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道德义务法律化:非同居婚外关系所导致之侵权责任


发布时间:2016年3月17日 张红 点击次数:2739

[摘 要]:
夫妻之间互负忠诚义务,第三人不得故意干扰婚姻关系。现行《婚姻法》第46条只规定了重婚与有配偶与他人同居两种严重违反忠实义务的离婚损害赔偿责任,致使离婚时,无过错方在过错方与第三者有非同居婚外不正当关系行为时难以据此向二者主张损害赔偿。现非因同居婚外不正当关系所引发的离婚损害赔偿之侵权责任认定问题已经成为实务上的疑难问题,其中“欺诈性抚养”系此类问题之典型。司法实务对此适用条款不一,裁判结果各异。其中,“配偶权”一说法无明据,且理论上诸多疑点未破,难谓妥适。在“利益保护”之情形下,法释[2001]7号第1条第2款削足适履,第2条前提受限,皆非良策。参酌域外法例,应当明确无过错方所受侵害系身份利益,以《民法通则》第106条第2款(《侵权责任法》第6条第1款)、《侵权责任法》第22条为请求权基础,并束之以体系性解释。在构成要件上,主观需为故意,损害需达到与《婚姻法》第46条所列情形相当之严重后果,以顾法律评价于行为自由与权益保护二者之协调。道德义务法律化固在所难免,但囿于道德评价良心、法律裁判行为之区隔,道德入法终须慎重,法律的泛道德化必戕害自由,因而对此必须结合个案把握合理限度,以护自由与强制之平衡。
[关键词]:
道德义务法律化;忠诚义务;非同居关系;欺诈性抚养;侵权责任

    一、一项道德义务法律化之命题
 
  《婚姻法》第4条规定,夫妻应当互相忠实,互相尊重。夫妻之间互负忠诚义务,此系伦理、道德义务之法律化,其引申之义为他人对于合法婚姻应予以尊重,此亦符合公序良俗之本旨。
 
  然,《婚姻法》第4条所确立之夫妻忠诚义务,因其高度的伦理性和道德性,又无具体规范规定操作规程,如此使得违背该义务的法律责任认定一直颇费周章。《婚姻法》第46条规定的离婚时无过错方可以请求有过错方损害赔偿的四种情形中,其第(一)项重婚、第(二)项有配偶者与他人同居皆系最严重违反忠实义务之情形,惜未能将夫妻过错方有非同居的“出轨”行为和干扰婚姻关系的第三者(以下简称第三者)等较之重婚与有配偶与他人重婚恶性较轻之情形纳入规制范围,如此使得无过错方的救济通道受限,于忠诚义务的法律化保护不利。此外,对于《婚姻法》第4条所指之忠诚义务对应何种权益,能否通过权益侵害型这一类侵权责任来对违反其行为予以追责,判例学说皆尚无定论。由此导致,针对过错方有非同居的“出轨”行为和第三者故意干扰婚姻关系行为,适用《侵权责任法》第6条第1款(或《民法通则》第106条第2款)认定侵权责任予以追责时,受害民事权益之具体内容指向不明。
 
  实务上,一些法院在裁判时认为配偶过错方和第三者非基于《婚姻法》第46条第(一)项、第(二)项所指行为时,对于无过错方配偶应承担损害赔偿责任;[1]另一些法院则认为法律规制范围应限于《婚姻法》第46条之规定,对过错方非基于《婚姻法》第46条第(一)项、第(二)项所指行为之外其他情形和第三者的归责应持保守态度。[2]在学界,一些学者认为非同居婚外不正当关系行为仅为道德事务,法律应保持一定的距离;[3]另一些学者则认为此种行为系侵权行为,在《婚姻法》第46条保护不周时,可适用侵权法予以纠责。[4]
 
