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现代矿业地役权制度探析


发布时间:2016年6月1日 康纪田 点击次数:2978

[摘 要]:
矿业用地制度创新的根本出路在于资源产权的合理安排。以现代矿业地役权作为矿业用地的重要方式,既是拓展矿业用地获取途径的出路,更是提高资源利用效率的出路。从主体、客体、内容等方面构建的现代矿业地役权是传统地役权的转型升级,以地下空间为需役地的空间地役权、为获取矿业广场而设立的地表地役权等基本覆盖矿业用地领域。地役权的主体界定以及合同订立,是矿山企业设立地役权的重要内容。地役权的从属性而显示其弱权利性,可通过地役权登记原则、物权请求权以及法律责任等方式,维护地役权的预期、稳定和圆满。
[关键词]:
矿业法;矿业用地;地役权

    制度创新才能缓解矿业用地过程中矿与地的冲突,创新的目标是将政府配置矿业用地资源转换为市场配置。如果资源产权界定不清或者不合理,那么即使由市场配置资源也是没有效率的。矿业用地方式选用现代矿业地役权制度,完全由当事人双方协商地役权的设立,地役权合同成立则权利生效,是市场决定资源配置的有效路径。
 
    一、矿业用地现状催生现代矿业地役权制度
 
    矿业开发与土地以一定形式结合的矿业用地方式,从其整体的动态过程来看,可分为土地的权利方式、获取方式、利用方式以及退出方式等四个阶段。[1]土地的权利方式,就是指土地以何种产权结构形式进入资源配置市场,即进入土地的获取阶段。这在用地方式中是起决定作用的阶段,土地获取的途径受阻、土地利用的效率不高以及土地退出的尬尴等,都与土地的权利安排不当有关联性。土地的权利结构是一种手段,矿山企业依土地权利控制、协调土地的使用行为。合理选择了土地的权利,就是选择了矿业用地的特定利益。就整个矿业用地过程而言,现行矿业用地制度、理论和实践都重点关注土地获取方式和利用方式,忽视土地权利方式。
 
    (一)现行矿业用地的获取途径狭窄
 
    现行矿业用地制度,无论是在农村还是城市,都是按照《土地管理法》的规定统一使用国有建设用地。如果矿山处在国有土地上,国家建设用地可直接出让为矿业用地,矿山企业的获地途径比较畅通。但是很少在城市建矿山,而绝大多数的矿藏处于农村集体所有的土地上甚至处在边远山区。《土地管理法》规定农村矿业用地不能直接使用集体土地,必须先将集体所有的土地强制征收为国有性质的土地后,再通过国有土地出让途径获取矿业用地。农村矿业用地最终依靠政府的强制手段进行配置,根本问题在于进入矿业用地获取阶段前的土地权利安排。
 
    政府配置农村矿业用地,主要困难还在于政府手段的法律障碍。按照宪法及法律规定,政府手段的强制征收前提必须是为了公共利益,而矿业用地属经济性建设用地。而且,强制征收农民土地,既导致农民不满财产权被剥夺的现状,也导致矿山企业不堪一次性投入征地费用的重负。还应看到,国有土地产权的获取方式不利于土地退出。集体所有的土地转为国家性质土地归矿山企业使用,当矿产开发结束退出矿山时,缺乏国有土地返还集体所有的途径。矿业用地功能丧失则无法发挥新的效用,资源闲置与浪费因此不可避免。
 
    矿业开发不能直接获取集体土地,就在于集体土地的产权结构设置不合理,导致进入建设用地的权力不足;[2]集体土地改变权利性质后的国有土地的权力过强,则导致进入建设用地以后又没有退路。从依法治国和维护民众的利益方面来看,可以说农村矿业用地缺乏获地途径。这就说明,必须给集体土地设置适合农村矿业开发所需要的权利。“确保依法取得矿业权的权利人顺利取得矿区内的土地使用权,不仅是矿山企业关注的问题,也是法律制度设计需要给予解决的问题”。[3]
 
    (二)现行矿业用地的利用效率太低
 
    党的十八届三中全会决定提出:“在符合规划和用途管制前提下,允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股,实行与国有土地同等入市、同权同价”。这一政策方向在于返还农村集体土地应有的权利。该政策一旦上升为法律,矿山企业就可以直接使用集体性质的土地而不再通过国家征收程序,可以较好地畅通农村矿业用地的获取途径。农村土地产权安排合理,是农村矿业用地获取途径通畅的前提。具有足够权力的农村集体所有的土地,可通过出让、租赁、入股等流转方式直接进入矿业用地行业。[4]但流转的对象都是整块的或者成片的土地,矿山企业在市场获取整块的或者成片的建设用地客体,对于一些局部或短期性的矿业用地来说将是闲置和浪费。因此,矿业用地获取途径的畅通,并不能保障土地合理利用的效率。
 
    土地获取途径畅通并有效率,关键在于矿业用地的利用形式与其他建设用地明显不同。一般的建设用地都是长期的整块的用地形式,而矿业用地形式则是一个复杂结构,有长期的也有短期的、有需要利用整块土地的也有只需要利用局部土地的、有地下空间用地也有地表用地等。复杂的用地形式构成众多不同功能的矿区,比如矿业广场用地、矿业工区用地、矿业附属工程用地、矿业临时用地等。[5]这些矿区中有两类比较典型的特色用地形式:局部用地和短期用地。一类是局部用地。在矿业附属工程用地中,包括开设通风井口、渣土堆放、埋设地下管道与架设地上线路、地质与水文勘测、道路运输、废水排放等,都是属于占地窄小的局部性用地,又属于与他人之间的共同用地。另一类是短期用地。与矿业广场中厂房设施的长期用地比,矿业临时用地期限很短,一般是几个月或两三年。比如,临时性工棚、取土和移石、排水、排气等的用地周期短。当然,局部用地既有长期用地也有短期用地,在埋设的油气管道上方作一个标记属长期用地;短期用地既有局部用地也有整块用地,比如勘查、钻探时打孔用地的时间短而且仅从土地某一个点开个钻井口。局部用地与短期用地交错,在矿业用地方式中占有相当大的比例。
 
