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论具体人格权的生成


发布时间:2016年4月29日 刘召成 点击次数:3147

[摘 要]:
具体人格权是一种绝对性权利,必须具备归属性、排他性和典型社会公开性三项属性,其具体构造应当采用高度明确、适度限定的构造标准。具体人格权的创设必须具有充分的正当性与法规范依据具体人格权的生成路径包括以法规范与正当价值为依据直接创设以及具体化一般人格权的组成片段从而间接生成两种,前者为直接生成路径,后者为间接生成路径。相较而言,间接生成路径具有较大优势,我国未来应当采用这一路径。具体人格权的具体生成方法与步骤是,从一般人格权所保护的人格领域中找到相对具体且明确的外部化紧密人格领域,并不断明确该领域的边界,将其构造为相对清晰与具体的人格方面,并在其上建立起权利人的自我决定和控制。在具体人格权的生成中,一般人格权具有预先保护与积累经验的作用,具有重要意义,不应当被废除。
[关键词]:
具体人格权;构造标准;生成路径;紧密人格领域;自我决定

  与一般人格权的抽象性以及由此导致的内涵不确定、利益衡量难度大、规范指引性弱等诸多弊端比较起来,具体人格权具有内容具体明确、适用简便、法安定性强等显著优势,因而无疑是对人格予以保护的最佳选择。但是具体人格权的类型有限,新出现的人格方面或要素往往无法通过既有的具体人格权获得保护,因此,构造具体人格权的不断生成机制从而对新的人格方面予以保护无疑是非常必要的。但是在我国,不管是法学理论还是司法实践对这一问题均缺乏研究,对具体人格权到底如何生成仍然不清楚,本文对这一问题进行研究,以求教于大方。
 
    一、我国具体人格权生成的实践经验及存在的问题
 
    我国具体人格权的生成主要是由法院推动并由立法机关予以确认的,表现为法院在民事裁判中对于新的具体人格权的创设,以及在发展成熟后由立法机关予以承认。这一创造性活动对于我国具体人格权制度的发展具有重要作用,也积累了有益的经验,但尚未形成可资遵循的体系性规则、方法与步骤。
 
    (一)我国具体人格权生成的具体做法
 
    最高人民法院在创设新的具体人格权方面的态度比较谨慎,主要采用的是寄居保护的做法,其典型代表就是隐私权保护的相关司法实践。由于《民法通则》所规定的具体人格权并不包括隐私权,而实践中隐私又存在保护的迫切要求,于是,最高人民法院在1988年制定《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)时,采取了变通的方法,在第140条规定,侵害他人隐私,造成名誉权损害的,应认定为侵害名誉权并追究民事责任=此后,1993年公布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条第3款又规定:“对未经他人同意,擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私,致他人名誉受到损害的,按照侵害他人名誉权处理。”也就是说,最高人民法院并未直接承认隐私权,而是将隐私权寄居在名誉权中予以保护,只有在侵害隐私权的同时又造成名誉权侵害时,才能通过名誉权救济获得间接保护。由于受我国传统文化的影响,隐私的公开在很大程度上会影响一个人的社会评价,而且法院还可以适当扩张名誉受损的认定,因而在法律效果上,大部分侵害隐私的情形确实可以通过名誉权保护获得救济。2001年最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第2款又规定:“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”这一规定看似有所进步,但其本质仍然是寄居保护,只不过是之前将隐私寄居于名誉权中,而此时将隐私寄居于社会公共利益和社会公德中,隐私受到侵害的,只有在公共利益和社会公德同时受到侵害的情况下才能获得精神损害赔偿救济。最高人民法院上述寄居保护的做法,虽然能够在一定程度上对隐私权予以保护,但是在名誉或者社会公共利益、社会公德与隐私不重合的情况下,隐私权就无法获得保护,且其未强调隐私权本身的价值,也未明确隐私权的内涵和保护范围,因而只能被认定为迈向承认隐私权的第一步。不过,这一步突破了人们在思想上的藩篱,为立法承认隐私权奠定了基础。
 
    而在立法层面,1991年的《未成年人保护法》第30条规定:“任何组织和个人不得披露未成年人的个人隐私。”[1]这一规定有将隐私权规定为具体人格权的趋势。在2005年修订的《妇女权益保障法》第42条中,立法上首次明确将“隐私”和“权”叠加使用,明确提出了“隐私权”。而在2009年的《侵权责任法》第2条中,立法者进一步将隐私权作为一种并列于生命权、姓名权和肖像权的人格权予以列举。这些做法可以视为立法上对于作为独立性权利的隐私权的初步承认,但需要注意的是,它们都未明确地针对隐私权进行专门的制度设计和条文规制,与之不同的是,《民法通则》以专门条文对具体人格权进行规制。可见,在我国,隐私权仍然处于成长为具体人格权的过程中,与真正成为具体人格权尚有距离,从中也可以看出最高人民法院和立法机关对于承认一种新的具体人格权的谨慎态度。
 
    (二)相关经验与问题
 
    以隐私权为代表的我国具体人格权生成的迟缓与谨慎,不仅与关于隐私权本身的理论研究比较薄弱有关,更为重要的原因是具体人格权生成的相关问题尚未得到澄清,以至于学界和司法机关对于如何生成一种具体人格权缺乏基本理念和具体操作方法。以上述隐私权向具体人格权发展的历程为研究样本,我国具体人格权的生成亟需解决以下几个方面的问题。
 
    首先,需要考量的问题是具体人格权的认定标准和构造标准。具体人格权与一般人格权或人格利益的区别何在?人格利益具体化与明确化到何种程度才能成长为具体人格权?这是具体人格权生成需要解决的重要问题,而这些问题的解决又取决于具体人格权的认定标准和构造标准,只有确立了具体人格权的认定标准和构造标准,才有可能分析如何构建和生成具体人格权,因此,具体人格权的认定标准和构造标准是具体人格权生成主题下需要解决的首要问题。
 
    其次,需要注意的是承认新的具体人格权的正当性基础与规范根据。也就是说,对新的具体人格权的承认必须从保护的迫切社会需求,以及其与法律基本价值和社会公众普遍观念的契合度等方面予以论证。此外,与自然法时期可以基于正当的价值和法理念随意发展权利不同,在现代法律实证主义的前提下,按照法教义学的要求,创设一种新的具体人格权必须寻求法律规范上的基础与依据,不得在无规范依据的情况下随意创设权利,否则会造成诸如亲吻权、祭奠权等权利泛滥的现象。
 
    最后,需要注意的是具体人格权生成的具体方法与步骤,以此为基础形成可资遵循的具体人格权生成的体系性规则,这是具体人格权生成的主体性部分。
 
    二、具体人格权的认定标准与构造标准
 
    具体人格权的生成首先要解决的问题是,达到何种标准并满足何种构造要件的人格利益才能成为一种具体人格权。其中的认定标准,解决具体人格权如何认定并区别于人格利益的问题,而构造标准则解决具体人格权的内在结构问题。
 
    (一)具体人格权的认定标准
 
    对具体人格权的认定需要明确其独立特性与地位,将其与人格利益、行为自由等近似利益或价值进行区分,只有这样才能确立具体人格权的基本内涵与形象,为其进一步的具体构造奠定基础。因此,必须确定具体人格权的认定标准。
 