  申言之,本问题的裁判冲突系《婚姻法》第46条规范主体和涵摄情形过窄所致,但贸然将该条进行扩张解释却不能回避“道德义务法律化”这一经典性难题。[5]即,采取目的性解释方法时,我们必须认真考察此类行为是否符合该“目的”。从立法文件来看,为防“道德义务法律化”,立法在此领域中均持保守态度。于夫妻关系中,立法将保护边界设置在“有配偶者与他人同居”之处,对于非同居婚外不正当关系之态度则不明朗。至于第三者的责任规制,在同居和非同居情形下,《婚姻法》均未予规范,《侵权责任法》及相关司法解释亦未直接定性。事实上,许多非同居的婚外不正当关系行为之恶性已堪比甚至超过同居行为,其对于婚姻的破坏程度和对于无过错方合法权益的侵害程度较之同居往往有过之而无不及。从立法目的而言,诸如欺诈性抚养行为等理应类推同居行为进行规范,但司法解释明确限制了《婚姻法》第46条类推适用的空间,以致于持否定态度的法官无法完全排除立法给予保护的可能性,而持肯定态度的法官则难以寻求确定性的请求权基础规范,左右为难。
 
  综上,由于《婚姻法》第46条无法将重婚与有配偶与他人同居之外的有违夫妻忠实义务之情形纳入规制范围,且采取何种路径通过权益侵害型侵权责任来保护夫妻无过错方的合法利益亦属争议较大之法律议题。从实践来看,有关此类问题多发且争议较大的案例多聚焦于非因同居不正当关系所引发的“欺诈性抚养”[6]之损害赔偿责任认定。而且,此类问题频频见诸网络报端,已然成为社会争议之公共话题,迫切需在法律规则上予以回应。故本文以此为题,期在判例学说争议之间,合理框定法律与道德之界限,使法律既能在一定程度上保护无辜受害方,又不至于使法律过度介入人之婚姻和感情生活影响人之自由。
 
  二、实务:《婚姻法》第46条之反思
 
  综据数案,围绕非同居婚外不正当关系之三方,是否负赔偿责任、依据何条款裁判在司法实务中观点不一。为了全面地展示此问题,本文选取了23个具有典型意义的案例进行分析。[7]其中,仅以夫妻为双方当事人之案件共有19个,持肯定态度之判决有15个,[8]否定态度有4个;[9]一方当事人为婚姻外第三者的案件共有5个,持支持态度之判决有2个,[10]驳回原告诉讼请求的有3个,其中均系一审支持,二审驳回。[11]根据各案中凸显法律问题之差异,本文将其类型化详述如下:
 
  (一)夫妻为双方当事人之案件:判决依据不一
 
  案例一:原被告于1993年结婚,2002年生育一子,后经鉴定该子确非原告亲生,原告感到莫大羞辱,诉请离婚,并请求精神损害赔偿。法院认为,被告与他人通奸产子,其行为有违夫妻忠实义务,亦悖于社会善良风俗,给原告造成巨大精神打击。被告的行为虽不符合《婚姻法》第46条规定的重婚,有配偶者与他人同居,实施家庭暴力,虐待、遗弃家庭成员,但其行为远比上述四种情形恶劣,对原告的伤害也更为严重,原告要求被告给付精神损害赔偿金15000元之诉请应予支持。[12]值得注意的是,法院论证认为该种情形之“恶性程度”远高于《婚姻法》第46条之四种情形,其系在婚姻法领域内解决此问题,但在适用法律时并未明确其裁判依据。
 
  案例二:原被告在婚姻期间生育一子,离婚16年后经鉴定发现该子非原告亲生,原告诉请被告精神损害赔偿,法院准予所请。法院认为,被告在夫妻关系存续期间,与他人产子之行为有违公序良俗,且在双方离婚时隐瞒真相,该子由原告继续承担抚养义务,其行为不仅造成原告经济损失,同时也在原告得知真相后,给原告精神造成极大损害,故应支持原告精神损害赔偿之诉请。基于此,法院依据《民法通则》第106条第2款、《侵权责任法》第22条以及《最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释》(以下简称法释[2001]7号)第1条所构成的精神损害赔偿法律保护体系,作出支持原告诉请判决。[13]本案中,虽然在结果方面法官与上例持相同态度,但不同的是,该案法官则通过侵权法领域的请求权基础规制婚外不正当关系行为及与第三者生子行为,同时,该案中法官关注点为“生育非亲生子”之行为恶性,认为被告之行为侵犯原告的“其他人格利益”,本案与前一案中不同的“保护通道”之优劣和保护利益之内容值得进一步反思。
 
