过失相抵，也称“与有过失”，是指根据受害人的过错等因素依法减轻直至免除加害人赔偿责任的制度。过失相抵作为一项古老的民事制度，自罗马法以来，被各国法制所采用并逐渐成为司法实践中适用频率最高的抗辩事由之一。[1]该制度不仅直接影响个案中的当事人的实际利益，更关系到侵权法中责任分配与损害分担的整体结构。但是，我国法学界对于过失相抵制度的已有研究多局限于纯粹制度性的研究思路：或介绍、比较国外的相关规则并加以借鉴，或就个别现行规则作单纯的解释论或立法论，欠缺宏观与体系的视角。另一方面，我国法院对于过失相抵制度的适用也存在诸多问题。在适用该制度减轻加害人赔偿责任时，究竟应当考虑哪些因素？是否如“过失相抵”字面所显示的这样，只考虑当事人的过失？受害人的年龄、当事人的“承责能力”等，是否也应被纳入法院考虑的范围？要厘清这些问题，我们应当突破制度性研究的传统思路，以体系性的视角重新审视过失相抵制度，这不但有助于在当前的司法实务工作中更为妥当地确定当事人的责任大小，而且有助于在未来民法典中为过失相抵制度设计更为合理的规则。
一、 现状与问题：过失相抵制度亟须体系化与科学化
纵观我国自《民法通则》以来的民事规范，其中和过失相抵有关的规则实不在少数。除了《民法通则》第131条的一般性规定外，1991年的《铁路法》、1995年的《电力法》、2009年的《侵权责任法》以及最高人民法院陆续颁布的《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》（以下简称“触电损害赔偿解释”）（已废止）、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人身损害赔偿解释”）和《关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“铁路损害赔偿解释”），对过失相抵制度均有相当具体的规定。但在对这些规定进行梳理后，可以发现其中存在不少问题。
首先，这些规则只是零散无序地分布于各法律及司法解释中，缺乏体系性，容易引起适用上的混乱与矛盾。例如，《民法通则》第131条规定，受害人对损害发生也有过错的，可以“减轻”加害人的民事责任，但后续实施的一些单行法和司法解释在对适用危险责任场合的免责事由作出的具体规定中，却变相地缩小了过失相抵制度的适用范围。例如，《铁路法》第58条第1款规定，铁路运输企业对于“因受害人自身原因”造成的人身伤亡不承担赔偿责任；而“受害人自身原因”，根据第2款的规定，既包括故意的自杀自伤行为，也包括其他的违法违章行为；因而，根据这一规定，受害人一方只要存在过错，不论过错的程度如何，铁路运输企业就可以免责。《电力法》第60条第2款及最高人民法院的“触电损害赔偿解释”，也均未区分受害人过失与故意，将应该纳入过失相抵制度进行规制的大量情形错误地归入到免责事由中。与之相反，“人身损害赔偿解释”第2条第2款则将加害人承担危险责任场合的减轻责任限于“受害人有重大过失”的情形，也就是说，若受害人没有重大过失、只有一般过失或轻微过失，则不能减轻加害人的赔偿责任。显然，这些规定与《民法通则》第131条都不一致。
其次，虽然近年来实施的法律规则已经突破了“比较过错”的传统局限，将更多的因素如危险、行为能力纳入过失相抵制度的考量范围，但这些变化仅体现在个别的条文中，不具有一般性的指引功能，且各因素之间的关系如何，也尚不明确。例如，考虑到危险责任所涉及的各种危险行为的性质和程度的不同，《侵权责任法》为高度危险责任设置了有差别的过失相抵规则和免责事由。对比第72条与第73条，可以发现，占有或使用高度危险物致人损害责任中，只有受害人有重大过失才可作为减轻加害人责任的事由，而高度危险作业致人损害责任中，受害人有一般过失也可作为减轻加害人责任的事由。由此可以看出，立法者在为“高度危险责任”设置过失相抵规则时，已经将“危险”这一因素纳入考虑。但是，由于这样的规定仅出现在第九章，所以，并不能就此认为，“危险”也是其他危险责任案件适用过失相抵制度时考量的统一因素。又如，针对受害人过错的不同表现形式以及具有不同行为能力的未成年受害人，“铁路损害赔偿解释”在第6条和第8条设置了有差别的加害人责任比例。这反映了最高人民法院试图通过设置固定的比例范围将过失相抵制度引向精细化与确定化的努力。但是，一方面，这些规则仅能适用于铁路人身损害赔偿案件，不能适用于其他的民事损害赔偿案件；另一方面，在裁判规则中设置固定比例的作法是否具有正当性，也需要斟酌。更深层次的问题是，将“危险”、“行为能力”等因素纳入考量，正当性何在？是否还存在其他应该被纳入考量的因素？它们与传统过失相抵制度的核心要素“过错”是何种关系？它们之间是否有先后、轻重之分？
受规则的无序与模糊的影响，司法实务在适用过失相抵制度时也存在许多问题，其中，全局性的问题主要有：①在具体适用时应当考虑哪些因素，法院认识不清。有的法院将该制度简单地理解为将双方当事人的过错进行比较，在加害人承担危险责任的场合，也只根据双方的过错程度确定损害分担比例。[2]有的法院在加害人承担危险责任而受害人具有过失的场合，抛开双方当事人各自的可归责性不谈，根据各自的原因力大小确定损害分担比例。[3]还有一些法院在确定分担比例时随意掺入对当事人的“承责能力”、“公平原则”、“充分保护弱势群体利益”等因素的考量。②法院通常不会对损害分担比例的确定作任何的说理，只是笼统地使用“根据双方过错程度综合衡量”或“酌定”之类的空洞表述。例如，在“中国裁判文书网”中，在“人格权纠纷”案由中，以“过失相抵”为全文关键词进行检索，截至2016年2月9日，共检索到中级人民法院判决书175份，其中有100份判决书适用了过失相抵制度，以之为样本进行统计分析可以发现，其中仅有4份判决书在确定分担比例时作了简单的说理（如认为双方“均有过错，且过错程度相当”，故各承担50％的责任[4]）。很多法院甚至不会认定当事人的过错程度，仅仅模糊地表述为“加害人存在一定过错”、“受害人也存在一定过错”。这样的表述使得损害分担比例的确定过程充满了任意性，判决结果既无法说服当事人，也不具有可讨论性和可检验性。
二、 威尔伯格的动态系统思想对过失相抵制度的指导意义
我国的过失相抵制度在突破唯一考量因素的局限、引入多元考量因素的过程中所面临的体系性的缺失与混乱，在世界法学思潮的整体发展过程中也曾出现过。20世纪初，自由法学思潮逐渐突破了概念法学的传统路径，不再将法律问题放入一个基于统一评价和主导目的而建构的、清晰明了的体系中加以考虑，转而强调各种利益与需求在法律评价上的重要性。但是，这种过于随意的思考方式，虽然在一定程度上弥补了概念法学的缺陷，却经常忽视各规范之间以及各规范与既存法律体系之间的联系，使得法律的适用具有很大的不确定性和不可预测性。[5]为了在克服传统概念法学的僵硬性的同时又避免自由法学带来的不确定性，奥地利学者威尔伯格（Walter Wilburg）在20世纪50年代前后提出了“动态系统”（Bewegliches System）的思想。[6]其基本构想是，法律后果的形成，是基于多种因素（或称“多种动态作用力”）的“协同作用”。[7]威尔伯格认为，“基于这些作用力各自的汇合与各自的强弱程度，每一个特定的案件都表现出特定的图景，这些作用力的量并不是绝对的或固定的，它们的变化多端的运动中形成的合力才起决定性作用。”[8]威尔伯格的动态系统摒弃了传统的一元论，具有多元性的特点：它反对那些认为某个部门法中的法律后果只是基于一种统一观念的想法，因为法律规则往往是建立在多种评价基础和原理之上的，很难只用一个主导性思想来认识和理解任何一个法律领域。[9]另一方面，动态系统体现了明显的层次性。它不具有传统法律构成要件的“全有或全无”的性格特征，而是具有“比较的”、“渐变的”、“层级的”特点，表现为“或多或少”、“……越多，……越多”、“更多”、“更少”等形态。[10]因此，动态系统论的积极意义在于，它重视法律规则背后的内在体系，在对待所评价的问题时，试图给评价的方法提供一个框架和一系列标准，从而，既防止了规则的僵化，又避免了评价的肆意。
对于过失相抵制度来说，动态系统具有独特的意义。威尔伯格在讨论动态系统时就明确指出，“损害赔偿请求权之产生及其大小取决于这些因素在数量和程度上的相互作用。反之，受害人一方的这些因素也对其请求权具有重要影响。”[11]“在这些因素的汇合中，作用力同样可能对准受害人并使之负担不利之后果。由此，受害人的过失或者是受害人一方的某种特定的欠缺，或者是受害人在财产方面具有的压倒性的优势地位，都可能使受害人的损害赔偿请求权受到消极的影响。作为整体的结果，法官可以确定，责任完全成立，或是部分地成立，或是完全地排除。”[12]2004年的《欧洲侵权法原则》在关于与有过失的规定中采用了类似动态系统的思想，其中第8∶102条“受害人的助成行为或活动”第1款规定：“如果受害人具有助成过错，或者，如果受害人具有其他的、若其是侵权人则与其责任的成立或减轻有关的因素，那么，可以免除被告的责任，或者在可认为是公平的程度上减轻被告的责任。”这一条文刻意使用了“助成行为或活动”这样的宽泛表述，并通过“受害人具有其他的、若其是侵权人则与其责任的成立或减轻有关的因素”这样的规定将受害人过失以外的多种因素纳入了考虑的范围。适用这一条文的后果是，加害人的责任减轻比例在0至100％的范围内皆有可能。[13]这一规定也与威尔伯格“在一个动态的系统中来适用法律”的设想相契合：“这样的一个系统，虽然给法官设定了一些考虑的标准，但法官有着广泛的自由裁量空间，让他能够在这个系统中考量个案的具体情况，而不用转向纯粹的公正的考量。”[14]