    1.具备绝对性权利的地位
 
    作为具体人格权,其需要达到的首要标准就是具备权利地位,从而与一般的受保护的人格利益相区别。也就是说,具体人格权应当是法律赋予当事人的得以享有特定人格利益的法律之力,换言之,通过具体人格权法律将针对某一具体人格要素或方面的自主实现其人格利益的能力和权限赋予特定当事人。如果不具有权利地位,一种人格利益无论多么具体与明确都不属于具体人格权。其例证就是德国法上关于生命权、身体权、健康权是否属于具体人格权的争议。在德国,传统观点一直认为生命权、身体权和健康权不具有积极性内容,不是权利而是法律利益(RecHtSgtiteR),因而其不属于具体人格权,[2]直到近些年才出现承认它们具有积极法力并作为具体人格权的观点。[3]在此基础上,具体人格权还是一种绝对性权利,权利人可以向其他任何人主张其对于该权利的使用或者对于该权利所衍生的权能的运用不受妨碍。[4]一般认为,绝对性权利需要具备归属效能、排他效能和典型社会公开性三项属性,[5]具体人格权自然也不例外。不过,需要注意的是,传统绝对权理论关于归属效能、排他效能和典型社会公开性的论述是以有体性权利——所有权为原型展开的,有体性的具体人格权适用起来自然没有问题,但是适用于无体性具体人格权时必须予以适当修正,由于新生成的具体人格权基本上为无体性人格权,因此必须予以特别关注。
 
    归属效能的内涵是法律将该权利所产生的利益归属于特定主体,由其享有和利用。因此,新生成的人格利益只有在法律效果上被归属于特定当事人时,才有可能成为一种具体人格权。如果这种人格利益仅为法律对于社会普遍利益予以保护而间接产生的反射性效果,法律并未将该利益特别归属于某一主体,那么其仅为人格利益而非具体人格权。例如刑法规定了侮辱尸体罪,这一规定的根本目的是对社会利益与秩序的保护,虽然也会对死者间接产生反射性利益,但其目的并非将此利益归属于死者,因此并未创设具体人格权,该利益并非具体人格权。
 
    传统理论以有体性的所有权为原型将绝对性权利的排他效能理解为绝对地排除任何干涉的能力,这种理解并不全面,对于无体性绝对权并不适用。在所有权中,一方面,归属于权利人的利益的边界就是有体物的物理边界,利益边界通过具体而明确的有体之物的物理形态得到充分而清晰的界定;另一方面,所有权的利益实现必须依赖于独占有体之物,因而其利益只能由唯一的主体所独享。这两个方面的特性共同决定了所有权人应当被赋予非常全面且强大的绝对的排他权能,绝不允许他人跨越权利边界。但在姓名权、肖像权等无体性绝对权中,排他效能并不绝对,其范围与强度必须被限制,理由如下:其一,由于此类绝对权的利益边界并非由物理实体所划定,而是由无体的作为符号的姓名、肖像等所划定,因而这类绝对权的利益边界的清晰度就差一些,而在利益边界模糊之处就需要兼顾并保护他人的行为自由,因此并非所有的侵人行为都可以被认定为对此类权利的干涉。其二,针对姓名、肖像等无体性人格要素或方面的利益实现并不依赖于对姓名、肖像等的独占性占有,存在他人合理利用而不影响姓名、肖像等人格要素的归属与权利人对它们予以利用的可能与空间,例如在新闻报道以及谈话中合理使用或提及他人姓名的情形。因而,在法律价值判断层面,他人的此类利用值得肯定,不能被权利人的排他权能所排除。由于拥有物理性实体外观的具体人格权仅限于生命权、身体权、健康权,其他的具体人格权基本上都是无体的,因此,绝对性权利的排他效能用于判断具体人格权时必须放宽,新生成的具体人格权只要在权利的核心区域具有排他效能即可,并不要求在任何情况下都具有绝对的排他效能,甚至在权利的边缘地带也必须容忍他人在一定限度内对于具体人格权的行使。
 
    典型社会公开性是指通过一般经验与感官,以及社会共同文化和认知,权利客体可被人们识别和认知。[6]有体性权利的客体为有体物,能够通过人们的触觉、视觉感官和经验得以非常清晰的识别,具有高度的典型社会公开性。而在具体人格权的典型社会公开性方面,运用较多的并非是触觉、视觉等感官,更多的是一种抽象的社会经验以及社会文化和认知。只要某一人格要素或方面已经长期为人们所认可,并获得了比较清晰的界定和认知,那么存在于其上的人格权就具有了典型社会公开性,就能够生成为新的具体人格权,并不要求其必须是一种可触摸的实体性存在。
 
    新生成的具体人格权基本上为无体性人格权,这些具体人格权由于在边界清晰度和社会公开性程度方面相较传统的物理性具体人格权为差,因此只要它们具有相对明确且具体的构成要件,基本满足上述归属性、排他性和典型社会公开性的条件,就成为一种明确而具体的绝对性权利,可以构成具体人格权。
 
    2.存在特别规制的专门性法律规范
 
    以物理性人格方面为基础的具体人格权已经为传统法律所确认,新出现的具体人格权都是对无体的非物理性人格方面的保护,由于这些具体人格权的边界比较模糊,且存在利益共享的可能,因而必须借助于法律予以明确并公示,以此实现其权利边界的清晰化并划定利益共享的尺度与限度。除此之外,具体人格权的优势就在于其确定性与规则的清晰性,而要达到这一效果,必须通过专门的法律规范予以特别规制才行,这正是传统具体人格权都必须法定的原因所在。因而,新生成的具体人格权必须得到法律规范的明确承认与专门规制,这是其成长为具体人格权不可缺少的一环。
 
    (二)具体人格权的构造标准
 
    一直以来,在我国,具体人格权都是被作为一个既定的概念接受的,无论是在立法上还是在学理上,都很少涉及具体人格权的构造标准。其实,具体人格权存在多种构造标准,并没有想象的那么简单,其核心在于一种人格权到底具体化到何种程度才能成为具体人格权。在我国法上和比较法上,根据具体人格权“具体化”程度的不同,也就是其明确性与限定性程度的不同,具体人格权的构造标准大致有以下三种类型。
 
    高度明确与严格限定的具体人格权构造标准,以德国法为代表,按此标准构造的具体人格权的具体化程度最高。其一,具体人格权类型高度明确。在立法技术上,要求所有的具体人格权类型都必须由立法明确规定,不存在通过概括性条款或类推解释等方法承认新的具体人格权的开放端口,新的具体人格权必须通过增加或修改相关法律条文才能获得承认。迄今为止,德国的具体人格权仅包括立法所明定的生命权、身体权、健康权、身体自由权、姓名权、肖像权以及著作人格权。其二,具体人格权所具有的内容严格限定,被严格限定于人格要素完整性保护方面或者旨在对此予以实现的具体的防御性请求权。例如,生命权、身体权、健康权的内容仅限于对这些人格要素完整性的保护,至于权利人对于生命、身体、健康等人格要素的积极决定的权能则是由德国联邦最高法院通过一般人格权发展出来的,属于一般人格权的内容。[7]再如,《德国民法典》第12条所规定的姓名权仅包括旨在对姓名完整性予以保护的排除他人争夺姓名和未经许可使用姓名两项请求权。其他与姓名相关的积极的自我决定权能及其保护则属于一般人格权的范畴。诚如拉伦茨教授所言,德国法上的姓名权并未获得像《德国民法典》第823条规定的其他权利那样的全面保护。[8]之所以在具体人格权中排除权利人普遍的积极决定性的内容,是为了保证具体人格权的高度明确与具体,因为普遍积极性内容的边界及其侵权救济都具有一定程度的不确定性和不具体性。其三,具体人格权所保护的人格要素或方面必须高度狭窄且具体明确。由于德国具体人格权的内容具有高度的明确性与严格的限定性,因而只有被非常充分地沉淀并构造得足够具体与明确的人格要素或方面才可能满足这一要求。宽泛的人格要素或领域之上的权利内容注定非常宽泛而不确定,并不能被构造为具体人格权的保护对象,而必须是得到进一步细分并被限定性构造了的子要素或子领域才有可能。
 
