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侵权责任能力判断标准之辨析


发布时间:2016年1月19日 郑晓剑 点击次数:3644

[摘 要]:
比较法上关于侵权责任能力的判断标准主要存在四种具有代表性的模式,即以日本和我国台湾地区“民法”为代表的识别能力标准、以荷兰民法为代表的年龄标准、以德国民法为代表的“年龄+识别能力”标准和以前苏联及俄罗斯民法等为代表的行为能力标准等模式。我国法受到了前苏联模式的广义行为能力的深刻影响,将责任能力纳入到行为能力制度中进行处理,并以行为能力作为责任能力的基本判断标准。但是,这种做法混淆了责任能力与行为能力之间的本质区别,难于对过错责任作出精确判定,也无法妥当说明过错责任之认定及承担的法理逻辑和伦理基础,因而在理论和实践层面均存在诸多的不合理性。我们应当充分借鉴、吸收域外先进经验,在未来的民法典中对现行的责任能力判断标准进行重构,以使相关的立法和理论研究更为精细、科学。
[关键词]:
侵权责任能力;民事行为能力;识别能力;判断标准

    一、问题的缘起
 
  本文的写作缘于一场未竟的学术争论。《法学研究》2001年第2期刊发了刘保玉和秦伟教授合作的《论自然人的民事责任能力》一文。该文刊发后,《法学研究》同年第6期发表了余延满教授与他人合作的《自然人民事责任能力的若干问题》一文,对前文的若干论点提出了商榷意见。遗憾的是,在后文发表后,刘保玉和秦伟教授并未作出回应,不过,这场学术争论也促使我国民法学者开始关注对责任能力问题的理论研究。[1]
 
  尽管我国现行法并没有对侵权(民事)责任能力之概念作出明确规定[2],但我们不能就此否认其实质上的存在。对此,梁慧星教授指出,通过对《民法通则》第133条进行解释,则“不仅有民事责任能力之存在,并且其将民事责任能力与民事行为能力相联系:凡依法具有民事行为能力者,均具有民事责任能力。”【1】就责任能力的判断标准而言,刘保玉和秦伟教授认为,《民法通则》同时规定了行为能力和财产状况两种标准,前者是一般标准,后者是例外标准[3]。余延满教授等则对前述观点提出了质疑,认为以行为能力作为责任能力的判断标准,不够严谨、科学,而根据财产状况确定的只是公平责任,后者并无责任能力的适用余地[4]。我国其他学者也就此问题发表了不同的观点和看法[5]。
 
  在侵权法立法过程中,我国学者围绕责任能力问题展开了激烈争论[6]。无独有偶,在全国人大法工委就侵权法草案征询部分法院的意见时,有的法官明确提出,责任能力应当以识别能力而不应以行为能力为基础【2】。不过,除了在文字措辞上作了一定的调整外,《侵权责任法》第32条基本上沿袭了《民法通则》第133条的规定,而《侵权责任法》第33条则对完全行为能力人在暂时丧失识别能力时所致损害之问题作了规定。那么,从法解释学的角度,我们应如何理解《侵权责任法》第32条第1款和第2款之间的关系?其是否对责任能力的判断同时设了两种标准——即行为能力标准和财产标准?《侵权责任法》第32条与第33条的关系又当作何解读?上述问题对我国学者和法律适用者产生了极大困扰,亟需厘清。
 
  当然,法解释学的功能有其局限性,即其只能克服相关立法的“瑕疵”,而无法根治“缺陷”。我国现行法上的相关规定受到了前苏联民法上的广义行为能力制度的深刻影响,将责任能力纳入到行为能力制度中进行处理,但是这种做法在理论和实践上均遭遇了诸多难以克服的问题。十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提出,要“加强市场法律制度建设,编纂民法典”。因此,我们还应从立法论的角度,对现行相关立法的局限性提出完善之建议,以使未来的民法典更为科学、合理。有鉴于此,本文将围绕责任能力的判断标准,分别从解释论和立法论的角度展开探讨。
 
  二、比较法上的四种代表性模式
 
  我国现行相关立法在不同程度上受到了域外相关立法和学说的影响,因此在进行具体的解释论和立法论探讨之前,有必要先对比较法上的相关做法作一番简要考评。总体而言,大陆法国家和地区关于责任能力的判断标准,主要有以下四种具有代表性的模式:即以日本和我国台湾地区为代表的识别能力标准、以荷兰为代表的年龄标准、以德国为代表的“年龄+识别能力”标准和以前苏联、俄罗斯等为代表的行为能力标准模式[7]。下文将逐一探讨这四种模式。
 
  (一)采识别能力标准的立法例
 
  从立法条文来看,《日本民法典》第712条[8]、第713条[9]以及我国台湾地区“民法典”第187条[10],均以行为人的识别能力作为责任能力的判断标准。不过,什么是识别能力的内容,在日本以及我国台湾地区的民法学者间存在争论[11]。日本早期的民法通说认为,识别能力的内涵是能够辨识行为的是非善恶。后来日本判例认为,仅此还不足以认定行为人有识别能力,除非其能够辨识其行为会发生某种法律上的责任,但是,“某种法律上的责任”究竟指的是什么样的责任,日本的民法理论和判例并未明确[12]。这样的争论同样也发生在我国台湾地区,有学者认为识别能力乃“辨别事务是非善恶之能力”【3】,但是更多的学者则认为识别能力是“足以辨别自己之行为在法律上应负某种责任之能力”【4】。
 
