、第43条第2句的规定等。一些法律规定,表面上看起来属于当事人可以约定排除的规定,如《侵权责任法》6条第1款的规定,“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”但一方面因人海茫茫,世事无常,与谁约定,何时约定,都属未知之数,因而在实践中少见此类约定;另一方面此类约定是否能够发挥约定排除的作用,也值得斟酌。当有此类约定时,究竟是约定排除了法律规范的适用?还是经由约定当事人放弃了在特定情形下主张侵权损害赔偿责任承担的权利?作为纯粹民法学问题中的解释选择问题,都尚属争议之列。综上,首先将法律规范区分为简单规范和复杂规范,仅对复杂规范才需要进一步做是否强制性规范的判断,这种法律规范的类型区分方法,无疑减轻了裁判者的思考负担,当是更为可取的法律规范类型区分结论,也可圆满回答依据能否约定排除其适用,将法律规范区分为任意性规范与强制性规范之下,所意图回应的合同行为效力判断问题。详述如下:当事人经由约定排除某项法律规定的适用,如果法律、行政法规明文规定不得排除,则该明文规定就是排除某项法律规定适用的约定违反的对象,而且违反的就是法律、行政法规的强制性规定,该约定应认定为无效。如果法律、行政法规没有明文规定不得排除某项法律规定的适用,但排除某项法律规定的适用会损害公共利益的,尽管该约定没有违反法律、行政法规的强制性规定,也得依据《合同法》52条第1项、第2项或者第4项,应认定为无效的约定。如果当事人经由约定排除某项法律规定的适用,既不存在法律、行政法规明文规定不得排除其适用的情形,又不存在损害公共利益的情形,该约定自然不能被认定为无效。

 

   二、物权法文本中“不得”的不同语境

 

   物权法文本中的“不得”,主要身处以下不同语境:

 

   (一)简单规范中的“不得”

 

   物权法文本中,一些使用“不得”一词的法律条文,其所派生或确立的法律规定,对应的即属简单规范,无需依据《合同法》52条第5项做是否强制性规定的类型区分。试例举如下:

 

   《物权法》22条第1句规定,“不动产登记费按件收取,不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。”该句规定,并非合同行为违反的对象,“不得”指向的是不动产登记机关收取不动产登记费的行为,此类行为属于民事法律事实中的事件,此类法律规定,对应的当属简单规范。

 

   《物权法》43条第2句规定,“不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。”该句规定,并非合同行为违反的对象,“不得”指向的是征收集体所有土地的行为,征收属于民事法律事实中的事件,此类法律规定,对应的当属简单规范。

 

   《物权法》72条第1款规定,“业主对建筑物专有部分以外的共有部分,享有权利,承担义务;不得以放弃权利不履行义务。”如果业主以放弃权利为条件,不履行义务,通常属于民事法律事实中的事实行为,而并不属于合同行为违反法律规定的问题,就此而言,该款规定对应的当属简单规范。但如果业主之间经由协商做出约定,或者经由表决形成决议,允许业主以放弃权利为条件,不履行义务,则该约定或决议直接排除了《物权法》72条第1款的适用,其效力如何判断?首先可以肯定的是,我国现行法律、行政法规并不存在禁止约定或决议排除《物权法》72条第1款适用的规定,因此无法依据《合同法》52条第5项否认该约定或决议的效力。此时就需要考察,约定或者决议排除《物权法》72条第1款的适用,是否会损害公共利益?考虑到业主可否以放弃权利作为不履行义务的条件,仅仅关涉业主之间利益关系的安排,并不关涉公共利益的确认和保障,因此约定或者决议排除《物权法》72条第1款的适用,该约定或决议并不存在因损害公共利益而归于无效的问题。

 

   《物权法》89条规定,“建造建筑物,不得违反国家有关工程建设标准,妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。”就发挥裁判依据的功能而言,该条属于典型的不完全法条。裁判者在法律实践中关注的是,如果违反此规定应如何对相邻建筑物的权利人进行妥当救济?此时,唯有将《物权法》89条与《物权法》35条、第37条以及《侵权责任法》6条、第7条等结合起来,才能够给裁判者提供完整的裁判依据。可见,该条规定,并非合同行为违反的对象,“不得”指向的对象是建造建筑物的行为,此类行为可以以存在合同关系为前提,也可不以之为前提,其属于民事法律事实中的事实行为[10],此类法律规定,对应的当属简单规范。如果相邻建筑物权利人之间经由协商作出约定,相邻一方就另一方建造建筑物,允许该另一方违反国家有关工程建设标准,妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照,但该另一方需就相邻建筑物权利人合法权益遭受的损害承担相应补偿义务,这一约定的效力如何?其排除了《物权法》89条的适用,就其效力判断,需注意以下几点:其一,我国法律、行政法规目前尚无明文,规定不得约定排除《物权法》89条的规定,因此不得依据《合同法》52条第5项认定该约定无效;其二,该约定如果存在损害公共利益情形,则应依据《合同法》52条第1项、第2项或者第4项,认定无效;如果不存在损害公共利益的情形,则不得认定无效。