英美法系中的相似制度也经历了从过于僵硬到逐渐灵活的演变。在20世纪以前，英美法中施行的是“助成过失”制度（contributory negligence），这一制度贯彻的是“全有或全无”的思想，受害人的助成过失所导致的法律后果就是加害人完全不承担责任。在美国，从20世纪初开始，联邦及各州的成文法和判例法逐渐改为采用“比较过失”制度（comparative negligence），按照双方当事人的过错的比例来减轻而非完全免除加害人的赔偿责任。[15]在英国，1945年颁布了《法律改革（助成过失）法》（Law Reform （Contributory Negligence） Act 1945），虽然制度的名称仍为“助成过失”，但法律后果也发生了类似的变化。[16]这样的变化适应了经济社会发展的需求：原有的“助成过失”制度迎合了当时社会对于限制企业责任、保护新兴工业的要求，后来随着工业时代的到来，事故法的主导目标逐渐变成了对受害人进行赔偿。[17]然而，英美法的这一制度也存在许多问题：①制度的发展演变主要依靠司法判例的不断积累，其驱动力来自于社会的朴素公平观念的变化，因而欠缺通盘的体系性的设计。这一点在美国法中表现得尤为明显。按照学者的归纳，美国的比较过失制度主要有两种具体的模式，一种是“纯粹的比较过失制度”，即完全按照双方当事人各自的过失比例来确定损害分担比例，联邦的主要成文法和大约13个州采用的是这种模式；另一种是“修正的比较过失制度”，这又有两种版本：一是如果受害人的过错大于加害人的过错，则加害人完全不承担责任，有大约20个州采用这种版本；另一种版本是在前一种的基础上，如果受害人的过错等于加害人的过错，加害人也完全不承担责任，有大约12个州采用这种版本。[18]除此之外，还有“轻重比较法”，若受害人仅具有轻微过失而加害人具有重大过失，才根据双方当事人间的过失比例分担损害，但采用这种方法的州不多；历史上还曾出现过“平分法”，若双方当事人均有过错，不论各自的过错大小如何，均各自分担一半损害。[19]如此众多而繁复的规则，完全是裁判者或立法者利益衡量的结果。“和纯粹比较过失制度相比，修正的比较过失制度通常复杂得多、难以把握。已故的Prosser院长指出，对于这些修正的规则，根本无法论证其正当性，它们纯属政治妥协的产物。确实，修正的比较过失制度是在保留和抛弃助成过失抗辩之间进行了政治上的折衷。”[20]这种通过在判例中的利益衡量和不断调适来逐渐演变的制度发展路径也与英美法系的法律思维方式相一致。②在确定损害分担比例时，裁判者纯粹是基于公平观念进行判断，自由裁量空间太大，欠缺必要的指引和约束。在美国，加害人和受害人的过失的比例被作为事实问题，交由陪审团裁决，而陪审团只需给出裁决结果，不需进行任何说理。因此，“有的立法者担心纯粹的比较过失制度会给陪审团过多的权力、认为需要有一种机制来防止过失重大的受害人获得过多的赔偿，这或许能解释为什么会有那么多州采用了修正的比较过失制度。[21]但修正的比较过失制度也只是从外部压缩了可以按过失比例来分担损害的范围，在该范围内，仍是完全交由陪审团自由裁量。英国的情况与之相似，1945年的《法律改革（助成过失）法》第1条第1款中规定，“法院应衡量损害发生可归责于原告的比例，在认为正义和公平的范围内，减少原告所应获得的赔偿。”在确定具体分担比例时，通常由初审法官根据其生活经验作出判断，而上诉法院仅在初审法官的判断结论明显错误时才加以干预。[22]③比较的因素较为单一。在美国，比较的因素就是双方当事人的过错，原因力并非进行比较时所要考虑的因素，而是进行过错比较的前提，即，只有在一方当事人的过错属于造成损害后果发生的事实上的原因以及近因时，才对其过错进行比较。[23]在英国，行为的原因力大小以及过失程度都属于在确定损害分担比例时所要考虑的因素。[24]对于加害人承担严格责任的场合，美国和英国的立法者和法院逐渐认为也应适用比较过失（或助成过失）制度，学者对此也持赞同立场。但相关的制度仍在发展之中，很多具体内容仍不明确。[25]总之，英美法系逐渐克服了历史上那种“全有或全无的思想”，采用了一种比例分担的思想在加害人与受害人之间进行损害分担，但受自身独特的思维方式、裁判模式等因素的制约，英美法系的这一制度变迁过程在整体上是自发的、无序的，甚至是有些凌乱的。
对于英美法而言，因为有遵循先例制度或陪审团制度等司法运作机制的保障，这种自发形成的、欠缺体系性的制度，或许尚能大体上满足裁判的需要。但是，对于我国来说，在制度和规则的层面贯彻一种系统的指导思想，使杂乱的多元评价因素形成一个有序的内在体系，从而确保在司法实践中能够实现确定性与灵活性之间的良好平衡，则显得尤为重要。为实现这样的目标，威尔伯格的动态系统论提供了一种可供选择的方法。
三、 动态系统思想指导下建构过失相抵制度的具体步骤
动态系统的建构主要包括以下两个步骤：一是确定系统中的各因素，二是厘清因素与法效果之间以及各因素相互之间的协动关系和次序。
首先，根据“多元性”的特点，确定动态系统中的复数评价因素，即，特定法律领域中发挥评价作用的各种“因素”有哪些。因素的确定，与特定法律制度的法理本质有密切关系。
其次，根据“层次性”的特点，动态系统中的各因素的组合以及强弱程度，不仅可以决定法律效果是否发生，而且还可以决定其发生的程度如何。[26]因此，动态系统建构的第二步，首先要确定各因素与法效果之间以及各因素相互之间的协动关系。前者，表现为“当因素A越少时，法效果P是越少还是越多”的问题；后者，则表现为“因素A与因素B是具有互补性还是具有抵消性”的问题。若因素A与因素B同方向协动对法效果P具有相同方向的影响效果，则A与B具有互补性；若因素A与因素B反方向协动对法效果P具有相同方向的影响效果，则A与B具有抵消性。在协动关系明确之后，还要需要考虑各因素的次序问题，[27]即，明确各因素应该处于何种序位、具备何种份量以及它们的序位受到限制的领域为何。[28]
下文将尝试运用动态系统的思想，按照上述两个步骤重构我国的过失相抵制度。
（一）过失相抵制度中用于确定责任大小的因素
在适用过失相抵制度确定当事人责任大小时应该考虑哪些因素，取决于对“过失相抵制度的法哲学基础是什么”这一问题的回答。
传统政治哲学一般依循亚里士多德的理论，将正义分为矫正正义与分配正义。矫正正义，是矫正当事人之间一方被另一方的侵害行为破坏的平衡或平等，并通过损害赔偿使当事人回复到损害发生前的状态。传统的分配正义，则主要是讨论如何对社会积极价值特别是财富和资源进行分配的问题。但随着19世纪工业社会的发展，对于社会“消极价值”尤其是大规模损害的分配，也成为分配正义所涉及的重要问题。20世纪末，贝克主张将分配正义的重点“从短缺社会的财富分配逻辑向晚期现代性的风险分配逻辑”进行转变。[29]由此，分配正义理论不但可以适用于社会积极价值的分配，同样可以适用于损害甚至风险等“消极价值”的分配。
在矫正正义与分配正义这两种基本的正义类型中，过失相抵制度的法哲学基础在于分配正义而非矫正正义。其原因在于，矫正正义依循的是“算术的比例”，“只考虑行为所造成的伤害”，“只问是否其中的一方做了不公正的事，另一方受到了不公正对待；是否一方做了伤害的行为，另一方受到了伤害”，例如，“如果一方打了人，另一方挨了打，或者一方杀了人，另一方被杀了，做这个行为同承受这个行为这两者之间就不平等，法官就要剥夺行为者的得来使他受到损失。”[30]可见，在侵权法中，矫正正义主要关注简单侵权类型中加害人一方的责任构成问题——即若加害人构成侵权，则要向受害人赔偿全部损害——以矫正侵权行为所造成的不正义；矫正正义的思想为侵权行为的基本形态（即单个加害人侵害受害人的权利且受害人没有过错）中的损害赔偿规则提供了哲学基础。在受害人也有过错的场合，如何实现加害人与受害人之间的损害分担或责任分配，就不再是矫正正义思想所能解决的。与矫正正义不同，分配正义依循的是“几何的比例”，在分配时，“公正至少包括四个项目”，“人是两个，相关的事物是两份”，“两个人相互是怎样的比例，两份事物间就要有怎样的比例”，“公正在于成比例”。[31]在加害人具有可归责性、受害人也具有可归责性的场合，加害人与受害人之间应当如何分担损害，同样涉及四个项目，即“人是两个，相关的事物是两份”——加害人与受害人，加害人与受害人各自所应分担的损害。加害人所应分担的损害大小与受害人所应自行承担的损害大小之间应有怎样的比例，取决于加害人与受害人在某些方面所存在的比例关系。