  其实,无论将识别能力的内容界定为“辨别事务的是非善恶”,还是将其界定为“辨别某种法律上的责任”,在效果上可能并无实质差异。因为识别能力是对行为人的基本意志能力的判断,如果其不具有这种能力,那么就不能对其进行过错非难并要求其承担过错责任。布吕格迈耶尔(Brüggemeier)认为,只有在行为人具有理解其行为的社会意义的能力的时候,才能够进一步追究其法律责任【5】。
 
  因此,识别能力直接体现了行为人能否理性地运用自身意志的能力,由此决定了其在自由意志支配下实施的动作能否构成法律上的行为并据此产生相应的法律效果。如果行为人连最基本的是非善恶都无法判断,遑论要求其对自己的行为方式有所选择或有所控制了[13]。
 
  因此,从理论上看,识别能力构成了侵权责任能力的判断基础和生理基础。然而,在日本和我国台湾地区的民法上,识别能力不仅是责任能力的判断基础,更构成了其判断标准:有识别能力者即有责任能力,无识别能力者即无责任能力。无论行为人是未成年人还是精神障碍者,判断其是否具有责任能力,在这种模式下,一律以识别能力的标准为断,而未分设其他的标准。这种模式的优点在于:通过在个案中对行为人的识别能力状况进行具体考察,以确定其有无责任能力,其目的是为进一步的过错认定与责任归结做准备,从而可以起到强化过错侵权责任之认定及承担的合理性的效果。这种模式具有向行为人的主观能力本身寻求过错归责的根据的意义,因而体现了实质正义的要求,具有鲜明的人文精神和伦理色彩。
 
  但是,在实践操作中,这种模式又不可避免地具有下述弊端:其一,由于识别能力在本质上是一种事实上的能力,因而其需要通过个案审查才能准确判定,但是行为人实施的侵权行为在侵权诉讼中已无法客观还原,这使得事后判断式的识别能力方法可能无法准确反映行为发生时行为人的主观精神能力状况;其二,个案审查的方法无疑也加大了司法操作的成本,这种模式要求法院对与行为人的识别能力有关的主客观情况进行全面审查,这势必耗费巨大的社会及司法成本;其三,学界对于识别能力的内涵还存在着争议,在这种情况下,将行为人的识别能力完全委由法院进行个案判断,可能影响判决的统一性。
 
  事实上,采纳这种模式的国家(地区)在实践操作中并没有严守立法教条。例如,在日本,司法实践逐步确定了以12岁左右的年龄作为判断行为人是否具有识别能力的标准[14];在我国台湾地区,关于行为人是否具有责任能力的问题,则由原先的法院依职权调查,转变为由主张免责的行为人提出其并无责任能力的抗辩事由【6】。在个案中,对行为人的识别能力状况进行积极判断以确认其有无责任能力,在这种模式下,应属例外。
 
  (二)采年龄标准的立法例
 
  在笔者的研究视野内,明确在其民法典中规定只以年龄作为自然人的责任能力之判断标准的大陆法系国家只有荷兰。《荷兰新民法典》第6编第164条规定:“一个低于14岁的儿童实施的行为,不能以不法行为为由对其进行归责”;第165条第1款规定:“达到或超过14岁的人实施的举动,必须被视为一项行为,即使该行为的实施受到其精神或身体缺陷的影响,也不能否定得以不法行为为由对其进行归责”。[15]
 
  因此,就荷兰法而言,其以年龄为标准对自然人的侵权责任能力进行了两分:低于14岁的儿童,无论其是否具有识别能力,一概无责任能力,自然也就不可能独立承担过错责任;14岁以上的自然人均具有责任能力,不论其是否具有精神障碍或者身体残疾,均可以不法行为为由对其进行过错归责[16]。无论行为人是未成年人还是精神障碍者,判断其是否具有责任能力,在这种模式下,一律以年龄为断,而未分设其他的标准。
 
  与上述采识别能力标准的立法例一样,采年龄标准的立法例也是利弊并存。这种模式的优点在于:以客观的年龄标准来判断自然人有无责任能力,“符合法律的形式理性特征,有利于实现法律的安定性和可预测性”【7】,使法院能够从纷繁复杂的个案审查中解放出来,有助于提高效率、降低司法成本。其缺点在于:在追求形式上判断的便宜之余,忽视了对于行为人的主观识别能力的考察,使得过错侵权责任的判定及承担过于僵硬,缺乏弹性及伦理内涵,难以充分发挥侵权法的教育、预防等功能。
 