  案例三:原被告于1994年结婚后育有一女,2007年1月生育次女,2007年6月离婚。2008年,经鉴定次女非原告亲生,原告诉请精神损害赔偿,法院判决支持原告诉求。此案亦是因非亲生子女所引发的离婚精神损害赔偿问题,其与前述两案虽裁判结果相同,但判决思路迥异:原被告在婚姻关系存续期间所生之次女确非原告亲生,系因被告婚外性行为而致,该行为违反了《婚姻法》第4条所夫妻互相忠实、互相尊重的法律规定;且被告行为有损原告的配偶权,原告所受精神损害可想而知,遂依据《婚姻法》第4条、法释[2001]7号第1条作出裁判,被告应当给予原告精神抚慰和补偿。[14]本案较之前案特点在于,判决承认配偶权的存在,并以此适用权益型侵害之侵权责任课以被告精神损害赔偿。但问题是,配偶权是否存在?[15]《婚姻法》第4条得否系该权利之源?其次,非亲生子女的存在是作为一项独立的侵害行为,抑或仅是不忠行为的后果?又次,法释[2001]7号第1条第一款中所列举权益中未含有配偶权,那么,配偶权是否系属该条第2款所保护的“隐私或其他人格利益”?
 
  在该类型化中,我国《婚姻法》第46条规范的情形之一为“同居行为”,依据《婚姻法司法解释(一)》第2条规定,“有配偶者与他人同居”是指“有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住”,依据此规定,婚外“出轨”行为被分为“同居”与“非同居”,前者已被明确规范,但对于后者态度不甚明了,司法裁判结果的冲突也多集中于此。
 
  在“张某诉朱某离婚案”、[16]“罗某与伍某离婚上诉案”[17]等案件中,法院均认为无过错方未提供足够的证据证明过错方与他人同居,因此,司法裁判对于夫妻之间其他类型的婚外不正当关系行为原则上虽持反对态度,但对于无过错方多依据《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第19条的原则进行处理,即“因第三者介入或喜新厌旧而离婚的,处理财物时,要注意照顾无过错的一方和子女的利益”。正如“周某诉韦某离婚案”[18]中法官所言,“原告虽有一定过错,但不符合《婚姻法》第46条规定的情形,故本院不予支持”,仅在其它财产分割上予以适当照顾。
 
  这些裁判的逻辑为:夫妻之间的婚外不正当关系不符合《婚姻法》第46条第2项规定之情形,因而案件中无过错方不得保护,但这一逻辑在过错方与第三者有欺诈性抚养行为时却被打破,上文案例一、案例二和案例三即为例证。质言之,《婚姻法》第46条并非保护与否之绝对界限,在以案例一为代表的案件中,法院认为过错方的行为在客观上,较同居对无过错方之伤害有过之而无不及,无过错方的利益应当被保护,欺诈性抚养行为仅系此类情形之代表。[19]但《婚姻法司法解释(一)》第2条严格定义了同居,故适用该条又会出现法律适用不当之谬误。因此,为实现“个案之正义”,司法裁判者不得不转向其他条款,在缺乏理论证成的情况下,请求权基础选择不一,十分混乱。在案例三中,法官选择《婚姻法》第4条作为裁判法律依据之一,适用忠诚义务条款责令过错方(甚至第三者)向无过错方承担精神损害赔偿。换言之,这些案件中法官认为欺诈性抚养行为仅系违背忠实义务之加重情形;[20]此外,于案例二中,法官则转向侵权法体系寻求救济,选择适用《民法通则》第106条第2款[21]和法释[2001]7号第1条第2款。[22]由此疑窦再生:如果对于夫妻一方有其他非同居的婚外不正当关系规制持肯定态度的话,现行民法体系中何者可作为统一的规制条款?
 