可见，过失相抵制度所要实现的是分配上的正义，是双方当事人之间分担损害的比例的适度。只是，与传统的分配正义理论侧重于讨论如何对社会积极价值进行分配不同，过失相抵制度所要处理的是在受害人与加害人之间对损害进行分配的问题。
分配正义的理论结构一般包括三个部分：参与分配的主体、被分配的客体以及分配的标准。[32]在过失相抵制度中，参与分配的主体一般包括加害人与受害人两方，被分配的客体是损害；而分配的标准，就是过失相抵制度中用于确定当事人责任大小或损害分担份额的“因素”。
1.损害分配中的分配标准
哲学上对于“分配正义的分配标准是什么”的问题，有着不同的看法。学界提出的可以作为分配标准的主要有：权利（Entitlement）、平等（Equality）、需求（Needs）和应得（Desert）。[33]以权利为标准的观点强调，每个人都有权利依据公平的程序获得分配的客体，而且政府无权对这种分配结果进行干预；以平等为标准的观点认为，分配正义应该消除参与分配主体之间的不平等性，如果有不平等，也应最有利于处于社会最劣势地位的人；以需求为标准的观点则主张，满足每一个人的基本需要最为重要，马克思主义“按需分配”的思想正是此观点的体现；以应得为标准的观点则比较一致地认为，应该按“每个人所应该得到的”进行资源分配。
就侵权法领域而言，以上四种理论中，以“应得”为分配标准的理论与侵权法内在的评价体系最为一致，应予采用。
首先，对“应得”的考量总是“以人为导向的”（person-oriented）；“应得”的判断基础必须与具体的人本身有直接关系，不受人控制的东西不在“应得”的考虑范围内。[34]一个人对于自己的先天条件，例如聪明或漂亮与否，是无法控制的，令他们对这些无法控制的东西承担后果是不公平的，但他对于自己的行为则可以控制。[35]法律正是通过对行为的调整来实现社会规范功能的，与“应得”的导向一致。
其次，对“应得”的考量是“充满价值内涵的”（value-laden），这不同于对“需求”的考量。“应得”总是与一个人对另一个人的评价相关联。[36]在这个意义上，“应得”可以被视为一种具有规范性质的理想，用来设计、评价和改革现有的体制、法律和社会实践。[37]而法律也具有“价值导向”的特征，它通常受到正义或合目的性考量的指引，最终又以评价为基础。[38]
最后，但也是最重要的一点，“应得”作为分配标准的哲学前提与侵权法的规则理论是一致的。主张“应得”作为分配标准的许多学者认为，“应得”的哲学前提在于主体具有自由意志和自主决定性。[39]“按照一个人应得的来对待他，就意味着将他视为一个独立自主的个体，意味着他应该对自己的行为负责。”[40]之所以“应得”与一个人自由决定的行为相联系，是因为“在实施某个行为之前，我们一般会衡量可选择的多个行为的直接和间接后果如何。我们的考量范围既包括初始的行为，也包括之后我们能期望产生的后果。”[41]换句话说，主体的自由意思和自主决定，不单表现为主体从事了某个行为，更表现为主体是在预见到其行为可能导致的后果之后从事了这一行为。“如果一个人不需要对他的选择可预见的后果负责，那么，他的自由也虚假不实。”[42]从而，对“应得”的考量总是以过去为导向，[43]“应得”所表达的是一个人已经做过的与所受到的对待之间的适当关系，[44]是根据一个人过去的行为来决定他应该得到什么。这与侵权法的归责理论恰好具有一致性。
综上所述，“应得”应该是民事损害分配的主导性标准，相应地，过失相抵制度中用于确定当事人责任大小的因素，也应该主要依据“应得”的标准加以确定。
2.损害分配的分配标准中“应得”标准的具体化
政治哲学理论认为，“应得”的判断标准主要包括努力（effort）与贡献（contribution）两个因素。[45]投射到传统侵权法上，这两个因素对应的是“过错”与“原因力”。[46]此外，“危险”也应该是现代侵权法损害分配的分配标准之一。
（1）过错
政治哲学将“努力”作为“应得”的首要判断标准。之所以一个人的应得与其努力有关，是因为其努力是最终成果产生的主要原因和根本驱动力。所谓“努力”，并非仅指主观上的意愿，而是指含有主观意愿在内的一种“有目的的努力”，[47]甚至是指一种“持续的努力”[48]。只有强烈意愿但从来不付诸实施的心理状态，并不能称之为“努力”。持续的努力使一个人不只停留在关注的层面，而是将他的认知、意愿与实践活动贯穿在一起，从而影响到他的生活。[49]也就是说，“努力”，不但包括主观上努力创造成果的意愿，更包括基于此种意愿而在客观上从事了努力创造成果的行为。
政治哲学中将“努力”作为分配的首要标准，与分配正义理论首先考虑对社会积极价值进行分配有关。原则上，一个人通过持续努力所创造的财富，是其所应得。在侵权法对消极价值如损害进行分配时，分配的首要标准与“努力”相似，——即一个人主观上使损害结果发生的意愿以及基于此种意愿而从事了客观上使损害结果发生的行为，即侵权法中所讨论的“过错”。过错以行为而不只是纯粹主观的心理状态或纯粹客观的损害结果作为评价的对象。[50]有过错之人，不但具备一种可责难的心理状态，而且实施了偏离法律所设定的注意标准的客观行为；纯粹的可责难心理如果没有体现在外在行为上，并不能将其称之为“过错”。可见，在积极价值的分配中，一个人的“应得”首先取决于其“努力”；在消极价值如损害的分配中，一个人的“应得”，即其所应当分担的损害，则首先取决于其“过错”。因此，在过失相抵规则中，当事人所“应得”的损害，首先应按照“过错”进行分配。一个人的过错越大，其应分担的损害份额就越大。
当然，只有在行为人能够认识其行为后果时，行为人才有按照自由的意思选择其行为并加以控制的可能，法律才能对其行为作出有无过错的评价。[51]不过，在具体落实这一基本思想时，我国的侵权法区分加害人与受害人而作不同处理。对于加害人而言，从《民法通则》第133条到《侵权责任法》第32条、第33条，都是借用了“行为能力”的概念，规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。”换言之，当加害人不具有完全民事行为能力时，法律不对其行为有无过错进行评价，而是转为对其监护人进行行为评价与责任认定；当加害人具有完全民事行为能力时，法律才对加害人自己的行为有无过错进行评价并进一步判断其是否应承担侵权责任。并且，根据《侵权责任法》第33条的规定，在加害人具有完全民事行为能力时，还要判断加害人在具体的案件中对自己的行为是否具有辨识与控制能力；如果加害人在具体的案件中对自己的行为暂时没有意识或失去控制，并且加害人对自己陷入这种状态也没有过错，则不承担责任。但我国侵权法仅在这两个简单的层面考虑了加害人的辨识与控制能力（这大体相当于学说上所称的加害人的“责任能力”或“过错能力”），而不似德国或我国台湾地区那样作更为具体的划分。[52]对于受害人的辨识能力的要求则不同。
从《民法通则》到《侵权责任法》，都没有对受害人的“责任能力”（或“过失相抵能力”）作任何规定，对此，学说和实务有两种不同的看法。一种看法是受害人本身无须具有过失相抵能力，[53]另一种看法是受害人具有过失相抵能力时才能适用过失相抵规则，并且在受害人尚未成年的场合也应综合考虑受害人的年龄、危险的类型等具体因素予以判断受害人对于案件中的具体危险是否具有辨识能力。[54]从发展趋势来看，后一种观点正得到越来越多的支持，这一观点也与前述“行为人能认识其行为后果时法律才能对其行为有无过错进行评价”的基本思想相符。
（2）原因力
在“努力”之外，政治哲学将“贡献”作为判断“应得”的另一个重要标准。如前文所述，原则上，一个人通过持续努力所创造的财富，是其所应得。因此，在以一个人的努力来判断其所应得时，一般来说，已经暗含了对于“努力”与成果之间的关联的要求。如果一个人虽然付出了极大的努力，但其努力对于成果的产出而言没有任何的贡献，此时，原则上其仍没有“应得”。所以，“努力”与“贡献”这两个判断标准的侧重点不同，前者要求根据人们付出的努力按比例进行分配，后者则要求根据人们为最终成果所作的贡献按比例进行分配。[55]“努力”侧重于考察人的主观意愿及基于此种意愿而从事的行为，“贡献”则侧重于考察努力的行为与最终成果之间的关联关系。在数个人各自都付出了努力，且各自的努力共同创造了同一成果时，在判断各自的“应得”时，就需要考察各自的努力为最终成果的产出所贡献的大小。
在侵权法对损害进行分配时，分配的规则也应与之相似。一方面，要考虑一个人为损害后果的发生是否付出了“努力”（即是否具有过错）；另一方面，应考虑其过错行为对于损害后果的发生是否有所“贡献”，即，行为与损害后果的发生之间是否具有因果关系，以及（在具有因果关系时）原因力的大小。
对于因果关系的有无与原因力大小的判断，侵权法学发展出了许多理论。首先，侵权法学从两个层次来判断因果关系问题，即“责任成立的因果关系—责任范围的因果关系”或“事实因果关系—法律因果关系”。其中，“责任成立的因果关系”对人的行为与权益受侵害之间是否具有因果关系进行判断；在具备了“责任成立的因果关系”之后，再进一步判断“责任范围的因果关系”，即判断哪些类型的损害与行为人的行为之间存在因果关系。[56]在进行这一判断时，影响****的理论是“相当因果关系”理论。[57]