  如根据荷兰法的相关规定,低于14岁的儿童不论其是否具有识别能力,不会承担任何形式的过错责任,由其父母承担无过错责任。在这样“优越”的法律条件下,很难让儿童树立正确的行为观念和责任意识,而一旦其超过了14岁,哪怕其尚未成年,也无论其是否为精神障碍者,均要承担过错责任。诚如朱岩教授所言:“(这种模式)完全从机械的年龄跨度,客观化地判断其是否具有责任能力,而不考虑在具体个案中行为人所具有的具体识别能力,将导致未成年人和精神智障者被迫承担其根本无法预见和预防的行为后果,实际上构成最为‘严格’的责任。”【8】
 
  尽管识别能力具有主观性和一定程度的变动性,对其进行具体考察可能存在一定的困难,但是作为判断过错的逻辑前提,仍不可完全放弃责任能力在过错侵权构成上的意义以及对于行为人的识别能力的具体化考量。拉伦茨指出,只有在债务人(Schuldner)对其行为具有识别力和具有理智地做出意志决定(Willensbestimmung)的能力的时候,才能够追究其故意或过失的责任【9】。毕竟,未成年人和精神障碍者承担的是过错责任而非绝对责任,在采用年龄标准追求形式正义之余,仍须兼顾个案中的实质正义。
 
  (三)采“年龄+识别能力”标准的立法例
 
  《德国民法典》第827条[17]和第828条[18]对自然人的侵权责任能力的判断规定了“年龄+识别能力”的标准。其中,第827条适用的对象是精神障碍者(包括暂时丧失意识的人),采用的是识别能力标准;第828条适用的对象是未成年人,采用的是年龄与识别能力相结合的标准,即低于7岁的人无责任能力,满18岁的人具有责任能力,满7岁但不满18岁的人是否具有责任能力则要通过识别能力的标准进行判断。2002年德国债法修改时,吸收了当时心理学研究的相关最新成果,认为根据儿童的生理和心理能力,其通常最早要满10岁之后才能认识到动力化的道路交通中的特别危险(die besonderen Gefahren des motorisierten Stra enverkehrs)【10】。因此,为了改善儿童在机动化交通中的法律地位【11】,《德国债法修正案》将儿童在机动化交通事故中的无责任能力的年龄由7岁提高到了10岁。
 
  德国法上的这种模式是前述两种模式的有机结合,因而既兼具其优点,又能克服其弊端,较好地实现了司法效率与个案正义之间的平衡。事实上,德国法上的这种做法渊源于罗马法。罗马法上就已经对责任能力之判断确立了“年龄+识别能力”的标准[19]。根据罗马法的规定,7岁以下的幼儿没有责任能力,14岁以上不满25岁的男性适婚人或者12岁以上不满25岁的女性适婚人和满25岁的成年人具有完全的责任能力,而未适婚人(满7岁不满14岁的男性、满7岁不满12岁的女性)和近适婚人(接近适婚期年龄的未成年人)的责任能力则要根据他们是否具有识别能力来判断。由于这些规则散见于不同时期的罗马法文献的若干片段中,因而较为凌乱。到了19世纪中后期,经过潘德克顿法学家的长期努力,这些规则得到了体系化的整理和研究,并将其研究成果反映到了《德国民法典》的相关条款中,从而构建出了近代民法上的侵权责任能力制度及其理论。
 
  另外,还需说明的是,根据《德国少年法院法》(Jugendgerichtsgesetz)第3条第1款和《德国刑法典》(Strafgesetzbuch)第20条规定,未成年人要承担刑事责任,必须同时具有识别能力(Einsichtsfähigkeit)和控制能力(Steuerungsfähigkeit)【12】。但是德国民法通说和判例均认为[20],在责任能力的判断上,并不必然要求行为人具有相应的控制能力,只有在根据识别能力标准或者年龄标准确认行为人具有责任能力之后,进一步判断其有无过失时,才应考虑其有无此种能力。多伊奇和阿伦斯(Deutsch/Ahrens)认为,当未成年人能够根据其当前的智力发展状况,明白其行为在法律上的责任,其就具有了识别能力,与刑法上的要求不同的是,关于责任能力的判断没有控制能力这一前提条件,也就是说,判断未成年人是否具有责任能力,不需要其具有根据识别而实施行为的能力(即控制能力),这项能力放在过失的框架下进行检验【13】。
 
  (四)采行为能力标准的立法例
  
  这种模式以苏俄民法为代表,并为俄罗斯民法所继承,对我国的民事立法和理论学说产生了重大影响。1922年制定的《苏俄民法典》第7条规定:“已届成年之人,有完全以自己行为取得民事上权利,及承担民事上义务之能力(行为能力)。满18岁者,为成年”;第9条规定:“未成年人之满14岁者,得经法定代理人之同意,为法律行为。有权独立支配其所得之工资,并对于因其行为所致与他人之损害负赔偿之责任”;第405条第1款规定:“无行为能力人对于其所致之损害不负责任”[21]。上述规定基本上为1964年制定的《苏俄民法典》以及1994年开始制定的《俄罗斯联邦民法典》所承继。在这种模式下,行为人是否具有责任能力,取决于其有无相应的行为能力:有行为能力即有责任能力,无行为能力即无责任能力,限制行为能力人也有责任能力。这是苏联模式的广义行为能力概念及其理论的产物[22]。
 