 

   《物权法》90条规定,“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物,排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。”就发挥裁判依据的功能而言,该条也属于典型的不完全法条。裁判者在法律实践中关注的是,如果不动产权利人违反了该条规定,损害或者有可能损害相邻不动产权利人的合法权益,如何对相邻不动产的权利人进行妥当救济。此时,唯有将《物权法》90条与《物权法》35条、第37条以及《侵权责任法》6条、第7条等结合起来,才能够给裁判者提供完整的裁判依据。可见,该条规定,并非合同行为违反的对象,“不得”指向的对象是不动产权利人的此类违法行为,此类法律规定,对应的当属简单规范。如果相邻不动产权利人之间经由协商作出约定,相邻不动产一方允许另一方违反该条的规定,但该另一方需就其损害相邻不动产权利人的合法权益承担相应补偿义务,这一约定的效力如何?这一约定,排除了《物权法》90条的适用,就其效力判断,需注意以下几点:其一,我国法律、行政法规目前尚无明文,规定不得约定排除《物权法》90条的规定,因此不得依据《合同法》52条第5项认定该约定无效;其二,该约定如果存在损害公共利益情形,则应依据《合同法》52条第1项、第2项或者第4项,认定无效;如果不存在损害公共利益的情形,则不得认定无效。

 

   《物权法》91条规定,“不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等,不得危及相邻不动产的安全。”就发挥裁判依据的功能而言,该条也属于典型的不完全法条。裁判者在法律实践中关注的是,如果不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等,危及或者有可能危及相邻不动产的安全,如何对相邻不动产的权利人进行妥当救济。此时,唯有将《物权法》90条与《物权法》35条、第37条以及《侵权责任法》6条、第7条等结合起来,才能够给裁判者提供完整的裁判依据。可见,该条规定,并非合同行为违反的对象,“不得”指向的对象是不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等行为,此类法律规定,对应的当属简单规范。如果相邻不动产权利人之间经由协商作出约定,相邻不动产一方允许另一方为此行为,但该另一方需就危及相邻不动产承担相应补偿义务,这一约定的效力如何?这一约定,排除了《物权法》91条的适用,就其效力判断,需注意以下几点:其一,我国法律、行政法规目前尚无明文,规定不得约定排除《物权法》91条的规定,因此不得依据《合同法》52条第5项认定该约定无效;其二,该约定如果存在损害公共利益情形,则应依据《合同法》52条第1项、第2项或者第4项,认定无效;如果不存在损害公共利益的情形,则不得认定无效。

 

   (二)复杂规范中的“不得”

 

   物权法文本中,一些使用“不得”一词的法律条文,其所派生或确立的法律规定,对应的属复杂规范,需要依据《合同法》52条第5项做是否强制性规定的类型区分。试例举如下:

 

   《物权法》191条第2款规定,“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”如果抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,和受让人之间订立转让抵押财产的合同,该合同违反了《物权法》191条第2款的规定,其效力如何判断?《物权法》191条第2款得成为合同行为违反的对象,该款所确立的法律规定,自然对应着复杂规范,对其需要做是否强制性规定的区分和判断。依据民法学界分享的价值共识,强制性规定,是动用国家公权力限制民事主体意思自治的法律规定。我国现行民事立法确认,唯有公共利益才是国家限制民事主体自由的唯一足够充分且正当的理由,[11]因此,强制性规定,当属维护公共利益的法律规定。以这一价值共识为前提,这里的关键就是该款规定是否承担着维护公共利益的使命?这就需要以不同的抵押权类型为前提,逐一分析在抵押期间,抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产,是否会损及公共利益。

 

   我国《物权法》认可的抵押权,若以抵押财产的差异为依据,可区分为三种,即依据187条设定的抵押权、依据第188条设定的抵押权以及依据第189条设定的抵押权。谨以此三个法律条文为前提,逐一分析抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,径行和受让人订立转让抵押财产的合同,对利益关系可能产生的影响。

 

   《物权法》187条规定,“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”依据本条规定设定的抵押权,如果抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,径行和受让人之间订立转让抵押财产的合同,由于抵押权人的抵押权业已办理登记手续,属于绝对权,得向任何第三人主张其抵押权的实现,因而抵押权人的利益丝毫不受影响。抵押人自愿转让抵押财产,受让人明知或应知受让财产有物上负担存在,仍然愿意受让,自然不得主张利益受损。由此可见,以《物权法》187条为前提,抵押人在抵押期间未经抵押权人同意转让抵押财产,没有任何一方民事主体的利益受损,更毋论损害公共利益。