在一个损害事件中仅存在单个人的行为的场合，因果关系的存在，也可以表述为该人的行为对损害后果的发生具有100％的原因力。若一个损害事件中存在多个人的行为，则因果关系的判断变得更为复杂。此时，首先仍要对于每一个人的行为与损害后果间是否存在事实因果关系进行判断。在过滤掉那些没有事实因果关系的行为之后，若对于损害后果的发生有多个原因，则需要进行以下两个方面的判断：一方面，需要运用法律因果关系的判断规则，过滤掉那些“过于遥远”的、不应纳入赔偿范围的损害后果；另一方面，要判断多个原因相互之间的关系，即各自的原因力大小，从而为行为人各自所应承担的责任大小的判断提供依据。最后，还有一种极为特殊的情形，即某种具体类型的损害可能仅与其中一个原因或几个原因之间具有法律因果关系，而与另外的某个或某些原因之间不具有法律因果关系。
对于复数因果关系的案例，侵权法学针对不同的类型提出了不同的处理方案。[58]本质上，这些类型中的核心问题都在于上述分析思路中的某一个环节。例如，“共同因果关系”中的核心问题，是要判断多个原因相互之间的关系，即各自的原因力大小。“修补的因果关系”与“假设的因果关系”中的核心问题，是要判断某种具体类型的损害与哪些原因之间具有法律因果关系。“竞合的因果关系”与“择一的因果关系”的核心问题，都在于事实因果关系的判断或证明。
在上述复数因果关系的案型中，除“竞合的因果关系”与“择一的因果关系”外，其他类型中的原因，都既可能分别来自于不同的加害人，也可能分别来自于加害人与受害人。以最为典型的“共同因果关系”为例，如果不同的原因分别来自于不同的加害人，则属于《侵权责任法》第12条所规范的情形；如果不同的原因分别来自于加害人与受害人，则属于过失相抵制度所要处理的问题。
（3）危险
由于“应得”不是一个可以纯粹从体系内部加以把握的概念，“应得”的判断标准，必然受到外部目标与价值的影响。[59]传统侵权法理论主要是建立在近代理性主义和自由主义强调个人只对自己行为负责的哲学基础之上的，而在现代社会中，造成损害的主要来源不再是自然人个人的行为，而是转变为企业为中心的各种危险活动。自然人的不法行为已经不再是现代侵权法最重要的调整对象，企业组织经营活动所产生的危险成为调整的重点。由于这类危险不具有违法性，所造成的损害无法通过传统的过错责任加以规制，只能由侵权法创设新的归责原则即危险责任予以救济。在此背景下，对损害进行分配的“应得”标准，不应再只限于过错和原因力，还应扩大到引起损害的危险。谁开启、控制和利用了危险，谁就应当对危险所造成的损害负责；在多个危险并存的场合，危险转化为现实所造成的损害后果按照各方危险的程度大小由各方分担。这不但贯彻了“应得”的“以人为导向”的思想，充分尊重了主体的自由意志，也符合“应得”的哲学逻辑。
这里所谓的“危险”，特指危险责任赖以作为法理基础的“危险”，即，“因人为活动而存在之客观、合法、偶然而不确定的损害发生可能性或其状态”[60]。它既包括高度危险责任中的危险，也包括如动物、机动车、缺陷产品所产生的危险。与过错相似的是，危险在程度上也有差别。以《侵权责任法》第九章“高度危险责任”为例，从减轻及免除责任的不同规定来看，民用核设施与民用航空器的危险性高于高度危险物的危险性，而高空、高压、地下挖掘活动或高速轨道运输工具的危险性又次之。又如，在第十章“饲养动物损害责任”中，禁止饲养的危险动物比一般人工饲养动物危险性要高。不同的危险之间存在程度上的差异，使得“危险性”的比较成为可能。
3.例外情况下对其他分配标准的考量
民法虽以民事主体的行为作为首要的规范对象，将平等与自由视为最重要的价值理念，但同时，民法也必须兼顾其他社会利益。因此，在特定的情况下，除了与行为关系最密切的“应得”标准外，其他的分配标准如“需求”也应得到一定的考量。
在道德领域有重要意义的“需求”，主要是指一个人的生活中基本的或必不可少的那些需求。[61]“如果不能满足一个人的基本需求，导致这些需求成为他生命中的沉重负担，那么，这个人就无法正常地参与社会交往并成为其他分配正义的参与主体。……只有那些基本需求得到满足的人才有资格成为应得的考察对象。……因此，需求是应得标准适用的前提，没有满足基本的需求，也就不存在应得的问题。”[62]而基本需求又往往最直接体现在经济财力上，因为没有一定水平的经济财力，就不能保证基本的生活。这样，就有必要对双方当事人的财产状况、保险的投保情况、社会保障及其他相关经济因素进行综合的衡量。
虽然侵权法的任务不在于通过考量加害人与受害人之间的财产关系进行损害的分配，但是，保障加害人的基本需求，设立酌减条款，或者保障受害人的基本需求，提高加害人的分担比例，在比较法上可找到不少的范例。例如，《欧洲侵权法原则》第10∶401条“损害赔偿额的减少”规定：“在例外情况下，如果全额赔偿将会对被告造成过于沉重的负担时，考虑到双方当事人的经济状况，可以减少损害赔偿额。”一般来说，受害人可获得保险理赔的事实经常会被纳入考虑的范畴。[63]《欧洲示范民法典草案》第Ⅵ-6∶202条也体现了类似的思想：在加害人的轻微疏忽导致损害的场合，若受害人可能获得其他的赔偿，而令加害人对其赔偿将使加害人一方背负不相称的负担时，可全部或部分免除其赔偿责任。[64]我国台湾地区“民法”第218条也有类似规定。另一方面，当受害人遭受严重损害（尤其是人身损害），若得不到大部分赔偿则受害人将没有足够的资金就医并维持基本的生存时，若加害人有一定的经济能力或者已购买责任保险，也可以适当增加其应负的责任份额。根据“欧洲侵权法与保险法研究中心”（European Centre of Tort And Insurance）的调查，一般来说，当社会保障制度的保护力度越大时，侵权法对个人损害的填补功能相应地越小，从这个意义上说，侵权法的功能会受到社会保障制度的影响。[65]我国的社会保障体系不但覆盖率小，城乡差异大，而且，个人商业保险购买率相当低。对于那些既没有社会保险，也没有商业保险的受害人来说，一旦遭受严重的人身伤害，若无法从侵权诉讼中得到一定的赔偿，其未来的基本生活可能就没有保障。因此，在适用过失相抵制度时，当损害赔偿可能影响到一方当事人的生计时，可以将双方的保险情况和经济状况作为一个考量因素，适当地调整当事人之间的损害分担比例。
但是，只有在例外情况下，即，只有当损害赔偿可能影响到一方当事人的生计时，当事人的经济上的“需求”才能成为考量的因素。在一般案件中，不能考量这一因素，以免法官借此“暗渡陈仓”、任意作出裁判。如前文所述，我国有的法院在判决中随意掺入对当事人的“承责能力”、“公平原则”、“充分保护弱势群体利益”等因素的考量，这是没有正当根据的。
（二）协动关系及次序
就协动关系来说，过错、原因力、危险这三种因素，存在于同一方当事人处时，在协动方向上是一致的：[66]因素的强度在同方向上的变化会引发法律效果的同方向变化，即，过错越严重，原因力越大，危险越强，当事人所应承担的责任份额也越多；反之亦然。但如果这三种因素相互之间在相反方向上变化——比如一方过错严重而另一方原因力大，或者一方过错严重而另一方危险性大——此时法律效果又应如何？这涉及各因素在过失相抵制度中居于何种序位、占据何等份量的问题。
1.应以可归责性的比较为主，以原因力的比较为辅
所谓的“可归责性”，涵盖了两个因素——“过错”与“危险”。在过失相抵制度中，可归责性与原因力中何者应占据更重的份量？这是在判断诸因素的协动关系与次序时首先要处理的问题。
对于可归责性中的过错与原因力之间的考虑次序，我国学界一直存在争议，目前主要有两种观点。一为“过错为主说”；[67]二为“原因力为主说”。[68]“原因力为主说”的理由主要有以下两点：第一，由于过错的主观性，以及过错判断标准的不确定性，客观上可能出现难以比较的情形，而原因力是以纯粹的事实角度观察加害人的行为与损害结果之间的客观联系、作用程度，并不含有法律价值的判断；第二，在适用危险责任的场合，由于不需要考虑行为人是否有过错，因此，也不可能确定行为人的主观过错程度。这些理由是否成立，实值疑问。