  从既有文献来看,萨维尼(Savigny)最先在《当代罗马法体系》第三卷中使用了广义行为能力(Handlungsfähigkeit)的概念,其将广义行为能力界定为完全自由的理性运用的能力,其是自由行为的必备条件,而其所谓的自由行为包括两种:一是行为人的意志直接指向法律关系的产生与消灭的行为,即法律行为;二是行为人的意志直接指向其他的非法律目的的行为,如侵权行为等[23]。普赫塔(Puchta)将其界定为行为人通过其行为产生某种法律效果的能力,其不仅包括法律行为能力,还包括了侵权责任能力[24]。自此,广义行为能力成为了德国法系中的一个基本法学概念,其目的旨在从理论上对法律行为能力和侵权责任能力的联系进行统合与说明,以提炼出一个更高级的法学概念,但民法典中并没有广义行为能力的一般性概念【14】。
 
  苏联民法学者不仅接受了广义行为能力的概念,更是将其直接作为行为能力的权威定义,使责任能力实际上为行为能力的概念所包容,责任能力的有无一断于行为能力。如在布拉都西主编的《苏维埃民法》(上)一书中,作者明确指出:“行为能力不仅是指为法律行为和为其他合法行为的能力,而且也指对违法行为所负的责任(的能力);在这种情况下,对于进行违法行为的人,便产生赔偿所致损害的义务”【15】。从此,原来仅具有理论意义的传统广义行为能力之概念,在苏联民法上演变成为了一个具有实定法效力的统括法律行为能力和侵权责任能力的法定概念。在此模式下,责任能力只能“寄居”在行为能力的概念下而失去了独立存在的价值。
 
  这种模式的优点在于:在实践操作中其可以迅速确定行为人的责任能力状况,而无需对其识别能力状况进行具体考察。因为行为能力主要以年龄作为客观的判断标准,因而行为人的行为能力状况可以迅速根据抽象的年龄标准做出判断,这也同时确定了行为人的责任能力状况,操作起来较为便宜。同时,由于实践中行为能力与责任能力的主体往往重叠,如无行为能力人往往也是无责任能力人,有行为能力的人往往也是有责任能力的人,因而这种模式在实际运行中并未出现重大瑕疵。当然,这种模式也存在理论上的“硬伤”。例如,其忽视了法律行为能力与侵权责任能力之间存在的本质区别,抹煞了侵权责任能力独立存在的价值及其必要性等等。因而这种模式难以对过错侵权责任之认定及承担的逻辑内涵、法理依据、伦理基础等作出合理、妥当的说明。对此,将留待后文展开。
 
  三、我国现行法的选择及解释
 
  拉伦茨认为:“(法律)语言与数理逻辑及科学语言不同,它不是外延明确的概念,毋宁是多少具有弹性的表达方式。”【16】因此,“解释构成了法律人最重要的任务之一。‘解释’的含义就是‘理解意义’,而这是人们作出判断的前提。”【17】如前所述,我国权威学者已经指出,《民法通则》第133条对责任能力作出了实质规定,侵权法立法时,该条为《侵权责任法》第32条所继承。此外,《侵权责任法》第9条、第33条以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(下文简称为“《民通意见》”)第148条等也涉及到了自然人的责任能力[25]。因此,如何妥当解释上述条款的内外部关系便显得尤为重要。
 
  (一)《侵权责任法》第32条的解释论
 
  1.《侵权责任法》第32条第1款之解释
 
  该款规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。”从现有的资料来看,该款当受到了1922年的《苏俄民法典》第405条第1款的影响,即认为无行为能力人无责任能力,不能独立承担责任。但是其并没有继受《苏俄民法典》第9条的规范内容,即不承认限制行为能力人具有责任能力。另外,对该款进行反向解释,即可得出“完全民事行为能力人造成他人损害的,由行为人本人承担侵权责任”的推论,或许立法者认为这个推论乃不证自明之理,因而没有明文规定[26]。
 
  从历史渊源上看,《侵权责任法》第32条第1款以及《民法通则》第133条第1款之所以对限制行为能力人的责任能力问题作出异化处理,是因为与1957年制定的《治安管理处罚条例》第29条[27]以及1980年修改的《婚姻法》第17条[28]相衔接【18】,而这两条均是将未成年人作为一个整体进行规定的,并没有将其类型化为无行为能力人和限制行为能力人两类,并且二者都规定在未成年人致害时,由其父母或其他监护人承担赔偿责任,从而否认了未成年人具有责任能力。因此,为了与既有规定相衔接,《民法通则》第133条第1款并没有照搬《苏俄民法典》第9条的规定内容。
 
  至此,就自然人的责任能力的判断标准而言,可以认为《侵权责任法》第32条第1款以及《民法通则》第133条第1款基本上采取了苏联模式的行为能力标准,即无行为能力人无责任能力,完全行为能力人有责任能力,而否认限制行为能力人具有责任能力的做法则是受到了当时我国《治安管理处罚条例》第29条和《婚姻法》第17条的直接影响。
 