  (二)第三者为一方当事人之案件:侵害法益模糊化
 
  案例四:甲与乙系夫妻,在婚姻关系存续期间,乙与丙多次发生性关系,并产下一子,甲因此与乙协议离婚,并以精神受到极大打击为由,诉请求乙、丙二人共同赔偿其精神损害及相关的物质损失。法院认为,两被告行为皆有过错,严重侵害了原告对配偶的权利,给原告造成了极大的精神打击,故依据《民法通则》第104条、第106条第2款、第130条,两被告应赔偿原告之抚养费用、精神损失及其他误工、交通的物质损失。[23]
 
  案例五:甲与乙系夫妻,1997年产下一女。2004年两人协议离婚,女儿由乙抚养。2008年经亲子鉴定发现甲非女儿生父,生父为丙。现甲以乙、丙二人为被告诉至法院,请求判令被告公开道歉,并连带赔偿原告精神损害抚慰金15万元。值得关注的是,该院对此采“二分法”处理。一方面,法官认为,乙的婚外性行为显然违背了《婚姻法》第4条所规定之夫妻相互忠实义务,构成对甲配偶权利之侵犯。尤其十余年内对甲隐瞒,程度更甚,甲之精神痛苦可想而知,具体赔偿数额由本院酌定。另一方面,法官又称,仅凭丙与乙发生性行为并不足以认定丙侵犯甲之配偶权。其理由基于,并无实据证明乙丙长期同居,亦无从查证乙丙发生性关系时丙是否明知乙系已婚,故对于甲之痛苦丙无法预见,难谓与有过错。据此,法院仅判决被告乙支付甲精神损害赔偿10万元,其他诉请予以驳回。二审予以维持。[24]
 
  对于此类型,无论是侵权法抑或是婚姻法,我国法律中有关第三者的责任均不明确,《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第3条规定,对于第三者“应给予批评教育,或建议有关组织严肃处理”,而这显然非民事责任之规定。那么,是否如一些学者所言,因婚姻系夫妻双方之事务,故无处罚第三者之理由?[25]有关此问题,司法裁判态度十分犹豫。
 
  如前文分析,《婚姻法》第46条因为相关的司法解释限制,致使其难以将规范主体扩张至“第三者”,同时,其行为类型亦颇为有限。因此,为妥善处理此类案件,法官不得不考察民法其他领域之条款,即侵权法领域。若将此问题置于侵权法领域讨论,首要问题即为:第三者侵犯无过错方的系何种利益?关于此问题,学者们给出的答案有“人身利益说”[26]、“配偶权说”[27]等,但更为主流的答案多为“配偶权说”,此亦占理论与实务中所持观点之多数。[28]在上两例,主案法院均认可原告享有“配偶权”,但因过错要件不同而对第三者判决结果相异。本文认为,以《婚姻法》第4条作为配偶权存在之依据难言妥适。第4条列于婚姻法总则部分,其实质仅为表明婚姻法所倡导的婚姻关系而已,在司法适用中又因《婚姻法司法解释(一)》第3条而受到限制。同时,法释[2001]7号第2条亦不能作为配偶权的法律依据,该条保护的权益并非配偶权,而是基于监护产生的身份利益。反观学界,有学者认为配偶权系关乎配偶人格利益的综合性权利,其内容包括受尊重权、贞操请求权、同居权、配偶的人身自由权等,[29]但这种说法无法回避两个问题:①如作为一项绝对权,该权利未得到法律确认,其至多可作为合法利益;②在未有法律确认的前提下,创造出类似配偶权此类多种内涵之权利概念究竟系福音,还是因救济对象含混不清而易引致的司法无序?那么,如欲对原告施以救济,该如何确定权益内容?关于该点,后文会有详述。
 