首先，与原因力相比，过错程度的判断标准更加明确并具有可操作性。一方面，故意和过失有着较为明确的区别，即，行为人是否实际预见到其行为的后果和对此种后果所持的态度明显不同。另一方面，过失的三种主要类型（重大过失、一般过失与轻微过失）之间也有较为明确的区分标准。重大过失，是指行为人有特别重大而且在主观上不可宽恕的违反义务的行为，连一般人所具有的最起码的谨慎和注意都不具备。[69]例如，行人翻越隔离护栏进入封闭道路、受害人攀爬高压电线杆的行为均可认定为重大过失。而判断行为人是否具有一般过失，则采取相对客观的“善良管理人”或“合理人”的注意标准；轻微过失的判断则是采取相对主观的判断标准，即“考虑行为人通常的行为和秉性”[70]。此外，我国大量的法律法规和行业规范针对某些活动或行为（如道路交通、医疗活动等）规定了明确的行为标准，使得过错程度的判断更为简便。例如，在道路交通事故损害赔偿案件中，对机动车与非机动车驾驶人以及行人的过错的认定，采取的都是客观标准，即依据行为人是否违反道路交通安全法律、法规以及相关规则，判断各自有无过错及过错的大小。[71]相比之下，“有无因果关系”的判断本就是十分困难的问题，即使可以认定一方的行为与损害结果之间有因果关系，如何判断原因力的大小也是相当棘手的事情。虽然在理论上原因力作为行为对损害促成的机率应该具有相当的客观性，但在实践中，一般都是由法官依据生活经验和常识加以综合判断，完全没有一套像判断过错程度那样较为明确的、可操作的标准。
其次，因果关系的有无与原因力大小的判断过程常常混杂了对过错的有无与程度大小的判断。在复数原因的情况下，法官们往往借助于“过错”的概念确定原因力，[72]或者对原因力的判断通常首先基于对过错程度的判断。假设两个司机因过错造成了一起交通事故，甲方的行为相当恶劣，而乙方的行为只是有点疏忽。两人过错程度上的差异，很容易促使法官得出这样的结论：甲方恶劣的行为是本次事故的主要原因。例如，在限速50公里/小时的路段，受害人以时速55公里行驶与加害人以时速110公里行驶，最终两车因超速相撞的场合，一般会认为，后者的超速行为与损害结果之间的原因力更大。此外，一个行为的过错越严重，“遥远”的损害结果越容易被归责于行为人，因而，故意伤害他人的加害人一般必须要对所有直接后果负责，而不考虑是否可预见的问题。[73]这些都说明，在对原因力问题进行综合判断的过程，往往混杂了对于过错问题的判断。也就是说，对于原因力大小的判断，并非如主张“原因力为主说”的学者所设想的那样，是“以纯粹的事实角度观察”、“并不含有法律价值的判断”的。
再次，在加害人承担危险责任的场合，不需要考量加害人是否具有过错，从而，在一般情况下，法院确实也不会判断加害人的主观过错程度，但这并不妨碍将加害人一方所存在的危险与受害人一方的过错进行程度的比较，就此详见后文的具体讨论。
因此，“原因力为主说”的理由并不具有足够的说服力。而将过错作为主要的衡量因素，符合我国特有的法制文化背景。一个国家的法制文化背景，是我们思考和理解问题的“前见”，是影响我们认识事物的先入为主的客观基础。对于以过错还是以原因力为主的问题的回答，必须考虑我们长期以来形成的法制文化的“前见”。在我国，过错除了具有一定的行为引导和预防功能外，事实上还具有道德评价的重要功能。长期以来，在我国的民间调解和民事审判实践中，分清是非一向是处理纠纷的一个重要思想。[74]许多基层法院的审判人员都认为，讲过错就是讲是非。在审判实践中，法官也“正是在判断当事人过错的过程中，据事据理分析，宣传法律道德，从而达到分清是非，明确责任，教育当事人的目的”。[75]以过错为主进行责任分配，也使广大百姓容易接受法院的判决结果，有利于纠纷的解决。
从我国当前的司法实践来看，绝大多数法院也是习惯于对过错进行比较，而不是对原因力进行比较。例如，在“张爱萍诉武进市宝通线附件厂、商腊敏食用河豚中毒致残赔偿案”中，法院认为，“商腊敏作为从事餐饮的个体经营业主，违反……规定，擅自烹饪河豚供他人食用，严重危及并侵害了张爱萍的健康权……。商腊敏对张爱萍所遭受的人身伤害，应承担主要过错责任。……张爱萍明知食用河豚有风险，其主观上存在侥幸心理，行为上未予拒绝，导致损害结果发生，造成其自身的终身残疾，主观上亦有过错，故应承担部分责任”。[76]在这里，法院从当事人的主观认识与意志方面，对过错问题进行了剖析，并将过错作为责任分配的主要依据。类似这样的以过错为主要依据进行责任分配的案件，在实践中十分常见。例如，在以“过失相抵”为全文关键词在“中国裁判文书网”的“人格权纠纷”案由中所检索到的100份适用了过失相抵制度的中级人民法院判决书中，仅有6份判决是明确根据原因力大小来确定当事人的损害分担比例，有4份判决同时考虑了过错与原因力大小，其余的判决都是以过错的比较作为确定损害分担比例的依据的（另有3份判决书没有明确说明其依据）。
作为客观归责事由的“危险”，与作为主观归责事由的“过错”，在与原因力的关系上是相似的。我国《侵权责任法》在有关危险责任的多处规定中，不仅区分了多层次的危险程度，而且相对应地设置了不同的过失相抵规则和免责事由。况且，与原因力大小的判断及过错程度的判断相比，危险程度的判断更加具有客观性，更加不容易受到过多价值判断的影响。
总之，在可归责性与原因力之间，应当以可归责性的比较作为责任分担的主要依据，以原因力的比较作为辅助依据，而不是相反。当然，以可归责性的比较作为主要依据，并不是要排斥个别情形下以原因力的比较作为辅助方法。例如，在当事人双方的过错或危险相当时，各自行为的原因力大小对于赔偿责任可以起到微调作用。又如，在适用过错推定规则的场合，由于加害人的过错是被推定的，过错程度一般很难确定，这时，也可以通过原因力来分配当事人之间的责任。
2.双方当事人各自的可归责性之间的比较
双方当事人各自的可归责性之间的比较，涉及“过错”与“过错”的比较、“危险”与“危险”的比较以及“过错”与“危险”的比较三种情形。
（1）过错与过错的比较
在比较受害人过错与加害人过错的时候，两者是否应放在同样的水平上加以考虑，或者说，判断受害人过错的标准与判断加害人过错的标准是否应当相同？
对此，有不少学者认为，这两者的判断标准是不同的，因为受害人避免自己民事权益遭受损害的注意义务的程度，要低于加害人避免侵害他人民事权益的注意义务的程度；受害人的过错只是使自己处于危险境地，与加害人使他人处于危险境地相比，在道德评价上存在明显的差异，后者比前者更具有道德上的可谴责性。[77]但是，在现实的许多案件中，受害人过错与加害人过错在道德方面并不具有这样的差异，在道路交通致损的案件中尤为如此。例如，司机A违反交通法规醉酒驾车，与另一个醉酒驾驶的司机B的车相撞，导致B受伤，此时，司机B的过错行为并非只是自己处于危险境地，也并非只是对自己法益的不注意，而是有将他人置于危险境地、致他人损害的可能性。虽然司机B是受害人，但是，在道德的可谴责性方面，两人的违反交通法规的行为并没有区别。在这样的案件中，最终谁成为受害人、谁成为加害人，只是一个运气和概率的问题。所以，不能因为司机B是最终的受害人，就断定B的过错行为和A同样的过错行为在道德上具有明显的差异。况且，当受害人自甘冒险时，例如，在受害人挑衅加害人并致自身遭受损害、小偷盗窃高压电缆而致害等场合下，受害人的过错至少已经达到重大过失的程度。可见，一概认为受害人过错的道德可谴责性更低，显然不合理。当然，不可否认，当受害人具有较轻程度的过错时，例如，受害人没有注意到前面的马路井盖只盖了半边，结果不小心掉到下水井里受伤的情形，受害人过错的道德可谴责性确实比较低。但之所以得出这样的结论，主要是因为过错程度与道德可谴责性程度之间的关联，而不是过错的主体与可谴责性程度之间的关联。据此，可以认为，与加害人过错相比，受害人过错在道德方面没有明显的差异，应按照同样的标准（即，“合理人”的标准）予以判断。
事实上，采取这样的判断标准，对受害人而言是公平的。因为“合理人”并非是一个僵硬不变、在任何情况下都做出相同行为的人，也不是在任何环境、任何情况下都完美无缺、不犯任何错误的人。相反，“他的行为会随着他所面对的具体环境而发生变化。”[78]因此，在认定受害人是否有过错时，参照的是“与受害人（而非加害人）处于相同或者相似情形下的合理人”这样一种标准。在受害人过错的认定过程中，对环境因素的考量具有相当的灵活性，既不会对受害人过于严苛，也不会对受害人过于宽厚。受害人当时是否处于紧急状态、是否具有回避损害的可能性和可期待性，加害人是否负有法定或约定义务保护受害人、预防受害人的这种行为的产生，都将被纳入环境因素的考量范围。因而，判断受害人过错时采用与加害人相同的“合理人”标准，是符合公平正义的。
