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民法典编纂中商事主体立法定位的路径选择


发布时间:2016年10月24日 肖海军 点击次数:2364

[摘 要]:
在营业行为普遍化和民事活动泛商化、民事主体转型为商事主体十分便捷的当代社会,如何应对商事主体已成为我国民法典编纂中不能回避的问题。商事主体立法的最优选择应是民法总则一般规定与商事主体单行法特别规定相结合的体例模式,即民法总则通过引入营业概念,确认营业自由原则,以一般性营业条款作领引、统摄,由商事主体特别法负责具体化、精细化。如此,则可形成既有法理内在逻辑、又具类型活泼多样的庞大商事主体立法体系。
[关键词]:
民法典立法;商事主体;营业;民法总则;商事特别法

    在民法典编纂中,由于商事主体在民法典中的立法定位和体例安排,因涉及民商合一或民商分立等立法模式的选择,争议和分歧很大,其路径选择,有赖于对以几个关键性问题的解决。
 
  一、商事主体与民事主体关系的正本清源
 
    从社会与经济发展史上看,商事主体经历了从中世纪商人→近代商事主体→现代企业的历史演变过程,其本身的历史变迁表明,作为社会独立阶层的商人已是中世纪社会图景的老照片;在现代市场经济社会,商事主体最主要的形式是企业。虽然在立法上,特别是采用民商分立体例的国家或地区,商人的特殊地位和独立身份被立法一再强调和放大,并成为支撑整个商法或商法典的概念基石;学理上,既有理论与立法方案均把民事主体与商事主体视为两类不同的主体。但是,如果细加考察,就会发现,商事主体,只不过是从部门商法学理或商法规范的角度,对参与营业活动的自然人或社会组织这些具体的、同质的、表现形态多样的主体的概括和抽象,与民事主体的具体形式具有同质性甚至同一性,即均以具体的自然人、法人或非法人组织等形式出现。如以营业视角来考察,商事主体,只不过是以自己的名义从事营业活动的民事主体而已。这是因为:首先,商事主体在进入营业领域之前均为普通民事主体;其次,商事主体仅仅只是民事主体进入营业领域之后的角色转换;再次,商事主体乃民事主体在营业领域发挥着另一特定社会功能。易言之,商事主体只是表征一般意义上的民事主体在从事商事活动、实施营业行为,扮演着投资者、经营者、交易者的某种角色,履行着生产、经营的某种社会供给功能。同样自然人、法人和非法人组织,进入营业领域之后,变化的只是所处的领域、活动的场景、扮演的角色、发挥的功能,而其主体属性、法律人格、责任形式并无任何变化。
 
    可见,从营业视角来分析,商事主体仅仅只是民事主体进入营业领域的角色和功能转换形式而已;易言之,商事主体与民事主体的关系本质上就是一种特殊与一般、具体与抽象、下位与上位的关系。
 
    二、民法典延纳商事主体的应然立场
 
    既然无论从民事主体和商事主体的本质、概念与分类来考察,还是从民事主体和商事主体的实然形态来分析,其共同涉及的问题均为自然人、法人组织或非法人组织的主体属性、法律人格、权利义务、责任分配等一般性私法规则问题,而这些一般性私法规则,也理所当然地只能由民法典来承担。尽管早期奉行民商分立的国家或地区,商事主体主要通过商法典来规定,但民法典对此并非无所作为,它们或在民事公司或合伙章节(如《法国民法典》),或在法人的分类中(如《德国民法典》、《日本民法典》),涉及到商事主体的一般原则、基础形式和初级分类;至于选择民商合一立法例国家或地区,其民法典编纂体例尽管存在很大差异,但也无一例外地涉及到商事主体的基本类型或表现形式。而在商人不再拥有经营特权和国家不断开放民利的今天,一般民事主体进入营业领域,从事投资、经营、交易,已是相当普遍的事情。无疑,处在新世纪初,在传统民商分立与民商合一立法模式已趋模糊、民事主体与商事主体相互之间切换的频率和形式不断加快、商事主体仍然保持一定特殊性的新形势下,我国民法典理应对商事主体采取包容而非排斥的态度;因之,通过适当的体例安排与立法行文,满足商事主体立法的最一般需求,既为当今时代对民法典的基本要求,也是民法典的当然使命。
 