    适度明确与适度限定的具体人格权构造标准,以奥地利法为代表。其一,具体人格权的类型适度明确,在立法技术上,在对一些典型的具体人格权予以明确列举的同时,存在概括性地承认其他具体人格权的条款和通道。例如,除了《奥地利民法典》第1325条至第1330条所明确规定的生命权、身体权、性自主权、私人领域权、人格自由权、名誉权这些具体人格权之外,该法典第16条的天赋人权条款作为概括性条款具有补充和承认新的具体人格权的功能与空间,学界和司法机关普遍从该条款不断发展出其他具体人格权。[9]其二,具体人格权的内容适度限定,仅以人格要素或方面为限定标准,凡存在于该种人格要素或方面之上的内容,包括完整性内容和积极决定的内容,都属于该具体人格权的内容,这与德国法上具体人格权的内容严格限定于该人格要素完整性方面存在显著区别。例如,私人领域、人格自由以及性自主等都是具体人格权的保护要素或方面,与其相关的所有内容都属于这些具体人格权的内容,除了完整性保护之外,不乏积极自我决定的内容。需要指出的是,正是由于具体人格权的内容是被适度限定的,因此其内容并不具有高度的清晰性,只具有适度的明确性,存在一定程度的模糊性与解释空间。其三,具体人格权所保护的人格要素只需中等程度的具体化,并不要求人格要素或领域被高度细分与明确,仅在一定程度上得到相对划定的人格要素或领域就可以被构造为具体人格权的保护对象。例如,作为具体人格权保护对象的私人领域、人格自由都仅是得到初步界定的人格要素和方面,并未被细分且予以具体构造。
 
    而在我国,具体人格权的“具体化”程度介于德国法和奥地利法之间,其构造标准兼有德国法和奥地利法的特点,采用的是高度明确、适度限定的构造标准。其一,在具体人格权的类型上,我国采用的是高度明确的法定列举主义,具体人格权的类型必须为立法所确认,不承认未经法律确认的具体人格权类型,也不存在可直接承认其他具体人格权的概括性条款。现有的具体人格权就是《民法通则》明确规定了的生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权等五种具体人格权,隐私权尚未真正发展为具体人格权。其二,具体人格权的内容采用的是适度限定的标准,凡存在于该种具体人格要素之上的内容皆为该具体人格权的内容,并未采纳德国法上的内容严格限定与排他列举的做法,不仅包括人格要素的完整性保护内容,而且包括广泛的积极权能。例如,德国法上姓名权的权能仅包括旨在对姓名完整性予以保护的排除侵夺和未经许可使用的防御性请求权,而我国《民法通则》所规定的姓名权则非常概括地包含起名、变更姓名、使用姓名等诸多权能。此外,我国的肖像权也非常普遍地具有制作、使用、传播肖像等权能。其三,我国具体人格权所保护的人格要素或方面必须得到充分清晰的限定与具体化,这一点类似于德国法。生命、健康、肖像、姓名等均具有充分清晰的内涵和边界自不待言,即便是名誉也通过将其限定为客观的社会评价而得以具体和明确。也就是说,非常宽泛而模糊的人格要素或领域只有在得到充分的细分与明确界定之后才能成为我国具体人格权的保护对象。
 
    由上可见,具体人格权存在三种不同的构造,应当选择适合我国民法体系与认知的构造标准。笔者认为,我国正在进行的人格权立法应当继续坚持既有的具体人格权构造标准,原因如下。
 
    首先,我国具体人格权的类型必须由立法予以高度明确规定。具体人格权作为相对成熟和明确的人格权,其保护程度要高于一般人格利益,为了明确其内容,也为了充分保障一般公众的行为自由,其类型必须通过法律予以明确规定。如果不予法定,具体人格权将丧失其现有的明确的法指引性等一切优势。法定之外的人格利益只能获得一般人格权的地位,学理和司法实践可以不断发展和完善其他人格利益使其不断成长为具体人格权,但最终必须为法律所明定才能获得名正言顺的具体人格权地位。
 
    其次,具体人格权的内容应当予以概括规定,保持适度限定的效果。在德国,对具体人格权的内容必须严格限定是由德国侵权法所采用的三个小条款(《德国民法典〉第823条第1款、第2款和第826条)的特殊立法结构以及由此产生的不法性判断标准的类型化所决定的。德国的具体人格权被置于《德国民法典》第823条第1款中,这一侵权法条款要求其所列举的权利必须具备被侵害即可征引侵权行为不法性的特点,[11]这就要求具体人格权的内容必须非常具体且明确,否则无法实现权利被侵害即可征引不法的效果,因而其必须仅限于完整性方面而不能具有积极决定性的内容。即使姓名权和肖像权未被放置于该侵权法条款中,但学理与司法实践也是通过该条款对其提供侵权法救济的,因此其内容也必须被严格地限定性列举。也就是说,德国法上具体人格权的内容被严格限定性列举的做法是其具体人格权受制于侵权法的特殊立法构造而不得已为之。
 
    而在我国,并不存在这样的侵权法的立法构造和学说传统。恰恰相反,自《民法通则》以来,立法和学理上都将具体人格权置于一种相对独立于侵权法的地位,表现在立法上就是,《民法通则》以完全独立于侵权法条款的专门条款确立与规制各种具体人格权。因而,具体人格权的构造自然不需要受到侵权法结构尤其是不法性判断标准的制约,可以获得较大的自由空间,权能可以采用适度限定模式。在该模式下,针对某一具体人格要素或人格方面的所有权能都属于该具体人格权的内容,能够避免出现德国法上同一人格要素上的部分权能属于该具体人格权而另一部分权能属于一般人格权的现象,符合我国关于绝对性权利的传统认知与构造。此外,现有适度限定模式已经为公众所普遍接受,如果改采德国法上的严格限定的列举式具体人格权构造标准,满足权利侵害可直接征引不法这一条件的人格权才构成具体人格权,就会得出名誉权等不属于具体人格权的结论,因为在绝大部分情况下对于它们的侵害不能直接征引侵权行为的不法性。而这与人们固有的通常认识相矛盾,法律知识变更与重新传播的成本较大,也没有切实的必要。
 
    最后,具体人格权所保护的人格要素或方面必须充分狭窄且具体明确。宽泛的人格方面或领域不能被构造为具体人格权,而必须在被细分并具体化为非常具体且明确的人格方面之后才能成为具体人格权的保护对象。具体人格权之所以被称为具体人格权并与一般人格权相区分,就在于其所保护的是得到明确划定并充分构造了的具体人格方面而非宽泛的人格方面,否则就丧失了其具有的具体、明确以及高度指引性的优势。具体人格权保护对象的高度狭窄且明确具体就会使得所构造出的具体人格权在确定性与指引性方面优越于奥地利式的宽泛人格要素的人格权构造。
 