除受害人所处的外在环境外，与受害人辨识能力大小有关的受害人自身的年龄等具体情况，也是在认定“合理人”标准时应当考虑的因素，从而会对受害人过错程度的认定产生影响。前文已述，我国《侵权责任法》仅在两个简单的层次上考虑加害人的辨识与控制能力，一是当加害人不具有完全行为能力时，不区分其属于无行为能力还是限制行为能力，一概由其监护人承担责任；二是在加害人为完全行为能力人时，考虑其在具体的案件中是否对自己的行为“没有意识或失去控制”。也就是说，对于加害人而言，《侵权责任法》在责任的承担上只考虑辨识与控制能力的有无，不考虑辨识与控制能力的大小的差异。这种思路，与《侵权责任法》所奉行的“完全赔偿”的原则之间也具有关联，即，只要不存在法定的不承担责任或减轻责任的事由，在具备责任构成要件的情况下，加害人就应当对其行为所造成的后果进行完全赔偿。对于受害人则不同。前文已述，我国的学说趋势是认为受害人具有过失相抵能力是适用过失相抵规则的前提，且在判断过失相抵能力的有无时应综合考虑受害人的年龄等具体情况。同样，在认定受害人具有过失相抵能力之后，在具体适用过失相抵规则、判断受害人过错程度时，也应当对与受害人的辨识能力大小有关的受害人的年龄等因素加以考虑。如果受害人年龄较小，或者身体具有某种欠缺、妨碍其迅速准确地认识其行为的危险性，则用于判断过错的“合理人”标准应当相应降低，从而受害人虽然具有过错但过错程度较低，相应的，应由受害人自行承担的损害的比例也应减少。在德国，联邦最高普通法院曾于1990年作出一则判决，具体地阐述了对于未成年人与成年人应适用不同标准的思想。[79]在该案中，事发时8岁的受害人骑着儿童自行车横穿马路时被加害人所驾驶的小汽车所撞伤，法院认为，受害人对其不合理横穿马路的行为的危险性具有辨识能力，可以适用过失相抵规则，但是，在判断减轻的程度时，不应将一个8岁的孩子与成年人作相同处理，因为一个8岁的孩子不像成年人那样对于道路交通“熟悉而富有经验”；同样的场合、同样的行为，如果受害人是一个成年人的话，可以考虑适用过失相抵规则将加害人应承担的责任减少至零，但对于小孩，只有在极为例外的情况下（比如，小孩的行为，从其特定的年龄段来看，也是极为恶劣的），才能考虑这样处理。《欧洲示范民法典草案》在对关于与有过失的第Ⅵ-5∶102条所作评论中也指出，年龄很小的儿童和智障人士完全不可能具有过错，从而不应减少其应获得的损害赔偿；对于年龄更大一些的未成年人，在适用与有过失规则时，则应对其不够成熟、不具有完全的理性思考能力这一因素加以考虑。[80]美国Wisconsin州最高法院在1952年判决的一起案件中也表达了类似的思想。[81]我国最高人民法院在“铁路损害赔偿解释”第8条中，对无民事行为能力人或限制民事行为能力人遭受损害的场合铁路运输企业承担的赔偿责任规定了不同的最低责任比例。该条区分无民事行为能力人和限制民事行为能力人作不同处理，并在第2款中认为限制民事行为能力的受害人自身可能具有过错，这一思路与《侵权责任法》第32条对无民事行为能力人与限制民事行为能力人不作区分的思想相比更为精细，值得赞同；但该条仍借用行为能力制度，而行为能力制度在一般场合又以10岁与18岁作为固定的分界年龄，从而不能综合考虑受害人的年龄、危险的类型等因素对于受害人过错程度的复杂影响，在追求统一裁判的目标的同时却又使得裁判规则过于僵化。
（2）危险与危险的比较
在双方当事人都存在某种危险的场合，适用过失相抵制度确定双方的责任份额时，要对双方的危险性进行比较。此时，首先要看这两种危险是否属于同一类型。
如果是同一类型的危险，首先可以直接通过比较双方的危险程度来分配损害。比如，虽然都是饲养动物引发的危险，从《侵权责任法》第78条和第80条来看，禁止饲养的危险动物的危险性显然远高于一般家养动物。因此，当一只烈性犬与一只家养宠物相互撕咬而致其中一只动物受损害时，应先确定烈性犬的饲养人负主要责任，之后，再考虑当事人的过错问题，通过过错程度的比较对之前所确定的比例进行或多或少的调整。但如果一方当事人的过错相当严重从而决定性地导致了损害结果的发生时，双方都具备的同一类型的危险可“完全不予考虑”。[82]
如果双方存在的危险不属于同一类型的危险，则应考虑在个案中导致损害发生的危险是否属于立法者通过危险责任制度意图加以规制的特定危险。比如，在高速公路上，一辆汽车撞上了逃出马厩的一匹马，在这种场合下，关键是要考虑机动车交通事故责任与饲养动物致害责任所规制的特定危险是否在该案中得以实现。具体而言，道路交通活动中机动车和非机动车驾驶人、行人发生碰撞时，侵权法之所以将机动车驾驶人的责任定性为危险责任，一个重要的原因是，机动车在运行过程中，因其自身的重量、速度、惯性，对其他道路交通参与人尤其是非机动车驾驶人、行人可能造成较严重的人身或财产损害。而饲养动物致害责任之所以也是危险责任，则主要是因为动物基于本性而特有的攻击性和难以预见性。这两种特定危险分别是立法者意图通过机动车交通事故责任与饲养动物致害责任加以规制的危险类型。因此，在上述案例中，真正导致损害发生的危险，是立法者在饲养动物致害责任中意图规制的动物引发的特定危险。“对于机动车驾驶人来说，一匹马突然出现在高速公路上，是道路交通以外的事物介入到了道路交通活动之中，不属于道路交通所固有的危险，而固有的危险才是立法者之所以将道路交通活动纳入危险责任的目的和原因。”[83]因此，在这类案件中，令动物的饲养人承担主要损害甚至全部损害是符合公平正义的。又如，在动物饲养人所饲养的信鸽飞翔时被一架飞机吸入引擎中导致引擎出现损害的场合，由于飞机在空中飞行时吸入飞鸟致飞机毁损是航空器运行过程中固有的风险之一，所以，导致损害发生的危险正是民用航空器致害责任制度所意图规制的特定危险，因而，航空器的经营者应自行承担主要损害甚至是全部损害。
（3）危险与过错的比较
如何比较一方当事人存在的危险与另一方当事人的过错，是过失相抵制度中尤为困难的问题。和过错与过错的比较或危险与危险的比较不同，危险与过错并非同一性质，似乎难以给出统一的标准予以比较。因此，王泽鉴教授认为，“过失责任与危险责任是不能被放置在一个分数上去量定的。……依法律规定，危险责任多有一定最高金额之限制，而且被害人不能请求慰藉金，由此可以推知，依法律判断，危险责任应从轻斟酌。除此之外，只能依个别情况以衡平原则去斟酌衡量了。”[84]这一观点是否妥当，值得商榷。
危险责任是否确实“应从轻斟酌”？首先，法律之所以对危险责任的损害赔偿额多有一定限制，一方面，是因为危险责任容易成立并且损害巨大、受害人众多，若不限制赔偿责任，将使合法从事危险活动的侵权人遭受经济上的严重打击；另一方面，是因为最高限额的规定可以使侵权人预见并估算责任后果，从而决定是否从事该危险活动或者采取其他方式分散风险。[85]可见，危险责任中关于最高赔偿额的限制性规定，只不过是基于经济学或社会学方面的某些特殊考虑，并不涉及法律对其价值的评价。其次，关于受害人在适用危险责任场合不能请求慰藉金的问题，主要是由于我国台湾地区“民法”第18条第2项规定，人格权受侵害时，以法律有特别规定者为限，始得请求慰藉金，而目前我国台湾地区“民法”中关于非财产上损害的特别规定均限于“不法侵害”他人人格权的场合，故而，适用危险责任的场合因不具有“不法性”而被排除在外。但是，我国大陆地区的《侵权责任法》在这一问题的处理上有所不同：根据第22条的规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。在解释论上，该条实际上承认精神损害赔偿（或非财产上损害）可适用所有侵害人身权益的侵权案件，并不区分过错责任与危险责任而有所差异。[86]即使是我国台湾地区将非财产上损害赔偿排除在危险责任之外的作法，也主要是法政策考量的结果，不能就此说明危险责任的价值份量低于过错责任。因此，在一方存在危险责任所规范的危险而另一方具有过错的场合，在确定双方应分担的损害数额时，很难说“危险责任应从轻斟酌”。
比较危险与过错时所面临的难题，其根源在于，学说认为，在危险责任制度中，加害人的行为不具有道德上的可责难性。学说一般认为，在适用危险责任的场合，法律明确容许危险物品的保有或危险活动的进行，危险责任不在于对行为人的制裁；[87]“法律不能一面允许，同时一面非难”，[88]因此，行为人不具有可责难性。对此，需要进行以下辨析：
首先，法律容许危险物品的保有或危险活动的进行，并不意味着加害人在这一过程中所从事的所有行为均为法律所容许。危险物品的持有人或危险活动的从事者必须尽可能地对危险加以控制，使危险不会转化为现实的损害。“法律之所以容许危险活动的进行，是因为假定危险活动的从事者会最终安全地完成这些活动。只要是发生了损害，就意味着行为人肯定是做了某些与这一假定不相符的事情。”[89]也就是说，在现实生活中，危险之所以转化为了现实损害，往往是因为加害人没有采取足够的措施以控制危险。例如，饲养的动物之所以咬人，往往是因为饲养人没有对动物进行足够的约束；机动车之所以发生交通事故，往往是因为驾驶员违章驾驶或者没有对机动车进行适当的维护和保养等。
其次，危险责任制度意味着，法律通常不去关注加害人的行为有无过错。危险责任制度的首要意义在于，在损害事故发生后，受害人一方不需要费力去证明加害人有过错，所以，在损害事故发生后，包括在诉讼过程中，受害人一方都不会再过多地关注加害人是否存在过错的问题，相应的，法律也不再过多地关注对加害人的行为的细节以及对其行为是否存在过错进行认定的标准。也就是说，在很多场合，加害人的行为虽然存在过错，但这一环节通常被法律所忽略了。[90]