  我国《民法通则》中表述的保护范围为“民事权益”,权利之外尚有利益,权利要件之不符合并非意味着救济之不能,也可将其作为利益进行保护。申言之,对于“利益保护”该援引何条款以进行确定性裁判?从立法现状和司法实践来看,保护合法利益原则上可通过适用《民法通则》第106条第2款(《侵权责任法》第6条第1款)、法释[2001]7号第1条第2款及第2条。法释[2001]7号制定伊始,最高人民法院法官宋春雨认为,法释[2001]7号第1条确立了侵权行为的公序良俗违反类型。[30]同时,李承亮学者认为现有的一般条款模式未对权利和利益加以区分,原有的违法性认定标准会导致侵权责任的泛化,过度限制个人的行为自由。[31]此两种观点系从两个角度对现行规定进行评析,但本文以为李所代表的观点更符合实际。重新审视宋的观点,从逻辑上来讲,《民法通则》第106条第2款保护范围并未限制在权利,相反,其保护范围包含权利和利益,故在本文所涉案例中适用该条并无本质错误。深究之,如果适用
 
  《民法通则》第106条第2款,如何认定行为的违法性,如何定性此行为之具体侵害类型?具言之,应将其归类于德国民法中的权利侵害型、背俗故意致损还是违背保护性法律的侵害类型?
 
  (三)《婚姻法》第46条之规整漏洞
 
  至此,暂可确言,《婚姻法》第46条在这两种情形下均构成“规整漏洞”。所谓“规整漏洞”,根据卡尔•拉伦茨之观点,系“规范漏洞”之外的另一种法律漏洞,该漏洞“并非涉及个别法条的不圆满性,毋宁是整个规整的不圆满性,易言之,依根本的规整意向,应予调整的问题欠缺适当的规则”,[32]其存在违反了立法者立法计划的圆满性,而立法计划的圆满性判断标准则须透过法律,以历史解释及目的论解释的方法来求得。[33]从立法目的来看,我国《婚姻法》第46条之所以将保护范围限定在“重婚”、“有配偶者与他人同居”、“实施家庭暴力”和“虐待、遗弃家庭成员”四类行为,其不仅与婚姻本意背道而驰,更将使得婚姻中夫妻双方在一定感情基础上的精神互慰和物质互助、未成年子女成长所需的家庭稳定环境之功能荡然无存,因此有必要对于过错方加以损害赔偿之责。然而现代生活节奏日益加快,诸多婚姻过错方的“出轨行为”在形式上并未符合同居的“法定要件”,但其对于婚姻关系的实质破坏程度较之同居甚至有过之而无不及,从这个角度而言,对诸多婚外不正当关系行为的规范符合《婚姻法》第46条规范之目的,该行为规范的欠缺系属“规整漏洞”,现行司法的否定态度使得“整体的规整亦将因此贬值”。[34]为弥补该规整漏洞计,应在不改变现行法律规定的前提下,以符合依法裁判的形式要求和要件相类似事物相同评价的实质要求为标准,寻找合适的保护规范。《婚姻法》第46条无论从规范主体还是从规范类型而言,都存有局限。那么,在扩张解释《婚姻法》第46条第2项无望的情形下,此权益的保护是否可转向侵权法;若适用侵权法保护,该如何界定其保护要件?
 
  针对此问题,一些学者以个案对比为角度,介绍域外规范经验,为个案的解决提供了不同的思路,[35]另一些学者围绕该行为侵害的权益性质讨论,形成了“配偶权说”、[36]“人身利益说”[37]等不同学说。同时,亦有学者认同可从侵权法路径进行保护,[38]但对于该路径未有更进一步的分析。个案研判、权益性质的讨论对此问题固有增益,但为规范司法裁判计,惟有梳理实务案例,以类型化的研究思路将现行规定与学说,进行精细的法释义学分析,务实地进行法之续造,为追究破坏婚姻关系行为责任提供合理论证和确定性的裁判依据。
 
  三、法理:婚内义务法律责任化
 
  侵权法介入婚姻关系的最大担忧在于,婚姻法具有浓厚的道德伦理色彩,侵权法之介入能否与婚姻法相协调。因此,前述问题的回答都绕不开一个法理命题,即该问题的道德伦理属性是否会成为侵权法保护的阻碍?质言之,侵权法关于道德的保护边界究竟为何?
 