    (三)辅助性认定标准与构造标准
 
    在具体人格权的认定和构造上,还需要注意两个问题,一是避免与行为自由相混淆,二是避免与既有权利的重合或交叉。
 
    其一,避免与行为自由相混淆。随着人格权的发展,人格权逐渐具有积极性的内容,权利人具有比较普遍的针对人格要素或人格方面的积极行为的权能,[12]在这种情况下,在具体人格权的构造过程中要特别注意与行为自由的区分,避免将行为自由误认为具体人格权。一种积极性内容到底属于具体人格权的权能还是行为自由,判断的关键在于其是否已经通过某一与人格相关的外部性载体得以固化。某一积极性内容被固定在与人格相关的载体之上并依附于该载体得以实现,才属于具体人格权的内容;反之,如果其并未依附于某一外部性人格载体而仅表现为一种行为的可能性,则为一般的行为自由。例如,不管是制作肖像的积极行为还是传播肖像的积极行为,其都只能通过固化在肖像这一人格载体之上才能实现,因而是具体人格权的积极内容而非一般的行为自由。在我国存在一种观点认为,婚姻自主权也是一种具体人格权,是自然人自己决定其婚姻的缔结与解除不受他人强迫或干涉的具体人格权,[13]这种观点值得商榷。结婚和离婚的自我决定的积极性内容所针对的是一种婚姻法律关系,而一种法律关系显然不属于作为伦理和社会性存在的人格载体,也就是说,这种积极性内容并未通过某一可识别的外部性人格载体得以固化并限定于该人格载体之上,因此其根本不可能是一种具体人格权。其实,婚姻自主的本质是结婚自由或离婚自由,是自然人作出结婚或离婚意思表示的自由,是一种结婚或离婚的行为可能性,类似于合同法上的缔约自由,因而其本质为一般的行为自由而非人格权,更非具体人格权,需要予以特别注意。
 
    其二,避免权利重合或交叉。在具体人格权的认定中,也需要注意避免与其他权利重合或交叉,尤其是不能将其他权利的内容分割出来构造为具体人格权。其核心在于,是否存在一种与既有权利完全不同的可识别的人格载体,只有存在一种新的人格载体才可能构建一种新的具体人格权,在同一人格载体上构造起来的具体人格权必然存在与既有权利的重合或交叉。例如,司法实践中出现的祭奠权的提法是不科学的。祭奠权是子女对于死亡父母予以祭奠怀念的权利,所针对的是父母子女间的亲属关系而非一种新的独立人格载体,而针对父母子女间亲属关系的权利属于父母子女之间亲权的内容,因此祭奠权是亲权的内容而非独立的具体人格权。再如,新近出现的将个人信息权作为一种独立的人格权甚至具体人格权的观点也值得商榷。[14]由于个人信息非常普遍地包括姓名、肖像、隐私以及其他与人格相关的信息,因而个人信息权在外部性人格载体上与姓名权、肖像权以及隐私权等存在广泛重合,如果将其认定为独立的人格权必然造成与这些人格权的重合与冲突。此外,个人信息的范围是无法准确划定的,因此所构建的个人信息权的内容必然具有高度的包容性,造成与一般人格权功能的部分重合。所以,个人信息权不适宜被认定为独立的人格权,法律对于个人信息的保护其实是在计算机和互联网的自动化处理环境下对于人格的特别保护,是姓名权、肖像权、隐私权等人格权的权能在自动化处理环境下的特别表现,仍然是这些权利的内容,并不能构成一种新的具体人格权。
 
    三、具体人格权生成的正当性基础与规范性依据
 
    (一)正当性基础
 
    一种新的具体人格权的生成并非随心所欲,更非凭空产生,而是应当具有充分的正当性。这种正当性既包括人格保护的迫切现实要求,也包括伦理与价值的支撑。
 
    新的具体人格权的生成一定是与迫切的现实需求紧密相关的,在进入现代科技社会之前,很多潜在的人格方面根本不可能被侵害,在这种社会背景下人们不可能关注到这些人格方面的存在,因而也就不可能将其发展为具体人格权,它们处于潜在的自然状态。例如,现代科技的发展尤其是录音录像技术的发达,使得个人的私密领域经常被侵害,由此产生的隐私保护的迫切要求才推动了隐私权的快速成长。再如,在现代信息技术高度发达的情况下,对个人信息的不法滥用已成普遍现象,引发了社会对于个人信息保护的强烈呼声,由此才出现了个人信息权。个人信息权自出现后,受到公众越来越多的关注,但是能否发展为具体人格权仍需审慎研究。因此,对于新的具体人格权的承认必须非常慎重,必须以迫切的现实需求作为支撑,随意生成具体人格权会造成权利泛滥以及法律的不安定性。
 
    此外,具体人格权的生成也必须获得充分的伦理和价值的支撑。人格权作为一种对于人之为人的基本存在予以确认与保护的权利,具有高度的伦理性与价值性,其必须以坚实的伦理与价值作为正当性基础,具体人格权作为最为纯化和明确的人格权,自然也不例外。以隐私权为例,在其发展的整个过程中一直存在着关于其正当价值基础的论证。学界从人格尊严、人格自主、情绪宣泄、社会交往前提基础、个人意识存在前提等方面论证隐私权的价值基础。[15]因而,在新的具体人格权的生成过程中,必须论证其作为人格尊严或人格自主在某一特别方面展现的本质,寻求其伦理与价值上的根据,从而建立其正当性基础。
 
    (二)规范性依据
 
    法律制度的发展与续造在法律体系完备前后的空间与路径方面存在较大差异。在法律体系完备之前,由于欠缺基本的法律规范,学说理论可以依据伦理价值、自然法精神以及公众普遍观念进行制度构建。而在法律体系完备之后,基于法律内在价值与逻辑的统一性,以及对既有法规范的尊重,法律制度的续造必须谨慎地遵循法学方法论的要求,法规范依据是必不可少的。在法律已经实现实证主义的今天,如果一项法律制度的创造仅仅依赖所谓的自然法理念或公平正义观念,是难以让人信服的,具体人格权的生成同样不能例外,每一种新的具体人格权的创设都必须寻求其法规范依据。
 
    在德国,司法实践和学说认为,具体人格权是被立法所特别形塑了的一般人格权的必要组成部分,是一般人格权的片段和特别表现形态,[16]新的具体人格权不断从一般人格权中分离。[17]因此,德国法上具体人格权生成的正当性基础在于一般人格权的正当性,因而其法教义学上的根基在于《德国基本法》第1条和第2条将人格整体作为宪法上的利益予以承认的规范效能。[18]德国法上所采用的这一方法是比较明智与高效的,其从基本法中找到了一般人格权的规范基础,同时又认为具体人格权是一般人格权的片段和表现部分,以此将所有新出现的具体人格权的规范根基都建立在《德国基本法》第1条和第2条之上,避免了一次次地为新出现的具体人格权寻求规范基础的困境。
 