 

   《物权法》188条规定,“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。”依据本条设定的抵押权,如果抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,径行和受让人之间订立转让抵押财产的合同,对各方当事人利益的影响当区别而论。如果抵押权人的抵押权已经办理了登记手续的,其分析结论,当与前述《物权法》187条相同。如果抵押权人未办理登记手续的,应当区别而论:一种情形是受让人非为善意第三人的,抵押权人仍可向其主张权利的实现,此时对抵押权人利益没有影响,抵押人和受让人自然也不得主张自身利益受损;另一种情形是受让人为善意第三人的,则抵押权人不得向其主张抵押权的实现,此时会对抵押权人的利益产生不利影响。但抵押权人的利益尚不能等同于公共利益,更何况抵押权未办理登记手续,常常是抵押权人自愿选择的结果,此时抵押权人不得向善意第三人主张抵押权的实现,本就属于其选择要承受的风险。由此可见,以《物权法》188条为前提,抵押人在抵押期间未经抵押权人同意转让抵押财产,也不存在损害公共利益的情形。

 

   《物权法》189条规定,“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。”“依照本法第一百八十一条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”本条第2款的规定,属于《物权法》191条第2款的例外规定。浮动抵押权设定之后,抵押人在抵押期间转让抵押财产,只要属于正常的经营活动,根本无需取得抵押权人的同意。

 

   综上,《物权法》191条第2款虽属复杂规范,但并非复杂规范中的强制性规定。而且前述的分析表明,该款规定并无存在的正当性和必要性。

 

   《物权法》194条规定,“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。”如果抵押权人与抵押人未经其他抵押权人书面同意,协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,对其他抵押权人产生不利影响,如何判断该协议的效力?《物权法》194条得成为变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容的协议违反的对象,其所确立的法律规定,对应的当属复杂规范,应做是否强制性规定的区分和判断。当抵押权人与抵押人签订的协议违反《物权法》194条,损害的仅是协议以外特定第三人的利益,并不关涉公共利益的确认和保障,其也非强制性规定,而是授权第三人规定。

 

   《物权法》184条第1项确认,土地所有权不得抵押。如果当事人之间订立抵押土地所有权的合同,其效力如何判断?该项规定能够成为设定抵押权合同违反的对象,其所对应的当属复杂规范。《中华人民共和国宪法》10条第1款和第2款分别规定,“城市的土地属于国家所有。”“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。”以上两款规定一向被认为是公有制的核心内容。当事人之间订立抵押土地所有权的合同,意味着在国家和集体之外,其他民事主体也可取得土地的所有权,势必危及基本经济制度。基于公共利益保障之必要,《物权法》184条第1项当属强制性规定,违反该项规定,合同无效。

 

   (三)简单规范与复杂规范结合规范中的“不得”

 

   物权法文本中,一些使用“不得”一词的法律条文,其所派生或确立的法律规定,有时对应的是简单规范,无需依据《合同法》52条第5项做是否强制性规定的类型区分;有时对应的是复杂规范,需要依据《合同法》52条第5项做是否强制性规定的类型区分。试例举如下:

 

   《物权法》4条规定,“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”该条派生的法律规定,可成为事实行为违反的对象,如单位或个人实施非法侵占国家、集体、私人享有所有权的财产的行为,即属此类。此时,该条派生的法律规定,如《物权法》34条、《侵权责任法》7条、第15条第1款第4项等,并非合同行为违反的对象。“不得”指向的是侵犯国家、集体、私人的物权和其他权利人物权的行为,此类侵犯物权的行为,属于民事法律事实中的事实行为;此类法律规定,对应的当属简单规范。《物权法》4条派生的法律规定,也可成为合同行为违反的对象,如前述《物权法》194条,抵押权人与抵押人未经其他抵押权人书面同意,协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,对其他抵押权人产生不利影响,此时,《物权法》4条派生的法律规定,对应的即属复杂规范,是复杂规范中的授权第三人规范。

 

   《物权法》7条规定,“物权的取得和行使,应当遵守法律,尊重社会公德,不得损害公共利益和他人合法权益。”如果物权的取得和行使,借助合同行为进行,该条即会成为合同行为违反的对象,其所派生的规定,对应的就是复杂规范。当合同行为损害公共利益时,《物权法》7条派生的法律规定,属于复杂规范中的强制性规定,合同行为无效。当合同行为损害他人合法权益的,该他人的合法权益属于合同关系以外特定第三人的利益,该法律规定常属授权第三人规范。但如果物权的取得和行使,并非借助合同行为进行,而是经由事件或者事实行为,此时该条规定,就非属合同行为违反的对象,当属简单规范。