  2.《侵权责任法》第32条第2款之解释
 
  该款规定:“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人赔偿”。从比较法上看,《苏俄民法典》中并没有类似的规定,其他的大陆法系国家或地区(如德国、我国台湾地区等)则存在着有财产的无责任能力人在例外情况下应承担衡平责任的规定,但是其与《侵权责任法》第32条第2款在适用上存在着重大差别:前者是作为侵权责任能力制度的配套措施而被构建起来的,其需要满足无责任能力人的行为具备违法性、受害人不能从行为人的法定代理人那里取得损害赔偿、以不影响无责任能力人的人格自由发展为前提等要件【19】,而后者在适用上并没有任何条件限制,只要无民事行为能力人、限制民事行为能力人有财产,那么其就要承担责任(支付赔偿费用),监护人只承担补充性质的责任【20】。
 
  该条款容易让人误认为在其所确立的行为能力标准之外,针对行为能力欠缺者的责任能力之判断另行规定了一种标准——财产标准,从而认为有财产的行为能力欠缺者具有责任能力,能够独立承担赔偿责任。出现这种情况的原因,是因为当时我国的民法理论还很不成熟,立法技术也有欠周全,使得相关的制度构造显得颇为粗糙。实际上,《侵权责任法》第32条第2款以及《民法通则》第133条第2款来源于我国的司法实践。在1984年出版的《民法概论》一书中,王忠和苏惠祥教授认为:“在审判实践中,一般认为,某些已经能够辨认自己行为后果,并且已有独立经济收入的未成年人,应当和监护人一道,对自己造成的损害承担连带责任”【21】;在1985年出版的由陶希晋先生主编的《民法文集》一书中,刘书锜先生也认为:“实践中,对限制行为能力人尚能辨认自己行为后果且有独立经济收入的,首先由自己承担其侵权损害赔偿,而由其父母或监护人负补充责任。这种做法是合理的,可行的。”【22】在《民法通则》的制定过程中,立法机关对这个司法实践中的通行做法进行了概括、提炼,并将其规定在第133条第2款中。对此,《侵权责任法》第32条第2款基本上予以了保留,但是删除了“适当”二字和“但单位担任监护人的除外”的限制。
 
  3.《侵权责任法》第32条第1款与第2款之整体解释
 
  有学者认为,《侵权责任法》第32条第1款和第2款之间是一种并列关系,其理由是这两款分别以造成他人损害的无民事行为能力人和限制民事行为能力人“是否拥有财产”为标准,从而确立了不同的责任承担主体以及构成要件【23】。如,相关论者认为:《侵权责任法》第32条第1款“虽然没有明确其适用的前提是被监护人没有财产,但是,通过体系解释,结合该条第2款的规定可以看出,其适用于被监护人没有财产的情形”【24】。笔者以为,如此解释难以苟同。
 
  首先,这种观点认为,无民事行为能力人、限制民事行为能力人的责任能力的判断标准不能一概而论,如果其有财产,即使其没有行为能力,其也具有责任能力,从而应承担责任。行为能力标准和财产标准分别适用于“没有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人”和“有财产的无民事行为能力人和限制民事行为能力人”。但这样一来,“针对相同的民事主体就出现了不同的责任能力判断标准,显得较为混乱”【25】。目前来看,如果不通过妥当的解释学方法对《侵权责任法》第32条第1款和第2款之间的逻辑关系进行解析,因这种观点所引起的理论上的混乱状况还将持续下去。
 
  其次,这种方法不仅将在形式上导致两种判断标准的并存,而且财产标准也将会在实质上替代行为能力标准而成为判断行为能力欠缺者的责任能力的唯一标准:其之所以承担责任是因为其有财产,其之所以不承担责任是因为其没有财产,财产的有无成为其应否承担责任的唯一准据!因此,行为能力标准的适用对象只限缩为完全行为能力人!有学者认为,这种观点“完全不符合侵权责任法的基本理念。……如果把整个制度的建构,完全建立在某一方是否‘有财产’的基础之上,就完全取消了责任承担的内在的道义基础,使得‘某人拥有财产’这样一种与侵权事实的发生无任何联系的事实状态,成为某种意义上的‘原罪’。”【26】这种观点“实际上是以财产来确定人格的有无,即有财产则有人格,无财产则无人格。”【27】因而完全湮灭了侵权责任能力天然具有的伦理色调,使得有财产的未成年人和精神病患者的责任承担,在法价值层面上,缺乏充分的伦理正当性【28】。
 
  再次,这种方法并不利于强化监护人的责任意识,不利于监护人积极履行监护义务。根据现行法律规定,无行为能力人、限制行为能力人处于监护之下,其人身和财产都受到监护人的监督、保护。按照这种观点,只要行为能力欠缺者有财产,那么其就要承担责任[29],而无论监护人是否尽到了监护义务。特别是在监护人并非被监护人的父母的情况下,只要被监护人有财产,即使其没有尽到监护义务,其也不用承担责任,至多对被监护人赔偿不足的部分承担补充性的责任。如此一来,势必会诱发严重的道德风险。这种观点和做法既不能为监护人积极履行监护义务提供一定的激励机制,也不能为监护人怠于履行监护义务的行为提供有效的约束机制。因而,在实践中会不利于监护人履行其监护义务以及不利于社会关系的稳定【29】。
 