    而要在我国创设一种新的具体人格权,其可能的法规范基础,一是宪法的基本权利条款,二是民法的人格价值相关条款,三是其他法律关于人格保护的条款。
 
    其一,在宪法的基本权利条款中,可以作为具体人格权生成基础的法规范就是我国《宪法》第33条第3款关于“国家尊重和保障人权”的规定以及第38条关于“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”的规定。由于人格发展的权利是人权的一项重要内容,因此从我国《宪法》第33条第3款可以解释出国家尊重和保障每个人发展其人格的含义,其属于人格发展条款。而我国《宪法》第38条的规定类似于《德国基本法》第1条关于“人的尊严不得侵犯”的人格尊严条款。由于人格尊严和人格发展的高度概括性使得其可以涵盖人格的所有方面和组成部分,因此不管新出现何种具体人格权,这两个条款都可以作为其规范基础。
 
    更进一步的问题是,上述宪法基本权利条款到底是如何起到作为具体人格权生成的规范依据作用。需要注意的是,宪法规范不能直接约束平等主体,不能在平等主体间得以直接适用,但是我国《宪法》第33条第3款和第38条确立了对于人格完整性和人格自我发展予以保护和实现的宪法价值,这一宪法价值可以约束立法机关和司法机关,促使其在民法层面寻求适当机制对此价值予以实现。最为便捷的方法同时也是我国现行的做法就是将上述宪法条款所确立的价值通过构建一般人格权制度在民法中予以转化和实现。也就是说,司法机关可以在司法层面以上述宪法条款为依据创设一般人格权,而立法机关可以以其为依据在民事立法中规定一般人格权。在司法层面和立法层面的一般人格权得以确立之后,新的具体人格权就可以通过不断地具体化一般人格权,将一般人格权中比较模糊的内容通过明确而具体的构成要件予以构造的方法不断生成。这样一来,上述宪法规范就成为具体人格权生成的间接性规范基础。
 
    此处需要对学界废除一般人格权的主张作一简要回应。应当认为,在具体人格权的内容选择适度限定主义以及新的具体人格权不断生成的前提下,我国一般人格权仍然具有重要功能,不能被废除,主要有以下两点理由。理由一,一般人格权理论的重心与核心在于从正面对于一般人格及其领域或方面(尤其是具体人格权以外的人格领域)予以界定、细分和具体化保护,这从一般人格权产生之时起就没有改变过,而这恰恰是人格权保护和人格权理论发展中的不可回避的任务。主张废除一般人格权并将一般人格权简化为侵权法一般条款中的其他人格利益的做法会弱化上述研究,是对这一任务的逃避。此外,S卩便废除一般人格权而改采其他人格利益理论,还是需要对于其他人格利益予以具体化和分类化构建,并提供具体与明确的保护规则,而这正是一般人格权理论正在实现的目标,改弦易辙实在没有实质性的必要。理由二,一般人格权能够在具体人格权生成前首先建立起对于人格方面予以保护的一般规则,有利于积累司法素材和学说经验,在此基础上对于这些规则予以逐步具体化和提炼,才能够逐渐生成各种具体人格权。因而,一般人格权是具体人格权生成所依赖的基础,在具体人格权生成的主题下,具体人格权的生成并未使得一般人格权不必要,相反使得一般人格权的存在更具重要性。
 
    其二,在民事立法层面,由于我国对具体人格权采用的是类型高度明确的立法模式,因此,除了民事立法所明定的几种具体人格权之外,民法中并不存在可直接生成具体人格权的概括性条款。由于一般人格权目前仍然得到通说的支持,[19]因而其在民法总则或人格权法的立法中很有可能得到明确规定。在其被规定之后,在民法层面,其就是具体人格权生成的规范性依据。一般人格权所保护的人格利益在不断被具体化以后,其中足够明确、具体的内容最终可以经过民事立法的确认成为具体人格权。但需要注意的是,在经立法确认之前,无论一种人格利益多么具体和明确,其也不具有具体人格权的地位而属于一般人格权的组成部分。
 
    其三,值得研究的是,其他部门法尤其是刑法是否可以作为生成具体人格权的规范性依据。这在我国是一个新问题。虽然民法和刑法分别作为私法和公法各司其职,具有不同的法律技术和功能,但是在一个国家的法律体系内,不同部门法之间以及部门法与宪法之间的价值是一体的,它们之间相互协力,共同实现基本的法律价值和对个体的保护,具有相互辅助与补充的法律效果。因此,在法理和法律技术上,如果某一刑法规范在惩罚犯罪、维护一般法律秩序的同时,具有保护个体人格利益的功能,而且其构成要件足够具体、明确,就能将其认定为生成具体人格权的规范性依据,其构成要件在民法层面的转化就是一种具体人格权。《德国刑法典》第201条对于私密谈话予以刑法保护,未经同意将他人未公开的34论具体人格权的生成谈话制作录音或将所制作的录音让第三人使用的,都将被处以三年以下有期徒刑或者罚金,除非该种使用具有满足非常突出的公共利益的目的。由于这一规定的构成要件非常具体、明确,行为人的不法性被界定得非常清楚,被保护的人格利益也非常明确,因此该条款被认定为关于私密谈话的具体人格权的规范依据。[20]虽然我国《刑法》还没有类似的足够具体、明确的规定,但是近年来《刑法》中关于人格利益保护的条款逐渐增多,而且《刑法》可以通过修正案的方式比较迅速地对新出现的人格利益予以保护,因此,承认《刑法》中构成要件足够明确的规范作为具体人格权规范基础的地位,能够为未来通过刑法规范生成具体人格权留下足够的空间,有利于对人格权的保护。
 
    具体到我国目前的具体人格权的创设与发展,最为欠缺的是法规范依据。无论是学界还是司法机关,都没有为隐私权的生成觅得一个坚实的制定法上的规范基础。这一欠缺与我国法教义学尚不成熟有关。既然我国的法律体系已经建立起来,权利的生成应当建立于既有法规范之上,并寻求与既有体系的衔接,否则很容易造成权利的生成与续造脱离体系甚至和体系相背离的不利后果。
 
    四、具体人格权生成的路径选择与具体方法
 
    (一)具体人格权生成的路径选择
 
    具体人格权生成的路径大概有两种:一是直接将具有伦理价值和法规范支撑的人格保护诉求或人格自主具体化并构造成具体人格权;二是不断具体化一般人格权的组成片段或部分,从而构造出具体人格权。在上世纪中期的德国这两种路径都有其支持者,但主流观点最终选择了第二种路径。而在我国,目前所采用的是第一种路径,尚不存在主张第二种路径的学说。
 
    1.德国法上一般人格权具体化的经验
 
    上世纪50年代,卡尔·拉伦茨教授在德国联邦最高法院承认一般人格权后不久就主张,不断发展出个别的具体人格权比承认一般人格权更能够实现人格保护的目的,因为前者具有更好的法指引性和安定性。[21]按照这一主张,应当依据社会现实需求以《德国基本法》第1条和第2条为规范依据逐一直接生成具体人格权而非一般人格权。但是这种主张并未受到德国联邦最高法院的重视,其继续沿用了在“读者来信案”中所确立的生成一般人格权而非具体人格权的思路,并通过不断具体化一般人格权组成部分的方法间接生成具体人格权。这一路径经过几十年的不断发展获得通说地位,形成德国法上的人格保护领域理论(Schutzbereichslehre)。
 