    矿业开发需要大量的局部用地与短期用地,但现行用地方式都是整块的、长期的建设用地使用权供给,即使集体土地直接入市也将是如此。这种土地权利的供给与矿业开发的实际需要相脱节,利用结果是土地资源的闲置和浪费。矿山企业为避免资源的闲置和浪费,使用“临时用地”制度、“地下租赁”方式等规避现行产权制度。学者调查认为,“多数矿山企业不办理任何用地手续,采取私自租用农民集体土地的方式用地”。[6]临时用地方式已成为一种发展趋势,学术界也似乎看好临时用地制度。临时用地与私自租用方式,具有灵活性而比较适合局部与短期用地。但是这种诱致性制度变迁导致更大的社会成本。在社会方面,主要是扰乱用地管理秩序;在市场方面,临时用地与私自租用方式顾及土地获取和利用而缺乏土地权利的界定,导致土地利用缺乏行为的预期和保障,比如遇到政策改变或土地权人的阻力,则没有维权的途径。
 
    (三)矿业用地必须创新现代地役权
 
    矿业开发的局部与短期用地特点,是由开发矿产的地下区位所决定的。地下探矿、地下采掘、地下埋设油气管道等,其整块或长期用地对象基本上是地下空间。由于地下空间封闭在地表以下,对其开发离不开地表权利的支持、配合和默契。可以说,局部或短期用地多数是为了满足地下空间开发的需要。构成与满足这种需要关系的基本条件,在于地下空间与地表及其以上各层分别具有独立支配权,才能形成各层之间的相互利用关系。如果地下空间与地表及其以上连成整体而未能分层设置权利,那么要取得地下空间就当然只能连带地表一起取得,无法分别取得整个地下空间与地表局部,也无法分别取得地下空间的长期开发权和取得地表的短期使用权。
 
    资源产权结构决定于制度安排。2007年《物权法》第136条规定:“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或地下分别设立”。法律首次将土地的地表、地上与地下立体分层并设定物权,明确了地下空间使用权的独立性。[7]地上以及地下空间权独立是发达国家多年来的法律规定,是进一步有效利用稀缺资源的产权结构。矿业开发一直可以独立利用地下空间,应该从法律上认可“地下矿业空间使用权”。[8]在获取矿业用地时独立取得地下空间权,包括矿产赋存体、巷道工作区以及设备安装空间等形成主体矿区,与地表使用权相邻、并列存在。
 
    相邻、并列存在的地下矿业空间使用权与地表及其地上权之间形成一种依赖关系,“由空间开发利用的特殊性所决定,土地上下空间的开发利用必然会与地表权利人发生地役关系,这些地役关系不能妥善处理,空间的开发利用就无法进行”。[9]从这种地役关系中设立地役权,从地表获取地役权满足地下空间的需要。“相邻不动产(空间)之间的各式利用需求均可以借助地役权制度作一揽子规定”。[10]地役权,既是局部用地和短期用地又是获地之前的权利界定,可以从根本上缓解获地途径与利用闲置的问题。“地役权为采矿权人实现采矿权提供了一条便捷的通道”。[11]为地下矿业开发提供便利而设立的地役权,属于现代“矿业地役权”。
 
    二、现代矿业地役权是传统地役权的升级
 
    地役权起源于古罗马,是最古老的民法制度之一,《十二铜表法》对地役权制度进行了明确的规定。大陆法系民法典的制定大都受罗马法影响,多数国家的物权法规定了地役权制度。法国民法将地役权分为法定地役权与约定地役权;德国民法将相邻关系从地役权中分离出来,相邻关系与地役权并列存在。我国在上世纪80年代《民法通则》制定中,采用相邻关系吸收地役权的立法模式而未直接认可地役权,但在大多数民法教科书以及物权著作中都将地役权制度作为重要内容予以介绍。2007年通过的《物权法》设专章规定地役权制度,比较详细地明确了地役权的概念、性质、设立、变更、消灭、效力及其法律责任等。然而,让法律规定的地役权制度运用于矿业领域,还必须对罗马法影响较深的传统地役权转型升级,才能构建现代矿业地役权制度。
 
    《物权法》第156条规定:“地役权人有权按照合同约定,利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益。前款所称他人的不动产为供役地,自己的不动产为需役地”。地役权,一般是指为了提高自己不动产利用的效益而按合同约定利用他人不动产的权利。[12]需要利用他人土地才能提高效益的不动产方称之为“需役地”,采掘矿产、埋设管道的地下空间属需役地;为他人不动产提高效益的土地提供方称“供役地”,即被局部或短期使用的他人地表及其空间属供役地。作为供役地这方,只是提供该土地中的某一个局部而失去了相应土地的支配权利,但对于需役地这方来说,能够获得的效益远大于供役地这方所减损的效能。
 
    地役权的局部或短期供地方式与矿业用地特点相吻合,将会成为矿业用地的普遍方式。而且矿业地役权的权利,在不动产需役地、地役权客体及其内容等方面远远超出传统地役权,属升级版的“现代矿业地役权”。传统地役权,主要是地平面的排水、通风、通行等方面,供役地与需役地都局限于地表平面之间,利用的目的、内容和方法都比较简单,属于“平面式地役权”。现代地役权已发展到林业、草原、矿山等多个过去未能涉及的领域,属于“立体式地役权”,具有以下内在特点:一是地役权涉及的不动产从地表到空间。供役地与需役地不动产,以地下或地上空间为主要对象,需役地基本是地下空间。比如,从他人地表向地下巷道开设出入口,或地下水排向地表等。二是不动产权属主体的特定性。供役地方是地表权或地上权人,需役方恒为矿山企业,不同权属的两个不动产主体是设立矿业地役权的基本条件;两个不动产在地理上涉及相邻、毗邻、上下重叠或者相距甚远;相互之间不是平面交往,而是上下之间的立体关系。三是地役权与矿业开发的不可分割性。矿业地役权因矿业开发而设立,所设地役权不能与该矿业开发分离而独立存在,也不能独立流转。“当需役地为其他权利的标的物时,地役权也随之成为该权利的标的物。这是地役权从属性,即地役权不得与需役地分离而单独转让的必然结果”。[13]从他人地表向地下巷道开设出入口,离开了地下采掘的巷道就失去了价值。四是设立地役权的目的是为了矿业经济价值。为了提高矿业开发利用的价值和效能、使得需役地能够更好的发挥效用,双方协商设立矿业地役权。
 