  最后,这种方法也不利于保护无行为能力人、限制行为能力人的利益。《民法通则》第18条第1款规定:“监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产”。由此可见,处分被监护人的财产的唯一正当理由在于维护被监护人的利益。但是被监护人的财产是由监护人进行管理的,在被监护人实施致害行为的情况下,监护人以其所管理的被监护人的财产来支付赔偿费用,即使监护人本人存在严重过失,也是符合《侵权责任法》第32条第2款之规定的。杨代雄教授也认为:“让一个年幼无知或精神错乱缺乏理性判断能力的人以其财产赔偿他人损失而监护人即使严重失职也不承担赔偿责任,不但显然有失公平而且还可能导致被监护人丧失生活或未来发展的经济基础”【28】。因为,被监护人是社会中的弱者,从其财产中支付赔偿费用要受到法律上保护弱者的特殊政策的严格限制,即“必须保证被监护人的正常生活和受教育,不得超过这一限度支付赔偿费用”。【30】
 
  因此,将《侵权责任法》第32条第1款和第2款之间理解为一种并列关系,显然并不能获得合理、妥当的结果。其实,我国有学者早就认识到了“并列关系说”的缺陷,并提倡“视为说”,如刘士国教授认为,《民法通则》第133条第2款没有规定以财产能力作为责任能力的判断标准,有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人只能“视为”有责任能力的人,而“视为”本身并非以财产能力的客观标准取代认识能力的主观标准,在判断责任能力时,只能以认识能力为依据【31】。此外,还有学者主张“原则与例外说”,如刘保玉、秦伟教授认为,依我国《民法通则》的规定及有关的司法解释,对自然人的民事责任能力之判定实际上采行了两个标准,即作为一般标准的民事行为能力标准和作为例外标准的财产状况标准【32】,即认为《民法通则》第133条第1款和第2款之间是原则与例外的关系。
 
  与前述的“并列关系说”相比,“视为说”和“原则与例外说”无疑具有较大的合理性:由于该说否认了《民法通则》第133条第2款能够和第1款“平起平坐”,从而在一定程度上克服了“并列关系说”所产生的混乱局面和伦理妥当性的缺失。不过,“视为说”和“原则与例外说”也并非尽善尽美,如其认为《民法通则》第133条第2款在行为能力欠缺者的责任能力问题上仍然具有实质影响:如果行为能力欠缺者拥有财产,那么其就会被“视为”有责任能力或者“例外地”具有责任能力,这就无法彻底摆脱“并列关系说”的上述瑕疵。
 
  笔者以为,从解释论上看,《侵权责任法》第32条第1款和第2款之间既非并列关系,亦非原则与例外的关系,而是基本条款与配套补充条款的关系。其中,第1款是基本条款,其确立了判断自然人责任能力的基本标准——行为能力标准,并在整个民法体系中具有普遍适用的意义;第2款是补充条款,其在第1款的基础上,确立了有财产的行为能力欠缺者(无责任能力人)的衡平责任,以之作为第1款的配套和补充措施,目的在于克服第1款在具体适用中可能产生的不足,并在适用上依附于第1款。
 
  其一,从功能解释上看,《侵权责任法》第32条第2款是第1款的配套和补充措施,其并不能脱离第1款而单独适用。侵权责任能力制度的设置目的在于保护欠缺识别能力的行为人【33】,但是为了兼顾受害人的利益保护,大陆法系国家和地区也通过一系列配套措施来缓和这一制度的不足,其中就规定了有财产的无责任能力人的衡平责任这一配套措施。尽管《侵权责任法》第32条第1款没有采纳传统的以识别能力为基础的责任能力制度,而是继受了苏联模式的广义行为能力理论,但是也同样面临受害人的利益保护不足的问题,尤其是在我国不承认限制行为能力人具有责任能力的情况下,这一问题就更加突出。为此,第2款专门规定有财产的行为能力欠缺者应对受害人承担衡平责任[30],以之作为第1款的配套和补充措施。因此,从功能上看,《侵权责任法》第32条第2款并不能脱离第1款而单独适用,其只能作为第1款的配套和补充措施而在功能及适用上依附于第1款。也就是说,有财产的行为能力欠缺者之所以需要承担衡平责任,并不是因为其有责任能力[31],而恰恰是因为其没有责任能力,只不过为了更好地保护受害人的合法权益,其需要以自身所有的财产对受害人承担一定的衡平责任,以弥补责任能力制度在救济受害人方面的不足[32]。
 