    人格保护领域理论是德国严格的法教义学传统的产物。基于教义学的要求,德国法学界无法忍受一般人格权的高度不确定性,因而力图形成相对清晰与具体的一般人格权的规范体系。为了体系化一般人格权从而形成相对明确且具体的规则,德国法学界将一般的人格整体进一步细分为不同的人格保护领域,针对该具体的人格保护领域进行专门的利益衡量,由此确立其具体保护边界和保护规则。该理论的根本目的在于促进一般人格权构成要件的具体化,使其具备类似《德国民法典》第823条第1款所列举的传统权利那样的构造。
 
    人格保护领域学说的具体构造大概分为两种类型:一是纯粹以被保护的人格方面或领域作为构造标准;二是兼采被保护的人格领域与侵权行为的形态为构造标准。前者将人格保护领域区分为私密领域、私人领域、私生活领域以及社会性领域。[22]后者所形成的人格保护领域则包括免于人格扭曲保护、免于人格贬损保护、商业化利用保护、免于侵人人格领域保护、免于人格形象或虚假事实传播保护等人格保护领域。[23]由于一般人格权所保护的主要是无体性人格方面,前者仅以人格方面或领域为标准,所形成的人格保护领域学说的规范性构造相对来说并不具体明确,而后者由于在人格领域之外同时兼顾侵权行为及其样态,因而所形成的理论成果比较具体与明确。
 
    在通过人格保护领域理论进行一般人格权具体化的过程中,某些人格保护领域的构成要件被构造得非常具体且明确,以至于利益衡量是不必要的,人格利益受侵害本身就可以直接征引侵权行为的不法性。例如,人格同一性和人格社会形象的保护,以及人格商业化利用的保护。其高度具体与明确以及可直接征引不法的特性使得这些人格保护领域与传统的主观权利比较起来,仅存在细微之处的不同而非本质与原则上的不同,[24]它们其实已经被沉淀为新的具体人格权,[25]其与传统具体人格权的区别仅在于其未在立法上得到规定。也就是说,一般人格权的具体化可以从中不断分裂与生成新的具体人格权,实现由一般人格权发展和创造具体人格权的功能。
 
    2.我国目前采用的具体人格权生成路径及其原因
 
    通过对我国法上隐私权生成经验的考察,可以发现目前采用的是直接将具有伦理价值支撑的人格尊严或人格自主的诉求构造为具体人格权的路径,而非通过具体化一般人格权间接生成具体人格权的路径。这不但与我国的一般人格权理论尚未成熟有关,更与由于一般人格权理论不成熟所造成的废除一般人格权的呼声有关。在我国,一般人格权早已成为学界通说,但是一般人格权理论并未得到充分而细致的构建。虽然类似于德国法,我国的一般人格权同样被作为具体人格权的母权利,具有发展和补充具体人格权的功能,[26]但是具体实现这一功能的理论与制度并未被构建起来。所以,在我国根本未将一般人格权与具体人格权的联系建立起来,一般人格权具有发展与补充具体人格权的功能仅仅是一句空话。更为严重的是,由于对一般人格权的误解以及一般人格权构造的缺陷与不完善,近年来学界废除一般人格权的呼声高涨,[27]在这种情况下,更不可能存在尝试由一般人格权生成具体人格权的路径。
 
    3.我国应当采用的具体人格权生成路径
 
    我国目前采用的是直接生成具体人格权的路径,而德国采用的是间接生成路径。这两种路径相比较而言,还是间接生成路径更加优越。其一,承认一般人格权并对其片段或部分以人格保护领域理论予以具体化从而间接生成具体人格权的路径,相较于直接生成路径更加高效和便捷。采用间接生成路径的论证负担比较轻,只需要一次性论证一般人格权的正当性与法规范依据即可,具体人格权是在具体化一般人格权的组成部分时自然生成的;而采用逐个直接生成具体人格权的路径则需要每次都进行其正当性和法规范依据的论证,比较麻烦且低效。其二,具体人格权在构成要件的明确性与确定性方面大大高于一般的人格利益,这就注定其是一个逐渐沉淀与醇化的过程,因而具体人格权的生成过程必然非常缓慢,旷日持久。如果采用直接生成具体人格权的路径,就不需要存在一般人格权制度,那么在该种具体人格权被承认之前其所承载的人格利益就无法获得法律保护;而采用一般人格权间接生成具体人格权的路径,则可在具体人格权得以确立之前通过一般人格权对该种人格利益予以保护。这也是德国联邦最高法院不顾异议固守其发展一般人格权并间接生成具体人格权路径的原因。
 
    在我国,虽然废除一般人格权的呼声日益高涨,但在目前的人格权基本理论中,一般人格权仍然是与具体人格权相并列的一种权利,对其的误解与予以废除的呼声都与该理论本身尚未成熟有关。目前学界需要做的是对一般人格权进行细致的理论构建,澄清其本质,并明晰作为其理论构造必然内容的与具体人格权的互动关系。以此为基础,我国应当采用具体化一般人格权的路径间接生成具体人格权,真正发挥一般人格权应有的功用。这样一来,不但可以提供具体人格权生成的合理路径,还可减轻废除一般人格权的论证负担,免去废除一般人格权后重新进行理论构建的制度成本与知识传播成本。
 
    (二)具体人格权生成的方法与步骤
 
    早期的具体人格权是对于人的完整性的保护。首先是对人的物理完整性予以保护,例如生命权、身体权、健康权,此后又发展为对于人的社会完整性的保护,例如名誉权、隐私权。这些具体人格权的内容都注重于保护人的静态完整性,防范他人对该完整性的侵犯,最典型的例子为关于身体权的理论,一般认为身体权旨在保护身体的形式完整和实质完整。但是随着社会的发展,人们逐渐认识到人格的自我决定和自我发展才是人格权保护的根本价值和目的。于是人格权的发展发生转型,人格权从消极的完整性保护的构造转变为人格的积极自主与自我实现保护的构造。
 
    在德国,这一转变最早出现在一般人格权之中,在一般人格权的开创性案例“读者来信案”中,德国联邦最高法院认为,信件是一个人思想的语言化确定,源自人格,是否发表以及如何发表以传达于公众,涉及作者的人格,应由作者自己决定。擅自发表他人资料,或虽经他人同意,但擅自增加或减少其内容或以不当方式为之,均属对人格权的侵害。[28]此后,德国联邦最高法院坚持了这一见解,认为所有通过一般人格权予以保护的利益均为人依其人格自主性对其人格外化领域的自主决定和控制。[29]这样一来,一般人格权被构造为个体对其人格领域(方面)的决定或控制的能力或权限。一旦人格的自我决定和自主被作为人格权的核心,其影响力就变得深远而深刻,甚至在一般人格权出现之前已经长久存在的各项具体人格权也被从这一角度予以了重新解读与构造。例如关于身体权,德国联邦最高法院认为,《德国民法典》第823条第1款所保护的利益(生命、身体、健康)并非物质,而是人格的存在领域和决定领域,身体仅仅是上述人格存在和决定在躯体上的实体化表现。[3°]关于姓名权,德国联邦最高法院认为,根据作为人格权的姓名权的本质,姓名权人有权自主决定是否以及在何种情况下使用或允许他人使用其姓名,对于姓名权人所享有的自主决定权的侵犯就是对姓名权的侵害。[31]也就是说,人对其人格的自主和自我决定在姓名载体上的实现就是姓名权。同样地,人对其人格的自主和自我决定在肖像载体上的实现就是肖像权,德国联邦最高法院认为,肖像权是权利人对于自己肖像是否、何时、在何种情况下予以公开的决定权。[32]
 