  (一)婚姻义务之侵权法保护的正当性
 
  婚姻关系,首先是伦理关系,其后方可能渐成为法律关系。诚如马克思所言,“尊重婚姻,承认它的深刻的合乎伦理的本质。”[39]在西方,法律适用中的伦理因素从未在实际司法操作规程中排除过。相反,在道德与法律交融时期,诸多饱含道德因素之行为标准藉由各类自然法理论得以嵌入法律。[40]而在中国古代,“礼法相融”素为中华文明之章本,宗法制牵引下之婚姻关系纲常明晰,婚内义务虽无律法强制,然数千年来为多少夫妻所教遵恪守,自不待言。退一步而言,纵然古代男子有纳妾之权,婚外情之责似无从谈起,殊不知纳妾亦需遵循凡规定矩,若生纵欲偷情、伤风败俗之事,夫权虽大,亦不堪发妻之身心挫害,更为家族所不容,社会所不齿。因此,无论东方西方,在历史发展过程中婚姻关系之伦理性始终备受重视,其所衍生出的基本道德义务或修入法律,或实生法律之效。因为一旦有所违背,其后果皆有重责相担。
 
  其次,从法律与道德之基本辩证关系观之,道德之上限系道德自身调节范围,道德之下限则属法律所需解决之问题。诚然,婚外恋偶尔为之,尚未造成严重后果,自属个人隐私抑或道德非议;然若如上文所述之“欺诈性抚养”之情形,已频现于司法实务之案牍,无过错方配偶之基本权利显遭伤害,在不动用刑事处罚之前提下,自应由侵权法予以调整。[41]尤其在福利社会日渐成型之背景下,社群伦理亦为家庭法领域不可不察之重要因素。申言之,全球化、现代化使得人与人之间的相互关联性更加紧密,私人生活机制与公共领域文明美德息息相关。诸如欺诈性抚养、通奸、家暴等婚姻侵权事件逐步纳入法律管辖范围,与其谓法律愈加积极干预婚姻私事,倒不如言在婚姻这类特殊社群中不断有个体遭致不公平待遇甚至严重伤害,婚内侵权类话题已经无法被忽略和轻视。为防无辜个体权利和公共价值美德继续遭致双重戕害,民法领域内侵权法之调整功能自当责无旁贷。[42]另一方面,为防道德在法律中的过度保护,民法为道德之进入设有门槛,除了必须通过明确的“公序良俗”转介条款进入外,“要评判的并不是当事人的行为,而是他人从事的法律行为”,[43]以确保“道德义务不会成为法律上的义务”。[44]而此处对于干扰婚姻关系行为的规制并非法律过度介入道德的表现,相反,其系确保对最低限度道德之遵从。因此,“模糊法律与道德边界之观点”[45]不能为拒绝保护提供支撑。
 
  此外,法律不仅是规制社会的工具,也是参与社会建设的工具,特别是道德建设。[46]维护基本伦常,坚守道德底线本系法律不可推卸之重要使命。在裁判方法上,卡尔•拉伦茨曾谓,法伦理性原则系一项超越法律计划之外的法之续造方法。[47]此种方法论根植于实质正义本身,而非通过法律技术在法律体系内部探求解释路径。其在法律与道德之间搭建出互通的桥梁,虽少有法言法语,但其将早已约定俗成的道德观念,或将其称之为已引起广泛共鸣之潜在法意识,纳入法官的裁判逻辑之中。参酌魏德士之观点,“道德不仅系法之条件,亦属法之目标。法应当以国家制裁来实现作为道德基础的世界观,或保护它不受侵害。尤其当人的‘基本价值’遭受严重侵犯时,法作为‘伦理的最低限度’必须予以维护。”[48]古语谓:“十年修得同船渡,百年修得共枕眠。”[49]红男绿女共偕连理本属不易,尤在家庭这种小型身份格局中,相互依赖,彼此忠诚更为人伦常情。若连枕边人都欺瞒背叛,另有苟且,足可谓婚姻根基破损,社会公德蒙羞。于此情形,侵权法予以适当介入,洵有必要。
 