  其二,从历史解释和目的解释来看,《侵权责任法》第32条第1款和第2款之间也应定位为基本条款与补充条款的关系。如前所述,该条第1款和第2款的理论基础和实践功能均大不相同:前者渊源于苏联民法上的广义行为能力制度,其目的是将责任能力纳入到行为能力制度中进行处理,并以行为能力作为责任能力的判断标准;而后者直接来源于我国的司法实践,其目的是为了更好地救济受害人,从公平责任出发,实现有财产的被监护人、监护人和受害人之间的利益关系的平衡【34】。因此,从历史和目的上看,第1款始终处于基本条款的位置,其直接关乎自然人的侵权责任能力这一宏大命题,从而对整个民法体系产生效力;而第2款则是司法实践规则的成文法化,其目的在于通过使有财产的行为能力欠缺者承担一定的衡平责任,从而实现有关主体之间的利益关系的平衡,以克服第1款在适用过程中可能产生的不足[33]。
 
  其三,从体系解释上看,《侵权责任法》第32条第1款和第2款之间亦非并列关系。体系解释(systematische Auslegung)的方法旨在通过对有关规定在法典中所处位置(Stellung)和编制(Einordnung)进行分析,从而可以为理解相邻规定提供进一步的启发【35】。不过,法律体系有外在体系和内在体系之分,前者是“依形式逻辑的规则建构之抽象、一般概念式的体系”【16】,即法律的编制体例;而后者则是法律秩序的内在构造、原则及价值判断而言【36】。持“并列关系说”的学者将《侵权责任法》第32条第1款的适用对象限缩解释为被监护人没有财产的情形,显然,这种解释方法只看到了外在体系而忽略了对同等重要的内在体系的考察。实际上,如果对上述条款的内在价值体系的考察[34],上述学者所得出的解释结论并经不起推敲。
 
  事实上,在运用解释学方法对法律条文进行解释的时候,如果仅靠一种解释方法就得出解释结论,是一种相当“危险”的举动。梁慧星教授认为:“体系解释方法亦有其局限性,因为法律体系仅属于法律之外在形式,运用体系解释方法,不可过分拘泥于形式而忽视法律之实质目的。因此,体系解释仅为方法之一,不可过分强调,应同时参酌其他解释因素以决定解释结论”。【37】卡纳里斯(Canaris)也认为,切勿任意选择一种解释方法,应做通盘的思考检讨,始能获致合理结果,而在个案中应妥当调和当事人利益,贯彻正义的理念[35]。在对《侵权责任法》第32条第1款和第2款之间的逻辑关系进行解释的时候,应综合运用历史解释、体系解释、功能解释和目的解释等方法,以相互支持、补充,获致更为妥当的解释结论。
 
  (二)《侵权责任法》第32条与第33条之关联
 
  《侵权责任法》第33条第1款规定:“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的,应当承担侵权责任;没有过错的,根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。”这个条文属于新创条文,在这之前的我国民事法律并没有对上述问题作出过类似规定。从比较法上看,其明显受到了《德国民法典》第827条和《日本民法典》第713条的影响,但又具有中国特色[36]。我国立法机关认为,该条的立法理由在于:“过错是行为人承担侵权责任的要件。过错的前提是行为人有意思能力。如果行为人丧失了意识,就无过错可言。”【38】
 
  不过,这实际上等于我国立法机关否定了其在对第32条进行说明时所坚持的观点[37]。因为侵权责任能力的判断基础是识别能力,而我国民法学界并没有对意思能力和识别能力作出严格界分,在理论上往往将这两个概念加以混用。既然我国立法机关承认形成过错的前提是要有意思能力,这就意味着我国立法机关并未拒斥传统的侵权责任能力制度的作用和价值。因为侵权责任能力构成判断过错的逻辑前提,其价值基础在于保护无识别能力的行为人:欠缺识别能力就无法形成过错(没有过错能力),因而不能受到过错责难并不被要求承担过错责任(没有责任能力)。【39】
 
  可以确定的是,《侵权责任法》第33条第1款并非以行为能力作为责任能力的判断标准,因为如果贯彻这种逻辑,完全行为能力人因其具有责任能力,故而可要求其承担过错侵权责任,但是这无异对暂时丧失识别能力的完全行为能力人施加了结果责任,在价值取向上难以正当化。衡诸比较法和社会现实,及为了维护过错责任原则的基本价值,我国立法机关认为于此情形下,应突破第32条第1款所确立的行为能力标准的桎梏,直接以行为人的识别能力作为其责任能力的判断标准。
 
  那么,这是否意味着《侵权责任法》第32条第1款和第33条第1款对自然人的侵权责任能力之判断分别设立了行为能力和识别能力的双重标准呢?对此,笔者以为,尽管就责任能力的判断标准而言,第33条的确作出了与第32条第1款不同的规定,但是二者之间毋宁是原则与例外的关系而非并列关系。其中,识别能力标准只可能是行为能力标准的例外,其目的旨在克服行为能力标准在具体适用中可能导致的不足,而不可能与行为能力标准“分庭抗礼”。
 