    现代矿业地役权与现代相邻关系并列存在,两者均处于不动产相邻或毗邻、均属于局部或短期利用他人不动产。在没有设置地役权之前,地役权置于相邻关系之中处理;在设置地役权之后,地役权从相邻关系中独立出来并得到发展。因此界分两者的本质区别,才能构建现代矿业地役权制度。一般认为,相邻关系是法定而不是约定的、没有补偿的、相邻的必要便利关系。然而,这种传统区别不再存在。比如,开采放炮的震动声波影响到更远的村庄,被影响的村庄与放炮的矿山之间已超出两者相邻的范围,而且对村庄生活环境造成影响需要给予一定补偿,但这种必要的爆破行为仍属于现代环境相邻关系而不能归于矿业环境地役权。现代权利基础上的地役权与相邻关系的本质区别在于权利的来源和目的。矿业地役权只能形成于双方协商一致,未经约定不能强制行使,目的是为了矿山企业的便利和效益,如果不考虑效益成本,矿山企业还有更多的其他途径实现开发目标;矿业相邻关系,享有的相邻权由法律直接规定而不需要双方协商一致,目的是为了必要的便利,除此就没有其他途径。[14]比如,从他人地表向地下空间开设一个入口或通风口,地表权人必须容忍还是只能协商同意矿山企业相邻方为一定行为。开一个入口或通风口,为地下矿工安全而提供必要的基本便利,矿山企业在地表权人不同意时也享有开设权,但必须补偿地表权人的相应损失,这就是可以行为的权利享有与必须补偿的权利结果之间的关系;开一个入口或通风口,为地下采掘工人进入便捷或矿产运送轻松的经济目的,矿山企业必须在地表权人同意的条件下才可以行为,非经协商一致则不具有开设权。但是必须强调,享有入口开设权法定性,还不是本质区别,其区别在于为什么法定而不需约定。开设入口为了矿工安全,是一种相邻之间的社会性需要,相邻对方的财产权行使必须满足这种需要而接受必要的限制,相邻权的必要延伸和限制缘自财产权社会化,[15]防止谈判成本太高甚至谈判不成而由法律直接规定;开设入口为了节约成本,是一种相邻之间的经济性利益,满足这种利益的行为属于市场交易,必须通过谈判和契约。
 
    三、现代矿业地役权覆盖矿业开发领域
 
    尽管勘探与开采的用地形式多而复杂,但是从土地权利分层结构来看,矿业用地的主要对象无非是两个方面:地下空间和地表面。行使这两个方面的权利,须臾离不开现代矿业地役权制度。矿业开发分别以地下空间、地表面为需役地,所设立的矿业地役权可以覆盖整个矿业开发领域。
 
    (一)为地下空间开发而设立矿业空间地役权
 
    《物权法》第136条明确规定了土地立体分层利用的权利,认可了矿业地下空间使用权。《物权法》第14章专门规定了地役权,但明显偏重于水平面不动产之间的传统性地役权,未能涉及土地使用权在立体分层之间的地役权关系。立体化分层利用可提高土地资源效率,但仅仅对土地的各层分别设定使用权还不能达到利用效率最大化的目的。而且,对于以地下空间为主要利用对象的矿业开发来说,仅对各层分别设置权利还远不能满足开发的要求。因此,必须在分层设定权利的基础上进一步界定各层土地之间的相互利用关系,以此明确权利行使的边界。
 
    对于矿业开发来说,关键是明确地下空间与各层之间的空间地役权关系。空间地役权,属于土地资源立体化利用后形成的现代性不动产权利,与传统的平面地役权并列存在而统归于地役权。必须明确,空间地役权与传统地役权的内涵和外延并不相同。空间地役权并不是传统地役权的一个分支,而是整体性地役权的深化和发展,其内涵和外延完全可以被地役权所涵盖,符合《物权法》第156条的规定。因此,空间地役权是地下空间权独立出来以后的必然现象,是传统平面地役权的转型升级。目前学术界认可“空间役权”,对空间地役权的独立性存在争议。[16]应当看到,“役权”分为人役权与物役权,而物役权包含地役权,那么空间地役权就应属于空间役权。[17]现代空间地役权与传统平面地役权,主要是两者的客体在物理上的区别。空间地役权的供役地,主要是地平面以上或者地平面以下的特定空间,而传统地役权的供役地仅指地表面而并未包括空间。依法律逻辑,他人的不动产是地平面以上或者地平面以下特定空间的应属“供役空间”;地表以下空间和地表以上空间作为需役方,称为“需役空间”,统归于不动产土地。空间地役权,为了满足需役空间的使用便利,既有横向利用更有纵向利用。
 
    矿业开发地役权,由地下空间与地表面以及地上空间构成立体层次地役权体系。一是地下矿业空间利用地表面设立地役权。地下空间使用权独立,但其使用权行使依赖于地表面。如地下采掘、埋设油气管道,要从地面开设出入口、开通风口以及立标识等,这些在他人地表实施的行为,除了相邻关系以外都必须与地表权人协商一致才有权利实施。二是地下矿业空间利用地表面以上空间设立地役权。这种地役权,分为空间实体占用和空间环境利用,前者如空中线路、管道架设需占用实体空间;后者如从地下通过地表向空中的排放,需要利用一定的环境空间。地下空间的矿业开发必须利用环境又必须保护环境,但是既使在法定标准内从地下空间向地上空间排放,也可能影响环境,进而妨碍周围相关他人的环境权益。符合法定排放标准但又妨碍他人环境权的地下空间排放,必须事前与环境权人协商一致,取得相关他人的意思表示才能行使排放权。[18]三是地下矿业空间利用地下其他空间设立地役权。通过地下巷道采掘矿产,由于受地下的地理环境及资源赋存状况的制约,需要利用地下其他空间才能顺利开采。比如,超出自己的矿区范围而利用相邻矿山企业的矿区、巷道及其设施等,合理越界需要双方协商一致。这种不可避免的利用,虽然必须相邻但很难归于相邻关系,即使“可以找到地役权与相邻关系在特定的时空性范围内出现竞合的机会”,[19]也只能设立地役权。
 