  (二)道德之民法保护的本土化选择
 
  民法体系的伦理性要求民事法律不能完全排除道德的适用空间,应寻找“通道”使道德取得作为裁判规范的正当性基础。纵观比较立法,《德国民法典》第138条规定“违反善良风俗的法律行为无效”,其目的在于防止“使不道德的行为变成法律上可强制要求履行的行为”,[50]而第826条“以违反善良风俗的方式故意加损害于他人的人,有义务向该他人赔偿损害”,其目的在于“防止有人无视被普遍认同的行为标准”。[51]《瑞士民法典》第161条规定:“配偶一方未履行夫妻共同生活的义务或其行为对他人有危险、侮辱或损害时,他方可据此向法官提请诉请。”1970年联邦普通法院即准许夫妻之间的损害赔偿请求。[52]美国家庭法亦历经根本性变革,传统普通法中家庭内之侵害适用特殊免责规则已遭废除,配偶身份所衍生出的权利义务日渐多元,其引发之损害赔偿之诉渐属司空见惯,个别司法地区甚至将“配偶权”诉讼延伸至父母子女关系。[53]概言之,“那些禁止配偶之间相互起诉的法律规定在今日之欧洲已被废除”。[54]在我国台湾地区,“民法”第184条第1项后段“作为判断侵权行为的基准,使侵权行为法得以开放,而与社会道德连接,以适应社会价值的变迁”。[55]亦有学者认为,民法既采夫妻别体主义,自宜解释夫妻间可成立侵权行为,而于婚姻存续关系中亦得请求损害赔偿,近来实务亦倾此论。[56]
 
  从上观之,干扰婚姻关系之行为是否应纳入侵权法的保护范围一直以来是一个颇具“地方特色”的问题。综合来看,经历了从通奸到无责演变的法国法、[57]原则上持反对保护态度的意大利法[58]和英美法[59]均以个人的人格自由应该居于优先地位的理由拒绝对干扰婚姻关系适用侵权法保护。在这些国家中,除了一些例外情形外,原则上多为不保护。而日本、我国台湾地区等则将此种行为纳入侵权法的保护范围。
 
  以德国为例,虽然有学说将婚姻的人身关系利益认定为德国民法上第823条第1款之“其他权利”,但德联邦最高法院对于干扰婚姻关系行为而致的损害赔偿持否定态度,其认为此系家庭法的义务,国家不宜过多干预,而家庭法特殊规则的封闭性质,民法第823条第1款的适用将打破家庭法的封闭性质,招致不可预测的负面效应。[60]但同时,德国司法实践上并未完全排除侵权法在婚姻关系上的适用。若配偶一方将干扰婚姻关系的第三人带入婚姻住宅,此时,另一方配偶可以对第三人或配偶主张排除妨碍、消除危险的请求权(类推适用《德国民法典》第1004条)。以二战后某案为例,丈夫将小三带入双方共同生活的房屋内居住,现妻子诉请小三搬离房屋,最高法院在审理中,法院认为“婚姻和家庭住宅是妻子为其和家庭的利益发挥和实现个性所依靠的自然工作领域。只要配偶对该领域的权利通过其他方式不能实现,其就享有《基本法》第6条对婚姻和家庭所提供的不受限制的国家法律保护。配偶对这一受到保护的利益与其和家庭的利益不可分割”。[61]同样,在另一案件中,妻子隐瞒儿子身份的行为使丈夫误认为该子系其亲生,法院认为妻子的行为系“通过虚假陈述致使原告误信其为生父”的背俗行为,而加以规制。[62]从中可知,诸如德国等欧美国家在价值判断中选择了偏重个人自由一方,但利益衡量的结果并非“非此即彼”,其亦结合具体情形之下对另一方价值予以兼顾。
 