    而在美国同样存在从人格的自我决定和自主的角度构造人格权的事实与现象。传统的隐私权是一种对不被打扰的私人领域完整性的保护,但它逐渐被从积极的人格自主角度予以构造,它被认为是每个人对其个人亲密关系的自决权或控制权以及对个人信息的决定权。[33]也就是说,隐私权呈现出一种从消极的“别管我的权利”到“个人信息的自我控制权”以及积极的“自我决定的自主权”的发展过程。[34]
 
    综观上述国家的人格权尤其是具体人格权的发展过程可以看出,构造具体人格权的具体方法,就是为人的人格自我决定和自主找到一个可以外化的具体且明确的领域,使得人格的自主决定的能力明确作用于人的特定人格领域或方面。也就是说,具体人格权生成的关键在于,为权利人的人格的自我决定找到一个外在的“相对明确的载体”,使其得以具体化和实体化,可以为他人识别和尊重,从而成为绝对权。[35]因此,具体人格权生成的具体方法和步骤如下。
 
    首先,从一般人格权所保护的人格领域中找到相对具体且明确的外部化紧密人格领域(或方面),然后将其作为人的自我决定的作用领域或载体,在个体对该具体领域的自我决定或控制建立起来之后,一种新的人格权就出现了。所谓紧密人格领域,是指基于一般文化和观念,被认为是人的人格的流露或者外在表现的那些外部存在,比如书信、社会评价、私密谈话、私密生活空间、人格形象等。紧密人格领域的发现,需要结合社会发展的具体现状与社会文化观念作出综合判断,到底人的哪些外部表现和存在能够被认定为紧密人格领域。这一范围是不断变化的,随着科技的发展以及社会活动的深度与广度的延伸,人格会获得更多的外部实现空间,会不断有新的紧密人格领域出现。司法实践的具体案例素材对于紧密人格领域的发现与提炼具有莫大助益。
 
    需要注意的是,作为人格自我决定的作用对象或载体的外在化领域必须是与人格紧密相关的领域,需要特别注意其边界。如果不加限制地扩张这一领域进而及于财产领域,就会不当地将财产权误认为人格权,将造成人格权与财产权区分的混乱。[36]例如,切不可将缔结合同的自由和自我决定认定为人格权,它是人的自主性在合同与财产领域的实现,实为财产权,遭受侵害的,可以通过意思表示瑕疵或者侵害财产权的损害赔偿等途径获得救济。财产领域与紧密人格领域尚易区分,更易出现问题的是将身份领域误认为紧密人格领域,进而造成身份权与人格权的混淆,以及整个民法体系的崩塌,需要特别予以注意。例如,人对于自己婚姻身份领域的自我决定是身份权(主要是配偶权),不可将婚姻身份领域认定为人格领域并构建为人格权,这是因为民法体系将身份权作为一种独立于人格权的权利予以构建,对于这种体系安排必须予以尊重和坚持。
 
    其次,应不断醇化上一环节所发现的紧密人格领域或方面,逐步明确其边界,使其最终成为相对清晰与明确的人格方面或要素。这一环节最核心的任务就是在对所发现的人格领域予以界定的同时进行细分,将其进一步划分为更加狭窄和具体的子领域,只有足够狭窄具体的紧密人格领域或人格方面的边界才能够得到清晰的界定,从而为构建具体人格权奠定基础。比如,一个人所说的话在表达出来之后成为此人人格的表现,也是其紧密人格领域,但是该人格领域的边界并不清晰,不同的谈话内容所受的保护程度也不同,因此就需要进一步地将谈话区分为私密谈话和公开谈话,分别进行概念界定和边界划分。由于公开谈话的对象为广大公众,具有信息传播的公共利益,因此很难具有归属效能,不宜被构建为具体人格权。而私密谈话则具有归属效能,可以被构建为具体人格权,即使是私密谈话的听众也不能未经许可将谈话内容予以录音,否则属于侵权行为。对紧密人格领域进行醇化的基本方法就是,将与人的人格联系的紧密程度、对人之人格存在的重要性程度以及所承载的公共利益成分大小等因素作为对人格领域或方面进行提炼的标准,并在此基础上进行准确、清晰的概念描述。一般来说,一种紧密人格领域或方面与人的人格联系越紧密,其对人之人格存在的重要性程度越高,其所承载的公共利益成分越小,其内涵也就越具体与明确,其边界也就越清晰,就越适宜在其上构建具体人格权。
 
    由于人格的有体物理性存在是有限的,除了传统的生命权、身体权、健康权和身体自由权之外,其他人格权的外部载体基本上都无法通过物理性实体予以划定边界,这就注定其他具体人格权无法达到上述四种具体人格权的清晰与明确的程度。那么,有没有弥补措施呢?法律规范具有辅助性功能,通过法律规范界定人格载体的边界,是一种比较好的清晰化紧密人格领域的方法。一般来说,人格权外部载体越抽象,就越需要借助法律规范帮助确认人格要素及人格权的内容与边界。例如,生命权和身体权的外部载体就是非常具体的物理性存在,其边界无需借助法律规范予以划定,因而法律很少对生命(权)和身体(权)作出界定。虽然个人信息权是否适宜作为具体人格权仍然存在争议,但这并不妨碍学界与立法机关试图准确而具体地界定其内容的努力。由于个人信息权的外部载体为非常抽象的、无体的个人数据,.为了明确其边界并合理保护他人的行为自由,关于这种权利的内容和边界就特别依赖于专门的法律规范,因此,比较法上虽然很少对人格权进行专门立法,但是大多对个人信息予以专门立法保护。[37]抽象的人格要素或方面往往具有丰富多样的含义和表现,边界并不清晰,而借助于法律规范则可以将其构造为内涵单一、明确而具体的客观人格存在,以满足具体人格权生成的要求。比如,名誉具有抽象性和含义的多样性,其边界也不易把握,因此作为名誉权保护对象的名誉必须通过法律规范的辅助被界定为客观的公众评价,而非个体自己的名誉感知。
 
    最后,应在上述两个环节的基础上,确立权利人在其人格要素或方面之上的自我决定和自主的权能,赋予权利人对该人格领域按其意愿自我决定和控制的能力,完成具体人格权的生成。质言之,这一环节的任务是确立具体人格权的确切内容。在该环节中,仅仅确立权利人对某一人格领域或方面的自我决定和控制的权能是不够的,还需要更进一步地明确权利人的自我决定和控制在该人格权外部载体上的具体程度和范围,从而完成具体人格权的生成。人格权具有高度伦理性,这就注定具体人格权所具有的自我决定和控制的权能不可能没有限度,其要受到该种人格载体之上的伦理价值的限制,还要受到一般的公序良俗观念和公共利益的限定,此外还要兼顾他人的一般行为自由,具体人格权的自我决定的内容和程度不能违背这些价值和超越这些限度。也就是说,具体人格权的确切内容的确定,需要进行利益衡量,将权利人对于该人格领域或方面的自主决定的价值与他人行为自由的利益以及公序良俗、公共利益作为对等价值和利益进行比较和衡量,从而最终确定权利人在该人格方面之上的自主权能的限度和边界。利益衡量所最终形成的清晰的规则和内容就是该具体人格权的具体内容,在得到立法确认之后就具有了事前的规范指引功能,从而可以避免针对个案进行利益衡量所产生的不确定性。需要指出的是,具体人格权的生成并非不需要利益衡量,利益衡量也并非一般人格权的特有之物,恰恰相反,具体人格权中的利益衡量也是不可缺少的。只不过具体人格权因为其人格载体的高度具体化构造,其上的利益衡量是可预见并可事先予以确定从而形成清晰的规则,这一过程由立法者在立法过程中实施,其结论在法律条文中得以固定成为具体人格权的具体内容;而一般人格权由于其人格载体的抽象与模糊,其上的利益衡量则必须由法官在个案中予以事后确定而无法事先确定。
 