    (二)为矿业广场获取而设立地表矿业地役权
 
    矿业开发,主要是地下空间但也需要一定的地表面。如矿业厂房、生活设施及尾矿库等矿业广场用地,而且绝大多数矿山处于农村集体土地上。那么,按照国家严格的土地用途管制制度,矿山企业直接使用农村集体性质的农业用地开发矿产时,必须具有国家土地利用规划和年度用地计划的指标。“受建设用地计划指标限制,采矿用地需求往往难以满足。由于涉及农转用,因此,采矿用地审批也需纳入新增建设用地控制指标范畴”。[20]这一严格的用途管制又遇上矿业用地的区位固定性特点,加剧了矿业获地途径的狭窄性甚至短路,几乎没有获取矿业用地的机会。[21]矿藏的固定性决定了开发用地区位的不可替代性,只能使用矿藏所在的土地而别无选择。但是国家土地利用规划和计划因信息不对称而难以照顾到各方面的具体开发,以及因政府宏观控制的严肃性而缺乏灵活性,致使农村矿业用地得不到农地转用的计划指标。为缓解刚性的用地需求与用地管制的冲突,可利用市场的政策工具:计划指标市场交易。
 
    农村建设用地计划指标交易,主要是指将他人的乡镇企业用地、农村公共设施和公益事业用地、农村宅基地等集体建设用地复垦为耕地后的土地面积,通过增减挂钩或地票形式转换成建设用地指标,[22]矿山企业有偿竞购已转换的计划指标以满足矿业用地的需求。在农地非农化开发指令性配额的土地用途管制条件下,建设用地计划指标依附于行政权才能产生。基于行政管制权力而产生的建设用地计划指标交易,其本质是土地发展权交易。[23]地票交易以及建设用地增减挂钩所置换的建设用地计划指标,来源于农村集体将原建设用地复垦为等面积耕地后的转化。改变土地现状的利用权称为土地发展权,是一种在土地用途转变方面具有获利机会的权利,其最早运用于英国、美国。1947年英国《城乡规划法》将改变土地使用性质或土地进行深度利用而产生的权益定性为“土地发展权”。“在英国,土地实际归私人所有,但也只能按土地的原有用途使用土地,变更土地用途的权利即土地发展权”。[24]土地发展权,主要来源于受国家严格限制的用途管制,国家规划某一土地为建设用地,则被规划地有了增加收益的机会。计划指标交易不产生新的土地发展权,只是不同主体之间土地发展权的一种让渡。通过计划指标交易让渡土地发展权,就是未来预期收益机会的转让。土地的农业用途与建设用途两者的经济收益相差悬殊,同一土地投入相同成本用于工业开发的收益远高于农业耕种。将整合的建设用地予以复垦的农村集体经济组织这一方,选择了土地用于农业而终止了土地发展权的潜在收益;竞购改为农业用地所置换的建设用地指标的矿山企业另一方,便拥有以矿藏区域的农用地用于矿业开发权利而有效率地实现开发价值。通过计划指标交易使得矿业开发效率的提升,在于通过市场机制获得了将一块土地进行非农开发的权利,即通过土地发展权交易实现矿山企业的利益。[25]
 
    通常的矿业地役权,就是为了矿业开发的需要而对他人土地加以支配的权利。所谓他人土地,包括他人所有的土地和他人使用的土地;所谓支配的权利,包括在他人土地上实施某种限制行为的权利。地役权形成的实质,在于约定缩减或限制供役地原有的一部分使用权,将被缩减或限制这一部分权利转移或让渡给需役地人支配,以此增加需役地的利用价值。“从《物权法》规定的典型物权类型来看,地票交易符合地役权的规定,可以被纳入地役权的范畴,进而按地役权的规则进行处理”。[26]地票交易与增减挂钩的两种形式是为了同一目标。因此,有学者认为,“可以说,地票交易系改进版的增减挂钩,其搭建了需役地与供役地自主交易的平台”。[27]用益物权严格遵循物权法定原则,《物权法》规定地役权的具体内容由当事人自主约定,只要不违反法律的强制性规定和社会公共利益。建设用地指标交易表明不动产主体享有相当程度的私法自治空间。实际上,许多国家对地役权具体内容的界定都是极为宽泛的,也正是因为地役权内容的开放性才有适用性。
 
    四、现代矿业地役权的设立
 
    按照《物权法》第157条规定,矿业地役权的设立需明确约定双方当事人、供役地和需役地位置、利用目的和方法、利用期限、费用及其支付方式、争议解决的办法等事项。法律规定这些事项也必须运用于现代矿业地役权的设立。《物权法》还规定,地役权自地役权合同生效时设立,必须采取书面形式。在矿业地役权设立的实践中,关于不动产供役地主体以及法定合同订立这两方面是地役权设立的基本内容,有必要特别提出来讨论。[28]
 
    (一)矿业地役权设立的主体
 
    设立矿业地役权,基于供役地和矿业开发的双方当事人的意思表示一致,而不是源于法律预先的规定,这就说明不动产土地双方当事人都是地役权的设立主体。设立主体的确定,则地役权合同订立和执行的主体也相应明确。需役地这方主体可以固定为矿山企业,关键是供役地那一方的主体需分别讨论。矿业开发主要处在集体土地上,以农村集体所有的土地为供役地,如何确定地役权设立的主体,是一个既重要又难以统一的问题。
 