    更为重要的是,在现代大私法背景下,民法典最重要的制度功能就是对私法规则的一般性统摄与体系性整合,就主体规则而言,我国民法典编纂不惟要对民事主体规则作体系化的统摄与整合,还肩负着对独立于民事基本法之外的其他民商事主体特别法的体系化统摄与整合。特别是面对《民法通则》规定的准商事主体体系和《民法通则》之外单行法、特别法所确定的商事主体体系,就更需要通过民法总则对其进行提炼、概括和抽象,按照自然人、法人、非法人组织,到商自然人、营利性社团法人(即企业法人)、非法人型商事组织(即非法人型企业),再到个体工商户与农村承包经营户、公司型企业法人与非公司型企业法人、合伙企业与个人独资企业,这一从一般到特殊、抽象到具体的立法技术路径,在民法总则所定一般性主体规则之下,所有现有立法规定的和未来可能出现的各种不同类型的特殊商事主体,均可在民法总则主体分类一般性规则的统辖下,整合、组成一个既有法理内在逻辑、又有类型活泼多样的庞大商事主体体系。
 
    三、民法典调整商事主体的模式选择
 
    通过对不同法系、国家或地区商事主体立法模式的粗线条考察,不难发现,商事主体的立法形式并非一成不变,而是随着历史演变和社会发展在不断调整,世界上从来就没有固定不变的商事主体立法模式。况且,无论选择哪一种立法体例和技术路径,均不可通过某一部法典而毕其功于一役,特别是19世纪中叶以降,随着营业的发展,大陆法系奉行民商分立的国家或地区,已没有能用一部统一《商法典》对全部商事主体进行有效调整,反而是大量商事主体被析分出《商法典》之外,以商事主体单行法、特别法的形式独立存在。晚近以来,商事主体单行法、特别法模式,几乎成为两大法系、不同国家或地区商事主体立法体例的共同选择,并成为当今世界的主流。
 
    就国内诸多学者的观点和多部民法典草案所主张的方案来看,商事主体完全融入《民法典》、独立成章或独立成编等方案,虽然考虑到了民法典适应当今营业行为普遍化和民事活动泛商化的特质,但显然对营业领域和商事主体的特殊性、复杂性和专业性估计不足,其提出的方案不具有可行性。至于商事主体在《民法典》之外的《商事通则》中分立或在《商法典》中独立,虽然从表面来看,强调了商事主体的个性,突出了商事主体的重要性和独立性,但综观历史上奉行民商分立的国家或地区,还是我国大陆前述不同学者版本的《商事通则》或《商法典》体例、内容,其有关“商人”或“商主体”章节所涉及的问题,无非就是前述《民法典》所需要解决自然人、法人、非法人组织的一般性私法规则和登记问题。世界上现保留有《商法典》的主要国家或地区,《商法典》“总则化”或“通则化”的历史演变和现实图景,其既有记载内容已充分证明,商事主体如选择在《民法典》之外的《商事通则》中分立或在《商法典》中独立,除了重复《民法典》有关商事主体的自然人、法人、非法人组织的一般性、原则性、通用性规定外,其对商事主体的具体形式和特殊内容似无更多的贡献和作为,自然也就丧失必要性。
 
    不难看出,民法典在定位商事主体时,立法方案的最优选择应是民法总则的一般规定与商事主体单行法、特别法的具体规定相结合的体例模式。即由民法总则对涉及民事主体和商事主体共性的自然人、法人、非法人组织作出一般性、原则性、通用性规定,而在涉及商事主体具体形式和特殊内容时,则通过授权性、准用性、援引性规范,由商事主体单行法、特别法予以具体化、精细化。
 
    四、民法典定位商事主体的切入思路
 
    在民法典编纂中,商事主体究竟以什么方式切入到民法典中,被既有民法理论、制度和规则所吸纳,并通过某一特定连接点,搭建起民法典与商事主体单行法、特别法之间的适用桥梁,而这恰恰是现有理论、立法思考最为欠缺的地方。可见,寻找并引入新的能统领、连接并贯通民事主体与商事主体之间的法概念或法范畴,是实现商事主体在民法典中恰当定位的逻辑起点。
 