再次，在危险责任中，虽然法律通常不再关注加害人有无过错，也就不再从法律的角度去判断加害人应达到的注意标准，但不可否认，危险的程度越高，社会对于危险物品的持有者或危险活动的从事者控制危险的期待越高。从民众的角度来观察，危险程度越高，社会越期待能对危险进行更严格的控制、越期待危险源能够防范和阻挡民众的不慎接近。例如，民用核设施的经营和动物的饲养，虽都为法律所容许（法律禁止饲养烈性犬等情形除外），但社会对于民用核设施的经营者与动物的饲养人或管理人的期待是完全不一样的。《侵权责任法》第70条规定，对于民用核设施发生核事故造成的损害，受害人故意为免责事由，受害人过失则不能减轻赔偿责任；第78条规定，饲养的动物造成损害的，受害人的重大过失可以减轻责任。可见，立法者认为，民用核设施的经营者应当采取足够措施防范和阻挡民众过失接近危险源；动物的饲养人或管理人，应当采取足够措施防止动物在民众有一般过失或轻微过失时也不会造成损害。又如，同为高速轨道运输工具，对于普通列车和高速列车而言，社会的期待也是不一样的，速度越高，危险越高，社会越希望在轨道与外界之间建立起更为坚固的屏障，以阻止民众不慎进入轨道区域。
由此可知，虽然加害人保有危险物品或从事危险活动本身不具有道德上的可责难性，但危险程度越高，加害人越应当对危险进行严格的控制，以防范民众的过失行为使危险转化为现实。因此，危险的程度，经由社会对加害人的期待程度的转介，与受害人的过错程度在损害分担时仍在可归责程度上形成相互对应的关系。就如德国民法学教授Looschelders所言，“过错责任与危险责任在可归责性程度的每个点上都是一一对应的”，[91]例如，极高的危险性（近乎危险程度的最高层级）可能与重大过失在归责程度上相互对应，而较高的危险性（在危险程度上次于极高危险性）则可能与一般过失相对应。当然，危险的程度属于“极高”还是“较高”，应结合相关法律规范所体现出来的立法者的评价结论作体系的解释和具体的认定，且应当注意这些程度之间具有渐变性的特点，避免作“一刀切”的僵硬理解。
由此，在比较一方的危险与另一方的过错时：
首先，一方具有极高的危险而另一方有重大过失，或者一方具有较高的危险而另一方有一般过失时，原则上双方应平均分担损害数额，各承担一半的责任。
其次，一方只具有较高危险而另一方却有重大过失时，原则上重大过失一方应承担主要责任。例如，在“阮爱银等诉新长铁路有限责任公司、洪瑞平人身损害赔偿案”中，受害人在高压电线下方违章钓鱼致触电死亡，法院认为，受害人具有重大过失而电力设施产权人没有过错时，应当由受害人自己承担主要责任，而电力设施产权人只承担次要责任。[92]这主要是因为，结合前文分析得出的侵权法对于高压电危险层级的评价，该种危险性在《侵权责任法》所规范的各种危险性中应属于较高危险性，因此，受害人的重大过失与加害人的较高危险性相比，应占更大的份量。
再次，一方具有极高危险而另一方只有一般过失时，原则上具有极高危险的一方应承担主要责任。
最后，一方具有极高危险而另一方只有轻微过失时，原则上具有极高危险的一方应承担绝大部分责任甚至全部责任。
当然，在加害人要承担危险责任的情形中，基于危险责任的特殊立法目的或者其他的法政策考量，如前所述，《侵权责任法》在某些条文中设置了特殊的规则，从而，在解释论上，应充分尊重立法者的价值选择，优先适用这些特别规则。具体而言，这些特别规则主要包括以下两类：第一类，对于有的情形，受害人具有故意以外的其他过错时，受害人不分担损害；受害人的故意则属于免责事由；这类特别规则体现在第70条关于民用核设施致害责任以及第71条关于民用航空器致害责任的规定中。第二类，对于有的情形，受害人只有一般过失或者轻微过失时，受害人不分担损害，加害人不是承担主要责任而是承担全部责任，只有受害人的过错达到重大过失时，才在加害人和受害人之间进行损害分担；这类特别规则体现在《侵权责任法》第72条关于高度危险物致害以及《侵权责任法》第78条关于饲养动物致害责任的规定中。
四、结语
拉伦茨在《法学方法论》一书中曾指出：“发现个别法规范、规整之间，及其与法秩序主导原则间的意义脉络，并以得以概观的方式，质言之，以体系的形式将之表现出来，乃是法学最重要的任务之一。”[93]威尔伯格的动态系统理论将影响同一法效果的多元因素整合为一个动态系统，强调因素之间的统一性、整体性与变动性，正契合了拉伦茨所谓的“体系”的要求。
以动态系统论的思路来重构过失相抵制度，意味着，在过失相抵制度的各项具体规则中，应当贯彻一种系统的思想，即，在加害人一方与受害人一方进行损害分担时，应确定所要考虑的各种类型的评价因素，并根据各个因素的组合及强弱程度决定损害分担的最终比例。具体而言，应以双方当事人的可归责性及各自的可归责行为与损害后果间的原因力作为主要的评价因素，其中可归责性又包括了过错与危险责任制度所规范的危险；在过错、危险与原因力这三种评价因素中，不同因素存在于同一方当事人处时，其相互间在协动关系上的方向一致，存在于相对立的当事人之间时，应以当事人各自的可归责性的比较作为主要依据，以原因力大小的比较作为辅助依据；最后，在例外情况下，可以根据双方当事人各自的保险情况和经济状况对按照前述原则所得出的结论进行适当的调整，以确保损害赔偿的结果不会严重影响到一方当事人的生计。
以这样的动态系统的思路来重构我国的过失相抵制度，对于我国当前的法律实践具有重要意义。首先，系统地厘清在当事人之间进行损害分担时所应考虑的各种因素及其协动关系和先后次序，有助于我们对相关的法律和司法解释进行系统的整理、提高未来民法典中相关规则设计的科学性，也有助于推动法院逐渐统一裁判标准、尽量做到同案同判。其次，在确定所应考虑的各种因素时，充分地关注分配正义的哲学思想并更深入地挖掘其中所蕴含的责任分配和风险分担的功能，从而将现代社会所普遍存在的各种危险纳入考虑因素之中，回应了社会变迁为法律规则所带来的新的要求，能够使风险分配和损害分担的机制在新的社会环境下更为公平合理。最后，对各种因素及其协动关系和先后次序进行更为具体和精细的探讨，有助于提高法院在确定损害分担比例时的说理程度和水平，进而使判决结果具有更强的说服力。
当然，我们仍必须认识到，对过失相抵制度作体系化和精细化的设置，虽然可以使得在损害分担问题上实现逻辑上的更加自恰和相对意义上的更为公平，但永远无法使得裁判者获得数学上十分精确的结果。每种类型的危险、不同的过错程度以及其他因素在损害分担的考量上应占什么样的比例，最终还是要依赖裁判者对于个案的衡量和判断。最高人民法院的相关司法解释（如“铁路损害赔偿解释”）通过设定不同范围的过失相抵比例，在统一裁判依据方面做出了有益的探索，但是，以数字的方式在裁判规则中设置类似的固定比例只能是在过失相抵制度欠缺体系性与科学性的背景下的一种权宜之计。在动态系统思想的指导下，明确过失相抵制度中用于确定当事人责任大小的各因素及其先后次序，对各因素之间的协动关系进行更为深入的类型化研究，并以之指导司法实践，才能尽量在统一裁判标准与防止僵硬裁判之间求得妥当的平衡。
[参考文献]
[1]See European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law: Text and Commentary, Springer,2005， p.130.
[2]如“孙中文与江苏省电力公司连云港供电公司、连云港绿生水晶制品有限公司触电人身损害责任纠纷”，江苏省连云港市中级人民法院（2013）连民再终字第0014号民事判决书。
[3]如“邱付容与胡学勤、夏渝等触电人身损害责任纠纷”，重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民终字第05300号民事判决书。
[4]“匡习亮与冯进田生命权、健康权、身体权纠纷”，山东省青岛市中级人民法院（2015）青民五终字第606号民事判决书。
[5]See Franz Bydlinski, A Flexible System Approach to Contract Law, in: Herbert Hausmaninger, et al.（eds.），Developments in Austrian and Israeli Private Law, Springer,1999， p.9.
[6]在1950年11月22日就任奥地利格拉茨大学校长的就职典礼上，威尔伯格发表了题为“私法领域内动态体系的发展”（Entwicklung eines beweglichen Systems im bürgerlichen Recht）的就职演说，系统地阐述了自己的思想。（该文中译本可参见李昊译，载《苏州大学学报（法学版）》2015年第4期。）
[7]〔日〕山本敬三：“民法中的动态系统论——有关法律评价及方法的绪论性考察”，解亘译，载《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，第177页。
[8]Walter Wilburg, Entwicklung eines beweglichen Systems im bürgerlichen Recht,1950， S.13.
[9]See Bernbard A. Koch, Wilburg’ s Flexible System in a Nutshell, in: Helmut Koziol and Barbara C. Steiningereds.， European Tort Law 2001， Springer,2002， p.545.