    在上述具体人格权生成的环节中,从一般人格权的保护范围内发现人格领域并将其构建为相对清晰、明确且具体的人格方面或要素,并在此基础上通过利益衡量的方法确立权利人对该人格权外部载体的自主权能的具体规则和边界,是具体人格权生成的关键性内容。而本文也仅仅揭示了具体人格权生成的一般路径和可资遵循的一般方法,一个个新的具体人格权的生成需要在此基础上进行更加细致与具体的长期努力,尤其是需要结合丰富的社会现实与具体的案例素材不断积累与细致构建,在这一过程中离不开司法实践与理论研究的相互协力以及善意的相互批评和促进。
 
[注释]
[1]在我国《未成年人保护法》于2012年修订后,该条文被调整为第39条第1款:“任何组织或者个人不得披露未成年人的个人隐私。”
[2] Vgl. Heinz Hubner, Allgemeiner Teil des biirgerlichen Gesetzbuch, 2. Auflage, Walter de Gruyter, 1996, S. 102; Karl Larenz,
Allgemeiner Teil des deutschen biirgerlichen Rechts, 7. Auflage, C. H. Beck Verlag, 1988, S. 127.
[3] Vgl. BGH, NJW 1994, 127, 128; Hans Brox/Wolf-Dietrich Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 32. Auflage, Carl Heymanns Verlag,
2008,5.247.
[4] Vgl. Kotz/Wagner, Deliktsrecht, Vahlen Verlag, 2013, S. 72.
[5]我国传统理论并不存在绝对性权利的判定标准,此处借鉴了德国相关学说以及我国新近发展起来的观点Vgl. Wagner,
Munchener Kommentar Zum BGB, C. H. Beck Verlag, 2009, ' 823, Rn. 143; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Band 2, Halbband 2,
C. H. Beck Verlag, 1994, S. 373; Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht, Carl Heymanns Verlag, 2009, S. 87;于飞:《权利与利益区分保护的侵权体系之研究》,法律出版社2012年版,第57页。
[6] Vgl. Fritz Fabricius, Zur Dogmatik des songstigen Rechts gemafS ' 823 Abs. 1 BGB, AcP 160, 291.
[7]参见刘召成:《人格权主观权利地位的确立与立法选择》,《法学》2013年第6期。
[8]同前注[5],Larenz, Canaris书,第520页。此处的“其他权利”指的是所有权等绝对性财产权。
[9] Vgl. Schwimann, ABGB Praxiskommentar, 2. Auflage, Band 1, Orac Verlag, 1997, S. 70.
[10]参见马俊驹、余延满:《民法原论》,法律出版社2005年版,第108页。
[11]Vgl. Maximilian Fuchs/Wemer Pauker, Delikts- and Schadensersatzrecht, 8. Auflage, Springer Verlag, 2012, S. 80.
[12]关于人格权积极性权能的论述,同前注[7],刘召成文。
[13]参见杨立新:《人格权法》,法律出版社201丨年版,第648页。
[14]王利明教授认为个人信息权是一种新型的具体人格权。参见王利明:《论个人信息权在人格权法中的地位》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2012年第6期。
[15] See Richard A. Glenn, The Right to Privacy: Rights and Liberties Under the Law, Santa Barbara: ABC-CLIO, 2003, pp. 7-10; Alan F.
Westin, Privacy and Freedom, New York: Atheneum, 1967, p. 35; Steven J. Heyman, Righting the Balance: An Inquiry into the Foundations and
Limits of Freedom of Expression, 78 B. U. L. Rev. 1275, 1334(1998);也可参见王泽鉴:((人格权的具体化及其保护范围·隐私权篇(上)》,《比
较法研究》2008年第6期。
[16] Vgl. NJW 2005, 215, 217.
[17] Vgl. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des biirgerlichen Rechts, C.H. Beck Verlag, 2004, S. 128.
[18] Vgl. N. Klass, Erman Kommentar zum BGB, Dr. Otto Schmidt KG Verlag, 2011, Anh. 12, S. 26.
[19]参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2011年版,第93页;王利明主编:《民法》,法律出版社2010年版,第508页;同前注[13],杨立新书,第296贸;尹田:《论一般人格权》,《法律科学》2002年第4期;姚辉:《人格权法论》,中国人民大学出版社2011年版,第205 页。
[20] Vgl. Jurgen Helle, Besondere Personlichkeitsrechte im Privatrecht, J. C. B. Mohr, 1991, S. 235.
[21] Vgl. Karl Larenz, Das Allgemeine Personlichkeitsrecht im Recht der unerlaubten Handlungen, NJW, 1955, 521.
[22]同前注[18],N. Klass书,第28页。
[23]同前注[5],Larenz, Canaris书,第499一513页。
[24]同前注[5],Larenz, Canaris书,第518页。
[25]同前注[4],Kotz, Wagner书,第152页。
[26]参见王利明:《人格权法研究》,中国人民大学出版社2005年版,第179?181页;杨立新、尹艳:《论一般人格权及其民法保护》,《河北法学》1995年第2期;同前注[I9],尹田文。
[27]参见薛军:《揭开“一般人格权”的面纱——兼论比较法研究中的“体系意识”》,《比较法研究》2008年第5期;冉克平:《一般人格权理论的反思与我国人格权立法》,《法学》2009年第8期;方金华:《一般人格权理论分析及我国的立法选择》,《法律科学》2015年第4期。
[28] Vgl. BGHZ 13, 334..
[29]例如在录音案中,法院认为,人有权(限)自我决定,其话语是否向某一特定人、某些特定人或公众公布,其话语是否被允许采用录音媒介予以固定,这些都是一般人格权保护的重要内容。Vgl. BGH, NJW 1958, 1344.
[30] Vgl. BGHZ 124, 52, 54.
[31] Vgl. BGH, GRUB 1981, 846.
[32] Vgl. BGHZ 20, 345.
[33] See Tom Gerety, Redefining Privacy, 12 Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review 233 (1977), p. 236.
[34]参见[日]五十岚清:《人格权法》,钤木贤等译,北京大学出版社2009年版,第5页。
[35]同前注[7],刘召成文。
[36]参见杨立新、刘召成:《抽象人格权与人格权体系之构建》,《法学研究》2011年第1期。
[37]例如《欧盟个人数据保护指令》、《德国联邦数据保护法》与《英国数据保护法案》。
 

来源:《法学》2016年第3期

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责任编辑:陈珂然

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