    当下,民法典编纂特别是民法总则制定过程中,最需要解决的问题是:(1)引入“营业”以搭建民事主体→营业行为→商事主体的中介和桥梁。由于民事主体转换为商事主体的标志性要件是其进入了营业领域,从事了以投资、经营、交易为表征的营业行为。基于此,在民法总则中引入“营业”这一核心且具标志性的法概念或法范畴,搭建起民事主体→营业行为(商事行为)→商事主体的过渡、转换桥梁,为民事主体随时进入营业领域,扮演商事主体角色,创造法律、制度中介,可克服既有《民法通则》概念、体例、规范上的混乱不一和商事主体单行法的分散无序状态,其积极意义是十分明显的,在学理上、立法上具有极大的包容性和可行性。(2)确认营业自由原则为民事主体转换商事主体创造法权依据。
 
    五、民法典中商事主体规则的顶层设计
 
  1.在民法总则一般规定中增加“营业自由”基本原则条款作统领。具体行文可表述为:“民事主体有自由从事国家法律不禁止的营业活动的权利。民事主体从事营业活动的权利受法律保护,非经法律、行政法规规定不得限制。”“民事主体因营业需要获得的特定主体资格和营业所得财产、利益,受法律保护,禁止任何机关、社会组织和个人进行非法限制或剥夺。”
 
    2.自然人营业条款的引入与整体设计。即在自然人营业这一大的法范畴背景下对商自然人的营业形式、商事登记、营业住所、经营权利、债务责任等一般性问题作出规定,则既可克服目前《民法通则》和几部代表性《民法典》专家建议稿有关“个体工商户、农村承包经营户”规定的不周延,又可解决未来民法总则与既有自然人营业特别立法的交叉、重复和法律效力冲突问题。
 
    3.以营业为视角整合和完善“营利性社团法人”的分类条款。(1)在引入营利性社团法人时,要充分注意与现行企业法人概念进行有效的立法对接。(2)设立“社团法人的独立分类条款和营利性社团法人的独立分类条款”。其中第一款为“社团法人可分为营利性社团法人和非营利性社团法人。”第二款:“营利性社团法人,亦称企业法人,即从事以营利为目的营业活动的社团法人。企业法人自其完成工商登记注册之日起,具有法人资格。企业法人可分为公司型企业法人与非公司型企业法人(如全民所有制企业、集体所有制企业、合作社法人等)。”第三款为:“非营利性社团法人,亦称公益性社团法人,即非以营利为目的、而以公益为目的事业的社团法人。公益性社团法人自其法人登记注册之日起,具有法人资格。公益性社团法人包括事业单位法人、社会团体法人和其他非营利目的社团法人。”(3)关于营利性社团法人(企业法人)其他条款,只需对其登记成立、一般组织形式、代表代理机制、歇业、清算、注销、债务责任等作出一般性规定,而其设立条件、登记注册、组织建构、内部治理、利润分配、歇业解散、清算注销等具体内容,则应通过授权性规范或准用性规定,由公司法、合作社法、特殊企业法等商事主体单行法或特别法予以规定。
 
    4.重视非法人商事组织的立法使之具有全面性、完整性与开放性。(1)除规定合伙组织(企业)外,应对其他非法人型商事组织进行必要规定,如个人独资企业、未经登记的企业等。(2)为有效衔接民法总则中有关合伙的规定与现行《合伙企业法》的关系,民法总则只需对组织型合伙的一般规则作出规定即可。(3)必须把未经登记的商事组织纳入到立法视野,按照合伙规则进行处理。
 
  民法总则除对上述商自然人、商法人、商合伙等其他非法人商事组织作一般性、原则性规定外,凡属具体、专业层面的内容,则应设计具有开放、谦抑、包容功能的准用性、援引性条款或授权性规范,交由商事主体特别法予以处理,使之构成民法总则与商事主体特别法逻辑关系的连接点。如此,民法总则有关商事主体的一般规定和商事主体单行法、特别法的具体规定,就可充分、有机地结合在一起,构成一个既在总则统摄下具有内在逻辑、体系,又在单行法、特别法具体化下发挥其活泼、张力、灵性的商事主体立法体系。

来源:《中国法学》2016年第4期

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责任编辑:潘芳芳

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