    集体土地的所有权人,理所当然地属于地役权设立的主体,但是应当受到法律的严格限制。一是法律限制主体能力。《物权法》第163条已明确规定,土地上已设立承包经营权或建设用地使用权的,未经用益物权人同意,所有权人不得设立地役权。这意味着所有权人只有在完全自物权范围内才能成为地役权设立的主体。二是事实约束主体能力。按《物权法》规定,集体经济组织是集体土地的所有权主体,计划经济留下来的这个主体群已显得抽象、模糊和异化,很难承担所有权主体的实际支配职能,也难保障地役权的合理行使。因此,在地役权设立时,应尽可能通过合法形式回避集体土地所有权主体的实用功能。这就是说,我国由于国家和集体土地的所有权主体存在着直接支配的困难性,在地役权主体的设置上应尽量让位于他物权主体。
 
    《物权法》第163条关于限制所有权主体能力的规定,源自他物权对所有权内容的限制。在限制的同时,可以确定用益物权主体设立地役权的独立性和排他性,即土地承包经营者、建设用地使用权人和宅基地使用权人是主要当事人。《物权法》第161条的规定可以间接证明《物权法》第163条规定的推断。《物权法》第161条规定,地役权的期限由当事人约定,但不得超过土地承包经营权的剩余期限。由这一法定期限的规定可知,土地承包经营权人、建设用地使用权人和宅基地使用权人等他物权主体,有资格将自己所支配的土地不动产物权为矿山企业的便利设定地役权。我国关于非所有权人成为设立地役权主体的规定,突破了德国、法国等大陆法系有关地役权主体仅存在于所有权人的规定。这种突破是由我国国情所决定的产权制度结构的一种创新。
 
    集体所有土地的用益物权主要体现为土地承包经营权。按照党的十八届三中全会的决定精神,农村集体土地依所有权、承包权和经营权进行三权分离,“所有权归集体,承包权归农户,经营权放开”。[29]其中将土地承包经营权分解为土地承包权和土地经营权,实行新的“两权分离”。这将在城镇化进程和农村规模经营中发挥重大作用:土地经营者直接支配物权和获得利用物权的收益。那么,在新的“两权分离”后又要进一步明确地役权设立的主体。[30]根据物权主体的支配权、收益权分析,土地承包人已远离物权客体的控制,“在承包权与经营权分离的状态下,承包权人不直接占有土地”。[31]土地经营者具有处分局部性用益物权权能和获得地役权合同收益的资格。因此,土地承包经营权实行新的“两权分离”后,理所当然应由土地经营权人为矿山企业设立地役权。
 
    土地经营权人确定为地役权设立主体的逻辑,可以解决土地承租人的主体地位问题。承租人能否以承租的土地不动产为矿山企业设立地役权,一直存在争议。近年学者从利益相关理论方面认为,“如果不动产承租人以其承租的不动产为需役地权利人设立地役权不会影响到出租人的实际利益则应赋予其权利”。[32]以利益相关理论来定性承租人设立地役权的资格,正是引起争议的原因。因为每个人都应有获利的机会,不能倾向任何一方。应根据“两权分离”的物权理论确定承租人设立地役权的资格,因为承租人实际控制物权客体和收益可能,其所控客体的局部性使用权利的改变必须是使用土地的承租人。土地承租权物权化,因而有些国家和地区已规定土地承租人作为地役权设立主体,“我国台湾地区即允许承租人设立地役权,而排除其他债权利用人设立的可能性”。[33]
 
    (二)矿业地役权设立合同
 
    按照《物权法》第157条规定:“设立地役权,当事人应当采取书面形式订立地役权合同”。双方当事人的协商一致是矿山企业设立地役权的主要特点,在协商一致后应当订立合同,而且不能以口头形式只能以书面形式的合同表示双方意思。设立地役权的合同承载着较多的权利与义务内容,而且历时长久和持续,所以应依法采用书面形式订立。[34]法定的书面合同形式,是供役地权利受限制的长期承诺,供役地权利人不得妨碍矿山企业按合同行使权利;矿山企业必须按照合同约定的目的、期限和方法等行使地役权利,还必须按照合同承担约定的费用及其他义务。
 
    明确矿业地役权的供役地位置或者说地役权客体,属于地役权合同的重要内容。根据物权法定原则,现代矿业地役权的客体包括土地地表使用权、地上或地下的一定空间范围、建筑物或构筑物等不动产。矿业地役权合同应明确客体所处的位置,并且四抵清楚没有权属争议。矿业地役权客体的范围由双方当事人约定,合同约定的范围具有约束力。如果在订立矿业地役权合同时没有严格限定地役权客体的范围,那么可以根据矿山企业的便利扩大或缩减到合理范围。但必须坚持正义原则,根据用地目的进行利用而尽量减少对供役地权利人的物权限制,如果影响到供役地权人的使用还应给予合理补偿。
 
    矿业地役权的适用时间由当事人在合同中自由约定,可为无期限的亦可为有期限的。矿业地役权可以约定为无期限,这是由其保障矿业利用价值实现的目的决定的。因为矿业地役权有可能会无期限存在,比如埋设地下油气管道。《物权法》第161条对地役权期限的自由约定作出了禁止性规定:“地役权的期限由当事人约定,但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限”。笔者认为,该禁止性规定过于传统,不符合土地承包经营权的发展趋势,也不适宜现代矿业地役权实际。而且,《物权法》本身也为无期限地役权准备了出路,该法第162条规定,土地所有权人负担地役权的,设立用益物权时的他物权人继续负担地役权。按照该条规定,可以不考虑超出剩余期限的后果了。这些理由能够证明保障矿业地役权期限自由约定的价值。“严格地讲,役权的设定也不能附期限或条件,原则上得为永久存续。大陆法系主要国家民法并未就地役权的期限进行规定”。[35]矿业地役权利用的目的和方式,是地役权合同的基本内容。“使得民事主体可以充分的发挥其主观能动性,对供役地的用途和使用方式进行具体化”。[36]矿业地役权设立,让矿山企业与供役地人双方在同一土地上实现了不同利用行为的调和。通过对供役地的积极利用,客观上为矿山企业的开发提供便利、创造价值和提高效率,同时也提升了土地资源的利用效率。矿业开发设立地役权的目的,需要通过系列利用方式才能实现,不同利用内容为了不同目的。
 