 

   此外,《物权法》40条第2句规定,“用益物权人、担保物权人行使权利,不得损害所有权人的权益。”如果用益物权、担保物权的行使,借助合同行为进行,该规定即会成为合同行为违反的对象,其所派生的规定,对应的就是复杂规范。当合同行为损害所有权人利益的,所有权人的利益属于合同关系以外特定第三人的利益,《物权法》40条第2句确立的法律规定,对应的当属授权第三人规范。但如果用益物权、担保物权的行使,并非借助合同行为进行,而是经由事实行为进行,此时该条规定,就非属合同行为违反的对象,当属简单规范。

 

   再如《物权法》71条规定,“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全,不得损害其他业主的合法权益。”如果业主行使权利,借助合同行为进行,该条即会成为合同行为违反的对象,其所派生的规定,对应的就是复杂规范。当合同行为损害其他业主合法权益的,其他业主的合法权益属于合同关系以外特定第三人的利益,《物权法》71条确立的法律规定,对应的当属授权第三人规范。但如果业主行使权利,并非借助合同行为进行,而是经由事实行为进行,此时该条规定,就非属合同行为违反的对象,当属简单规范。

 

   三、结语

 

   词语的含义只能在词语身处的语境中得以确定。物权法文本中的“不得”,不但不能将其身处其中的法律规定一概归结为强制性规定,为减轻裁判者思考的负担,不少使用“不得”一词的法律规定,甚至根本无须做是否强制性规定的区分和判断。我国未来民法典物权法编的制定,对此若有更为清醒的意识,更加深入的探究,更高程度的共识,一定会惠及法律条文的设计和法律规范的适用。

 

   

 

【注释】  

  本文系国家社科基金重大项目“民法典编纂重大疑难问题研究”(14ZDC017)的阶段性成果。

  [1] 参见曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2001年版,第29~31页;黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第122~123页;王轶:“民法典的规范类型及其配置关系”,《清华法学》2014年第6期,第54~63页。

  [2] 参见王利明:“论无效合同的判断标准”,《法律适用》2012年第7期,第2~8页;崔建远、吴光荣:“中国法语境下的合同效力:理论与实践”,《法律适用》2012年第7期,第9~14页。

  [3] 参见朱庆育:《民法总论》(第二版),北京大学出版社2016年版,第二章“民法规范理论”。

  [4] 费孝通先生1990年12月在“东亚社会研究国际研讨会”上,就“人的研究在中国——一个人的经历”为主题进行演讲时,总结出了处理不同文化关系的十六字“箴言”。

  [5] 参见王轶:“论民事法律事实的类型区分”,《中国法学》2013年第1期,第71~79页。

  [6] 参见《中华人民共和国公司法》第16条第2款规定,“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。”如果公司召开股东会,经表决形成决议,内容为“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,无须经股东会或者股东大会决议。”这就属于“约定(决议)排除”法律规定的适用;如果公司法定代表人未经股东会或者股东大会决议,就以公司名义为公司股东或者实际控制人提供担保的,就属于“违反”法律规定的情形。

  [7] 我国民事司法就此持不同的观点。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(法释[2008]11号)第2条规定,“当事人违反法律规定,约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的,人民法院不予认可。”但就本条而言,一些用语尚有可议之处。例如何谓“当事人违反法律规定”?当事人约定延长或者缩短诉讼时效期间,究竟是违反法律有关诉讼时效期间的规定,还是约定排除法律有关诉讼时效期间规定的适用,尚值思量。至于约定排除法律有关诉讼时效期间规定的适用,其效力如何,则应根据这一约定是否损害诉讼时效制度所维护的公共利益而定。

  [8] 参见〔德〕卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译,法律出版社2003年版,沃尔夫序。

  [9] 参见崔建远:“我国合同效力制度的演变”,《河南省政法管理干部学院学报》2007年第6期,第27~36页;王轶:“合同效力认定的若干问题”,《国家检察官学院学报》2010年第5期,第151~160页。

  [10] 参见《物权法》第30条规定,“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。”明确合法建造行为为事实行为。但民法学界对于“合法”的限定是否妥当,以及立法是否有必要就其是否属于事实行为作出表态等问题,向有争议。

  [11] 参见王利明:“民法上的利益位阶及其考量”,《法学家》2014年第1期,第79~90页;王轶:“民法价值判断问题的实体性论证规则”,《中国社会科学》2004年第6期,第109~116页。

来源:《清华法学》2017年第2期

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责任编辑:李钟南

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