  反观与大陆地区有着共同文化基因的日本、我国台湾地区,其在涉及价值判断和道德取向上与大陆有着许多共通特点,因此,对于日本和我国台湾地区“民法”的价值取向研究对于我国大陆的司法实践有着更为重要的意义。概言HTTP/1.1 401 Access Denied 号: CLI. C.21407。
[72]拉伦茨,见前注[32],页144。
[73]李俊:《离婚救济制度研究》,法律出版社2008年版,页356。
[74]郭明龙:“解释论视角下的配偶间损害赔偿”,《甘肃政法学院学报》2014年第2期。
[75]参见陈苇:“离婚损害赔偿法律适用若干问题探讨”,《法商研究》2002年第2期。
[76]陈现杰:“人格权司法保护的重大进步和发展——的理解与适用”,载《人民法院报》2001年3月28日。
[77]周琼、陈晓红:“侵害“其他人格利益”精神损害赔偿的限制——一种比较法的视角”,《法商研究》2011年第5期。
[78](英)梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆出版社1959年版,页96-97。
[79]参见巫若枝:“论中国婚姻法在法律体系中地位研究之误区——兼与婚姻法私法论商榷”,《中华女子学院学报》2006年第5期。
[80]如1986年《民法通则》虽名义上将婚姻家庭法纳入至民法体系,然理论研究与司法实践,仍貌合神离;1999年《合同法》第2条开宗明义,将“婚姻、收养、监护”等有关身份关系的协议排除在合同法调整范围之外。参见张作华:“认真对待民法中的身份——我国身份法研究之反思”,《法律科学》2012年第4期。
[81]梅迪库斯,见前注[43],页34。
[82]参见曾祥生:“论配偶权的侵权责任法保护”,《法学评论》2014年第6期。
[83]参见王利明:“侵权法一般条款的保护范围”,《法学家》2009年第3期。
[84]参见王泽鉴,见前注[55],页270。
[85]参见詹森林,见前注[35];亦参见王泽鉴,见前注[55],页270-271。
[86]梁慧星:“侵权责任法(第三次审议稿)的评析与修改建议”,载中国法学网:http://www.iolaw.org. cn/show News.asp? id=20025,最后访问日期:2014年4月16日。
[87]参见杨立新、杨帆:“最高人民法院释评”,《法学家》2001年第5期。
[88]参见王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法解读》,中国法制出版社2010年版,页10-11。
[89]葛云松:“《侵权责任法》保护的民事权益”,《中国法学》2010年第3期。
[90]同上注。
[91]参见陈现杰:“《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的理解与适用”,《人民司法》2001年第4期。
[92]参见王胜明:“侵权责任法的立法思考(一)”,载中国民商法律网:http://www.civillaw.com.cn/ar-ticle/default.asp? id=47193,最后访问日期:2014年4月19日。
[93]参见于飞:《权利与利益区分保护的侵权法体系之研究》,法律出版社2012年版,页21-27。
[94]参见最高人民法院2008年12月24日《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》(2008年12月8日最高人民法院审判委员会第1457次会议通过,法释[2008]15号)。
[95]参见曲升霞、袁江华:“侵犯贞操权与身体权的司法认定及其请求权竞合之解决”,《人民司法》2009年第15期;程屹:“违反夫妻忠实义务的损害赔偿”,《人民司法》2009年第22期。
[96]参见葛云松,见前注[89];参见于飞,见前注[93],页245-257。
[97]参见朱虎:“侵权法中的法益区分保护:思想与技术”,《比较法研究》2015年第5期。
[98]参见龙卫球:“人格权立法面面观:走出理念主义与实证主义之争”,《比较法研究》2011年第6期。
[99](德)拉德布鲁赫:《法学导论》,米健译,法律出版社2012年版,页43。
[100]参见张红:“不表意自由与人格权保护——以赔礼道歉民事责任为中心”,《中国社会科学》2013年第7期。
[101]参见庞德,见前注[40],页162-163。
   
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

来源:《中外法学》2016年第1期

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