    矿业地役权设立的费用,由双方当事人在合同中约定。矿业地役权的费用具有广泛性,应包含地役权负担、土地市场价格变化的风险、费用支付方式以及违约责任等。在地役权中,供役地要想获取费用只能依契约关系,如果地役权合同当事人一方发生变更,关于费用的支付内容仍然具有约束力。地役权的费用约定不得对抗善意第三人,受让需役地权利的第三人应当承担该约定费用。但可以依据情势变更原则,双方可以增加或减少地租金额、可以改变支付方式。《物权法》第168条规定了违约责任:约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用,供役地权利人有权解除地役权合同。
 
    五、现代矿业地役权的保护
 
    矿业地役权的设立,作为一种他物权而具有法定的权利地位,并有合理途径去对抗善意第三人。对比临时用地制度或者债权制度来说,矿业地役权明显存在排他性和法定性特点,能够保障矿山企业的权利预期。但矿业地役权又不同于一般的用益物权,其只能局部性占有而不能完整占有和使用不动产供役地;要受供役地权人的制约而不能直接支配供役地,供役地权人基本控制和主要占有不动产客体而处于权利主导地位。这样一来,供役地人的主导地位和领先使用致使地役权人的行为能力受到供役地权人的行为控制。而《物权法》规定地役权时,强调地役权人的义务及赋予供役地人解除合同的系列权利,但没有对等地赋予地役权人的相应权利,这又使地役权人与供役地人之间地位不均衡。为此,必须尽可能从制度和措施方面保障地役权的完整性与稳定性。
 
    (一)依法进行现代矿业地役权登记
 
 
    《物权法》规定不动产物权登记生效,地役权属于不动产用益物权。《物权法》第158条规定:“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人”。这条规定明确了地役权的设立采取登记对抗主义而不是登记生效主义。地役权合同是否进行登记,取决于当事人双方自愿。这种登记对抗主义,主要是源于《物权法》第127条关于土地承包经营权自合同生效时设立的规定。其理由是土地承包经营权、地役权的权利数量特别大,因登记成本相当高而妨碍土地的有效利用,所以采取不登记也具有法律效力的约定生效主义。
 
    但是,从登记对抗主义原理来看,具有从属性的矿业地役权需要登记才能对抗供役地流转的变动性:应实行登记原则,不登记为例外。[37]坚持这个原则的理由是:可以防止土地的流转中回避地役权,因为不动产土地负担地役权而直接影响到转让人之间的经济利益;可以对抗善意第三人,善意第三人受让供役地时,从登记簿上能直接看出土地的无负担而选择购买;矿山企业通过有偿方式取得地役权,因未登记而不能对抗受让供役地人,必将在经济上蒙受损失。比如,埋设的油气管道因供役地规划修路而将移动或压覆管道,导致地役权的完整性受到他人妨碍,将影响到矿业地役权的圆满性。虽然依法律规定地役权的设立并不需要登记,但只有经过登记才能对供役地人和其后的权利人产生约束的效力,才能对矿山企业形成有效的保护。而且地役权合同仅对当事人双方有约束力,对于妨碍地役权行使的第三人,矿山企业无权要求排除妨碍,只能凭借登记的功能及其效力行使保护权。当然,登记原则的例外情形也同样存在。矿山企业具有是否登记的自由权,则根据地役权登记的价值抉择登记与否,即根据矿业用地的方式、期限、权利支配力以及登记成本衡量等方面决定。一般来说,用地内容简单且期限较短的地役权,不必要登记。比如矿业勘探,从他人土地上钻一个井口,盖一个临时棚子等,期限短、直接控制供役地、用地方式简单,应属于登记原则的例外情形。
 
    矿业地役权的初始登记地在供役地的不动产登记机关,这是没有争议的。地役权设立的登记,应在供役地的登记簿簿页上记载地役权合同中关于供役地的位置、地役权行使期限、地役权行使目的和方式、费用及其支付等。但在需役地登记簿上是否需要登记则要具体分析。我国《土地登记办法》规定供役地与需役地都需进行登记,目前学术界对需役地也要进行登记的规定存在较大的争议。笔者认为,从理论与矿业实际来看,需役地这方可以不进行登记。登记目的是公示权利本身的来源、归属及其效力,矿业地役权依附于供役地之上,地役权的客体是供役地而非需役地,因此,在需役地重复登记没有法律意义。而且,矿山企业需要登记的事项较多,企业、矿藏及其矿业用地均己进行了不动产登记,需役地无需重复登记。有学者提出,如果在需役地的登记簿未进行初始登记,受让人受让需役地权利之时并不知晓已设立地役权,将导致地役权人所负有的附随义务不能履行。[38]实质上,这种顾虑忽视了《物权法》第166条的规定,即“需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时,转让部分涉及地役权的,受让人同时享有地役权”。因为矿业地役权的从属性决定在转移需役地时地役权一并转移,而且受让人对于所享有的权利会主动索取,所以没有必要登记。
 
    (二)构建矿业地役权物权请求权制度
 
    罗马法时期就规定地役权人可准用所有权的诉权,承认地役权人有排除妨碍的权利。“罗马法的所有物返还之诉、所有权保全之诉(包括妨害排除之诉、妨害防止之诉)和确认之诉构成了罗马时代地役权的保护诉讼体系,并成为后世基于地役权之物权请求权的渊源”。一些国家(地区)从立法上明确认可地役权的物权请求权。例如《德国民法典》第1027条规定:地役权受妨害时,地役权人享有妨害排除请求权和妨害预防请求权;第1029条规定:经登记的地役权受到妨害时,地役权人可以准用所有权的返还请求权。德国民法承认地役权人的返还请求权,这与我国台湾地区“民法典”规定基本一致。
 