[10]参见前注[7]，〔日〕山本敬三文。
[11]Walter Wilburg, Zusammenspiel der Kr?fte im Aufbau des Schuldrechts, in: Archiv für die civilistische Praxis（AcP），163（1964）， S.347.
[12]Walter Wilburg, a. a. O.（Fn.8）， S.14.
[13]See European Group on Tort Law, supra note 1， p.134.
[14]Dirk Looschelders, Die Mitverantwortlichkeit des Gesch?digten im Privatrecht,1999， S.610.
[15]See Victor E. Schwartz, Comparative Negligence,2nd ed.， the Allen Smith Company,1986， pp.11～15.相关中文介绍可参见程啸：《侵权行为法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第442页。
[16]See Michael A. Jones ed.， Clerk ＆ Lindsell on Torts,19th ed.， Sweet ＆ Maxwell,2006， p.171.
[17]See Ernest A. Turk, Comparative Negligence on the March,28 Chi.-Kent L. Rev.189，201（1950）； Victor E.Schwartz, supra note 15， p.57.
[18]See Dan B. Dobbs, The Law of Torts, West Group,2000， p.505.
[19]See Victor E. Schwartz, supra note 15， pp.54～61.
[20]Victor E. Schwartz, supra note 15， p.47.
[21]Ibid.
[22]Margaret Brazier, John Murphy, The Law of Torts,10th ed.， Butterworths,1999， p.291.
[23]Dan B. Dobbs, supra note 18， p.509.
[24]Margaret Brazier, John Murphy, supra note 22， pp.291～292.
[25]See Michael A. Jones ed.， supra note 16， p.177.
[26]Vgl. Walter Wilburg, a. a. O.（Fn.11）， S.347.
[27]威尔伯格从抽象的角度出发，主张各个因素之间的同等重要性。他认为，“对各种因素的份量进行确定，是既不可能的，也是不必要的。” Walter Wilburg, a. a. O.（Fn.11）， S.347.但是，从确保法的安定性、避免法官擅断的角度出发，通过类型化的方法，对不同法域下各因素的分量进行讨论并提出指导性的次序，是可行的，也是必要的。参见前注[7]，〔日〕山本敬三文。
[28]Franz Bydlinski, Mistake in Austrian Private Law Viewed in Terms of a “ Flexible System” Approach, in: Herbert Hausmaninger, et al.（eds.）， Developments in Austrian and Israeli Private Law, Springer,1999， p.32.
[29]参见〔德〕乌尔里希•贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第15页。
[30]〔古希腊〕亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译注，商务印书馆第2003年版，第134～137页。
[31]同上，第134～135页。
[32]Tsachi Keren-Paz, Torts, Egalitarianism and Distributive Justice, Ashgate Publishing Company,2007， p.5.
[33]Ibid.， pp.6～7.
[34]See Wojciech Sadurski, Giving Desert Its Due: Social Justice and Legal Theory, D. Reidel Publishing Company,1985， p.117.“ action”一词在该书的这一部分出现的次数很多，表明该书作者认为“应得”考量的主要是行为，因为行为是人可控制的。
[35]See Serena Olsaretti,“ Introduction”， in: Serena Olsaretti （eds.）， Desert and Justice, Oxford University Press,2003， p.4.
[36]See Wojciech Sadurski, supra note 34， p.117.
[37]Richard Arneson, The Smart Theory of Moral Responsibility, in: Serena Olsaretti （eds.）， Desert and Justice,Oxford University Press,2003， p.236.
[38]参见〔德〕卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第94页。
[39]George Sher, Desert, Princeton University Press,1987， p.37.
[40]James Rachels, What People Deserve, in: John Arthur and William H. Shaw （eds.）， Justice and Economic Distribution, Prentice-Hall,1991， p.144.
[41]George Sher, supra note 39， p.39.
[42]Ibid, pp.39～40.
[43]See Wojciech Sadurski, supra note 34， p.118.
[44]See David Miller, Comparative and Noncomparative Desert, in: Serena Olsaretti （eds.）， Desert and Justice,Oxford University Press,2003， p.27.
[45]See Wojciech Sadurski, supra note 34， p.134.
[46]类似的观点亦可见王竹：《侵权责任分担论：侵权损害赔偿责任数人分担的一般理论》，中国人民大学出版社2009年版，第124页。
[47]See Heather Milne, Desert, Effort and Equality,3 Journal of Applied Philosophy 235（1986）， p.240.
[48]George Sher, supra note 39， p.61.
[49]Ibid.
[50]参见刘文杰：“过错概念的内涵”，《中外法学》2009年第5期。
[51]参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年第2版，第286～287页。
[52]我国有不少学者建议借鉴比较法上的更为具体甚至精细划分的作法，但《侵权责任法》的立法者未予采纳。立法者认为，“多年的司法实践也证明，虽然我国法律没有行为人责任能力的规定，但是能够妥善解决无民事行能力人和限制行为能力人引发的侵权纠纷。因此，本条没有规定行为人的责任能力。”参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第152页。
[53]参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年版，第346页。
[54]学说参见王利明、周友军、高圣平：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第308页；程啸：“论侵权行为法上的过失相抵制度”，载《清华法学》（第6辑），清华大学出版社2005年版，第42页。案例参见“陈星星诉如皋市如城镇邓元小学、如皋市人民公园动物致人损害赔偿纠纷案”，载最高人民法院中国应用法学研究所：《人民法院案例选》（2005年第4辑，总第54辑），人民法院出版社2006年版，第126页。
[55]See Julian Lamont, Problems for Effort-Based Distribution Principles,12 Journal of Applied Philosophy 215（1995）， p.219.
[56]参见前注[51]，程啸书，第221～225页。
[57]同上，第225～237页。
[58]参见陈聪富：“侵权行为法上之因果关系”，载陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，北京大学出版社2006年版。
[59]See Julian Lamont, The Concept of Desert in Distributive Justice,44 The Philosophical Quarterly 45（1994）， p.47.
[60]邱聪智：《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》，中国人民大学出版社2006年版，第93页。
[61]See G. Brock, Necessary Goods: Our Responsibilities to Meet Others Needs, Rowman and Littlefield,1998， p.2.
[62]Wojciech Sadurski, supra note 34， p.169.
[63]See European Group on Tort Law, supra note 1， p.149.
[64]The Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law （DCFR, Full Edition）， Volume 4， Sellier European Law Publishers,2009， p.3785.
[65]U. Magnus ed.， The Impact of Social Security Law on Tort Law, Springer,2003， p.295.
[66]由于“需求”是例外情况下才能加以考量的，出于篇幅的考虑，本文对协动关系与次序问题的讨论不涉及这一因素。
[67]参见杨立新、梁清：“原因力的因果关系理论基础及其具体应用”，《法学家》2006年第2期。
[68]参见张新宝、明俊：“侵权法上的原因力理论研究”，《中国法学》2005年第2期。
[69]参见前注[54]，王利明、周友军、高圣平书，第221页。
[70]Jauernig BGB Kommentar/Stadler,13. Aufl.，2009，§277，Rn.3.转引自前注[51]，程啸书，第270页。
[71]同上，程啸书，第523页。
[72]参见王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第160页。
[73]See Cee Van Dam, European Tort Law, Oxford University Press,2006， p.1101.
[74]参见前注[72]，王卫国书，第17页。
[75]同上，第161页。
[76]“张爱萍诉武进市宝通线附件厂、商腊敏食用河豚中毒致残赔偿案”，载《人民法院案例选》（2004年民事专辑•总第48辑），人民法院出版社2005年版，第96页。
[77]See Michael. D. Bayles, Principles of Law: A Normative Analysis, D. Reibel Publishing Company,1987，p.226.另参见前注[51]，程啸书，第723页。
[78]W. Page Keeton, Prosser and Keeton on Torts,5th ed.， West Publishing Co.，1984， p.175.
[79]BGH NJW 1990，1483，1484.
[80]The Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law, supra note 64，p.3629.
[81]Hanson v. Binder,260 Wis.464，50 N. W.2d 676（1952）.该案中，一名5岁多的孩子在横穿马路时被加害人所驾驶的机动车所撞伤。初审时的陪审团认定受害人与有过失，应自行承担62％的责任。 Wisconsin州最高法院法官判决认为，陪审团在确定责任比例时，忽视了一个规则，即，在判断过错大小时，对成年人和未成年人不应适用相同的标准。
[82]Vgl. Münchener Kommentar zum BGB/Oetker,6. Aufl.， C. H. Beck,2012，§254， Rn.114.
[83]Dirk Looschelders, a. a. O.（Fn.14）， S.599.
[84]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第5册），中国政法大学出版社2005年版，第238页。
[85]参见前注[51]，程啸书，第100页。
[86]参见前注[54]，王利明、周友军、高圣平书，第344页。
[87]参见前注[51]，程啸书，第99页。
[88]前注[84]，王泽鉴书，第238页。
[89]Ernest J. Weinrib, The Idea of Private Law, Harvard University Press,1995， p.189.
[90]当然，在加害人的行为被证明存在过错的场合，加害人一方既存在危险责任所规范的危险，也存在过错，此时，若受害人一方也存在过错，则“加害人存在过错”这一因素也会影响到损害的分担。
[91]Vgl. Dirk Looschelders, a. a. O.（Fn.14）， S.600 f.
[92]江苏省南通市中级人民法院（2006）通中民一终字第0952号民事判决书，载国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2007年民事审判案例卷），中国人民大学出版社2008年版，第352页以下。
[93]前注[38]，〔德〕卡尔•拉伦茨书，第316页。