    物权请求权,是指物权人的物权归属状态被妨害或可能被妨害时,对现妨害人请求作出一定行为或不作出一定行为的权利,一般由妨害除去请求权、妨害防止请求权以及返还原物请求权构成。矿业地役权属用益物权系列,更应具有相应的物权请求权。比如,企业油气管道埋设以后,因供役地权人或第三人改变供役地规划、用途,或者供役地流转后受让人不接受土地上的负担,或者受到其他行为人的占有、利用等妨害,矿山企业必须寻求矿业地役权的保护途径和方法。对于地役权的物权请求权保护的合理性和正当性,我国学术界给予了充分肯定,但在物权立法过程中未予认可。虽然矿山企业对供役地的部分占有是一种直接支配的权能,但是因为不能对供役地进行全部占有和完全支配,导致该部分占有权利不能完整或圆满。部分占有或短期占有的弱权利性,是影响矿业地役权不能普及的重要原因。为此,应构建地役权的物权请求权制度,并专门规定矿业地役权的物权请求权。
 
    根据地役权的功能和特点,地役权人享有的物权请求权包括排除妨害请求权、防止妨害请求权以及返还请求权。一是矿业地役权的防止妨害请求权,认可矿山企业对于妨害人有可能妨害地役权行使时有请求妨害防止的权利,其目的在于防患于未然、避免矿业地役权损害的实际发生。当然必须能够证明,有遭受妨害的可能,如果不予以预防则将遭受实际损害。比如,依供役地的规划准备在油气管道上修路,这是确凿证明修路者将实施针对矿山企业权利的行为,矿山企业可提出停止或改变规划的物权请求。二是矿业地役权的排除妨害请求权。矿山企业支配地役权的完整状态,被人正在实施非法或不正当妨害行为时,对于妨害人有请求其除去妨害的权利。比如,供役地人使用土地时经常往通风口里翻土而妨碍井口的通风行为,矿山企业可以要求其停止妨碍行为。而且不受过错原则的约束,只要妨碍地役权的行为处于继续或连续状态就可以行使请求权。三是矿业地役权的返还请求权。矿山企业在供役地上行使取土、通行等权利,而被供役地人或第三人无正当理由取代、占有,其可基于地役权主张返还请求权。矿山企业本来完整地占有供役地的局部权利,因妨害而变成与他人共同占有和使用,妨碍了矿山企业对该地役权的排他性支配。
 
    六、结 语
 
    综上所述,我国法律新设的地役权是当前解决矿业用地难题的基本出路,理应成为一项广泛运用的产权制度。但是,有学者通过广泛调研后认为:“作为《物权法》首次规定的地役权制度,绝大多数人并不了解甚至都没有听说过”。[40]如果缺乏将制度从了解到认同的升华,产权制度设置将自然成为摆设。原因在于一直以来我国将地役权置于相邻关系之中的依赖性制约了法律适用的开拓性。“地役权就是物对物的权利”,[41]也是利用他人之物的权利,还是局部性占用的权利,这些权利与相邻关系基本重合。因此,矿业地役权普及,还必须从本质方面将地役权与相邻关系进行分辨。
 
    同时,地役权法律的适用还缺乏具体展开的规则,使人们看不清适用法律的全部希望,因而缺乏自觉了解和实施法律的诱因。尤其是矿业地役权,《矿产资源法》及《土地管理法》均没有矿业用地的规定,更没有对矿业地役权的设立和实施作出具体规定。因此,亟待加强相关方面的研究,并对矿业地役权规则通过立法明确规定,包括地役权设立的主体、内容、方式,地役权登记及其物权请求权,地役权合同的执行及其违约责任等。
 
[注释]
[1]矿产资源与土地资源结合的矿业用地过程,应对整体性的行为过程进行阶段性分析,不同阶段有不同的目标。传统理论仅分成三个阶段:表现在由矿业用地的获取、发挥土地效用的利用和复垦土地的退出等三个阶段内在地联系成一体。而且学术界重点关注土地的获取,忽视获取和利用的前提阶段,即忽视权利方式。这种忽视是造成矿业用地途径闭塞的重要原因。
[2]与公权力并列存在的资源权力,是指资源权利、制度结合所表现出来的能力或支配力或竞争力,物的所有权或使用权只是权力的一个方面。
[3]李平:《矿业用地专章入法呼声再起》,载《中国矿业报》2014年6月26日第1版。
[4]当然,还有农地转用的用途管制。集体土地直接用于矿业开发,在规划、计划、保护和退出方面还有诸多制度安排。
[5]从矿业用地的不同区域来看,矿山企业是由不同功能的众多矿区组合而成的有机整体。不同功能区域的矿业用地分类比较复杂,分为矿业广场用地,包括厂房设施用地、生活设施用地;矿业工区用地,包括探矿或开采的工作区域用地、选矿或炼矿的工作区域用地、尾矿库区域用地;矿业附属工程用地,包括通风口用地、排土或排水用地、道路与管线铺设用地等;环境保护和矿山恢复区域用地,包括与居民生活保持一定空间距离的土地,退出的矿山建成景区用地等。
[6]白晓东:《矿业用地方式可以多样》,载《中国土地》2010年第7期,第47—48页。
[7]孙建宏、王卫真、于林竹:《地上地下空间土地利用及确权思考》,载《中国土地》2014年第5期,第30—32页。
[8]强调土地立体性分层利用,从物理状态将传统意义上的土地整体结构按层次划分为地表、地上与地下三个部分的建设用地使用权;每一层可以分别设立用益物权,均归类于建设用地使用权性质。赋存矿藏的地下空间只能用于矿业开发的空间不可替代,从土地所有权中让渡出来并依法设立的、与地表使用权并列平等的、专门用来从事矿业开发的地下空间使用权,属于“地下矿业空间使用权”。
[9]李延荣:《土地管理视角下的土地空间利用权》,载《经济法研究》2011年第3期,第260—267页。
[10]张鹏:《论我国相邻空间利用关系约定制度的构建》,载《法商研究》2013年第1期,第21—27页。
[11]张鹤:《采矿用地使用权的取得》,载《昆明理工大学学报》2009年第11期,第44—48页。
[12]根据产权经济学分析,地役权是产权的分割,是供役地权人将一部分产权分离出来通过合同的形式交付需要这部分权利的人控制,这就形成一种合同关系。地役权实际行使,属于局部性占有他人土地。
[13]张鹤:《澳门地役权取得方式的思考及借鉴》,载《政法论丛》2013年第5期,第95页。
[14]相邻关系与地役权适用的制度价值决定了二者的本质区别,由此去判断是相邻关系与地役权。相邻义务是最低限度的法定义务,以需要方维持正常的、必要的生产和生活为限,反映最基本的生活、生产和安全要求。相邻人只有在别无选择的情况下,才能要求相邻不动产权利人提供便利,并严格控制在所有权或占有权人能够容忍的限度以内。
[15]源于产权的社会化功能,所有权不仅仅是所有权人增进自己福利的工具,它还承担着增进社会福利的义务;这种限制,目的在于保障社会公众的基本利益,具有社会属性特征。在相互依赖的社会中,不存在可以不考虑社会公众利益的绝对产权,社会共同体生活中的私人产权行使必须受到来自法律的合理限制。
[16]许勇:《论空间役权在我国设立的必要性》,载《政法学刊》2011年第3期,第59—63页。
[17]按照空间役权设立目的可将空间役权分为三种类型:供自己(特定人或单位)方便和利益之用;供自己的土地方便和利益之用;供自己土地的特定空间方便和利益之用。从性质上讲,空间役权亦当属于役权的一种。役权可分为人役权与物役权,而物役权包括地役权和建筑役权,空间地役权属于物役权。梁慧星教授与陈华彬教授所著2007年版《物权法》中称“空间役权,也称空间地役权”。学者认为这种说法不妥,应该反过来说,空间地役权属于空间役权。
[18]公民环境权,是环境时代以社会属性为本质的个体人所享有的必要性权利,广泛地表现出社会性,属于公民个人的权利。公民环境权的核心是必要的生存权,合适的环境是人作为生物个体生存的基本物质条件,是不可剥夺的、在法律定型化之前就已存在的权利。
[19]潘劲松、王也、滕奕:《相邻关系与地役权之现实思考》,载《湖北师范学院学报》2013年第1期,第115—117页。
[20]参见郑娟尔、付英、冯春涛:《地权细分及可实施性与采矿用地制度改革》,载《国土资源科技管理》2014年第2期,第113—117页。
[21]一般的建设用地不依赖于特定位置,用地选址具有较大的灵活性。矿业用地的区域位置由矿产资源的赋存状况决定,具有固定性、不可替代性和不可调整性的特点。矿业用地位置的特定性,从诸多方面影晌和制约矿山企业获取农村集体土地的行为方式。如果矿藏所在地没有用地指标,即使获取了集体土地也不能投入矿业开发。
[22]自2008年发起于成渝两地的地票交易制度,是农村集体建设用地市场化改革进程中的一项重大创新,引起了学界和政府的高度关注,并被认为是创新农村集体建设用地制度,推进征地制度改革,维护和实现农民土地权益的一项有益探索,是农村集体土地施行严格用途管制的有效途径。矿业用地的特点,决定了地票交易和增减挂钩制度的必要性。
[23]崔之元:《重庆地票交易的本质是“开发权转移制”的创新》,载《重庆时报》2011年2月10日第4版。
[24]唐黎标:《英、美、法三国土地发展权制度启示录》,载《上海农村经济》2012年第12期,第40—42页。
[25]当农村土地交易所拍出地票时,地票拍得者向供役方支付权利对价,相当于向供役方进行补偿。在必须严守耕地保护红线之国策下,增减挂钩制度及地票交易制度,为矿业用地和矿业发展提供了较好的制度。
[26]黄忠:《地票交易的地役权属性论》,载《法学》2013年第6期,第15—25页。
[27]孙鹏、徐银波:《社会变迁与地役权的现代化》,载《现代法学》2013年第3期,第73—86页。
[28]主体,通常包括在地役权订立的合同中,作为合同订立的一项内容。但在论述专业地役权设立时,主要讨论供役地主体,需役地主体恒定而无需讨论;供役地主体存在诸多不确定的问题,必须先确定主体才能启动合同订立程序。
[29]郑新立:《农村土地公有制三权分离》,载《学习时报》2014年8月11日第4版。
[30]土地“三权分离”的所有权、承包权和经营权并行分置的新型农地制度,当承包权人在法律及承包合同范围内自主决定将部分甚至全部交由他人经营时,则承包权和经营权主体不是同一的。
[31]吴兴国:《承包权与经营权分离框架下债权性流转经营权人权益保护研究》,载《江淮论坛》2014年第5期,第123—127页。
[32]王志雄:《地役权之演绎路径与现实功能》,载《学术交流》2011年第4期,第50—54页。
[33]前引[27]。
[34]《物权法》设专章以14个条文规定地役权,其中有7个条文明确了“合同”,可见立法者对地役权合同的重视程度。应当订立合同,也有例外情形。就是在行使地役权的特定场合可适用无书面合同的事实。如果不具备书面形式的地役权合同并不会导致地役权合同不成立或不生效,就应该承认非要式合同的效力。矿业地役权合同作为契约的一面,也应受《合同法》规范和调整。《合同法》第36条又明确规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立”。
[35]耿卓:《我国地役权现代发展的体系解读》,载《中国法学》2013年第3期,第85—96页。
[36]戴新毅:《我国地役权制度的特征及其功能》,载《宁夏大学学报》2012年第5期,第130—135页。
[37]法律规定设立的初衷,主要是考虑到我国地区差异大,登记制度并不完善,实践中多数地役权设定都未进行登记。这种规定给地役权权利人的保护带来一定的困难和问题。
[38]戴孟勇:《论地役权登记对地役权变动的影响》,载《当代法学》2010年第2期,第27—31页。
[39]张鹤:《我国地役权之物权请求权的思考》,载《法学杂志》2010年第10期,第25—29页。
[40]耿卓:《乡村地役权的实证解析与立法完善》,载《社会科学》2014年第6期,第103—110页。
[41]耿卓:《地役权基本范畴重述》,载《西部法学评论》2014年第4期,第47—54页。

来源:《北方法学》2016年第3期

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责任编辑:陈珂然

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