  首先,从适用范围和条件上看,《侵权责任法》第32条第1款与第33条第1款在逻辑上是一般与例外、普遍与特殊的关系。具体言之,第32条第1款关于行为能力标准的规定在适用上具有一般性和普遍性,其意味着无行为能力人和限制行为能力人没有责任能力,而完全行为能力人在一般情况下均有责任能力;第33条关于识别能力标准的适用具有例外性和特殊性,其只适用于完全行为能力人暂时丧失识别能力而致害的场合,在其具有识别能力的时候,对其责任能力的判断仍然适用第32条第1款所确立的行为能力标准。
 
  其次,从目的解释上看,《侵权责任法》第33条的直接目的在于对暂时丧失识别能力的完全行为能力人的责任能力问题进行特殊规范,从而填补因为完全贯彻第32条第1款所确立的行为能力标准在实践中可能产生的不足。从这个意义上来说,《侵权责任法》第33条所确立的识别能力标准仅仅是作为第32条第1款的辅助措施来发挥作用的。因为,第33条的适用对象具有特定性,这就决定了该条的适用范围具有特殊性,即其只适用于暂时丧失识别能力的完全行为能力人,并无普遍适用的效力[38]。
 
  第三,根据“反对解释”的方法,如果认为《侵权责任法》第33条对行为人的责任能力之判断另行确立了识别能力的标准,那就无法对《侵权责任法》第9条作出妥当的解释。因为按照这种观点,限制行为能力人是否具有责任能力,要看其有无相应的识别能力,如果其有识别能力,那么其就具有责任能力,反之则否。显然,这种解释并不符合第9条的文义及目的,该条的目的就是旨在修改《民通意见》第148条第3款,以贯彻《侵权责任法》第32条第1款的基本精神,即否认限制行为能力人在被人教唆或帮助实施侵权的情况下可以具有责任能力,从而维护行为能力标准在侵权法体系上的普遍适用性和形式统一性。这也说明《侵权责任法》第33条中的识别能力标准只是被当作行为能力标准之例外而予以构造和适用的。
 
  四、现行制度选择之反思
 
  笔者在上文通过解释论的方法对我国现行法上的相关条款进行了分析,认为《侵权责任法》第32条第1款确立了责任能力的基本判断标准——行为能力标准,该条第2款是第1款的配套措施和补充条款;第33条确立了具有例外性质的识别能力标准。不过,从立法论的角度而言,我国现行法对于侵权责任能力判断标准的选择与定位显然有待于进一步完善。在未来我国民法典的构建过程中,需要仔细权衡现行制度选择的妥当性及其完善路径。
 
  (一)法律行为能力与侵权责任能力之区别
 
  法律行为能力(Geschäftsfähigkeit),是指自然人能够自负其责地实施有效的法律行为的能力【35】。尽管侵权责任能力制度与法律行为能力制度均为权利能力制度的实证贯彻[39],但是二者仍然存在着本质区别,不可将二者混为一谈[40]。
 
  第一,二者适用的行为领域和制度目的不同。曾世雄教授认为:“民法就行为予以规划,变动之方向为正态者,行为必须符合行为能力之设计,变动之方向为反态者,行为必须符合责任能力之设计。”【40】法律行为能力只适用于以意思表示为要素的法律行为领域,其直接目的在于判断法律行为能否发生法律效力,从而能否发生当事人所预期的法律效果。侵权责任能力只适用于侵权行为领域,并不以意思表示为要素,其目的在于确认行为人是否具有形成过错的能力以及能否对其进行过错归责。因此,若民事主体实施的法律行为超出其法律行为能力的范围,将不生效力,但是其实施的违法行为无论是否超出其法律行为能力的范围,均为有效,即应受法律追究(即承担过错责任)【41】。
 
  第二,二者的制度构造机理不同。王泽鉴教授认为:“法律行为上的行为能力,须予以制度化,使有客观的标准,期能对智虑不周者的保护及交易安全,兼筹并顾。反之,侵权行为涉及行为人应否在法律上负损害赔偿的责任,宜采具体判断标准,就个案加以判定。”【36】由于法律行为乃行为人基于自己的意志积极地参与法律交往活动,为了避免智力或者精神能力低下的人通过法律行为给自己带来不测的损害,法律要求只有意思能力健全的自然人才能享有法律行为能力。但是,为了维护法律交易的简便性(Leichtigkeit)和安全性(Sicherheit),不可能要求行为人在从事每一项法律行为之前,都对相对人进行某种“成熟检测(Reifeprüfung)。”【17】因此,为了降低交易成本、保护合理信赖,大陆法国家和地区主要通过年龄标准对自然人的意思能力状况进行了抽象的类型固定,只有在例外情况下,才对其意思能力状况进行个案审查。
 
  但是,侵权行为“却是对一种正常法律生活的破坏,是对不侵害他人的基本生活准则的违背,而这仅仅需要起码的常识就可以避免,因此只需要很低的辨别能力即可”【42】。同时,侵权行为在整个社会中所占比例较为稀少,为了使过错侵权责任的认定及其承担具有合理性,进行过错归责“必须以行为人具备一定的能够预见其行为结果的最低限度的智能和判断能力为前提”【43】。否则,将会使无识别能力者对损害承担最为严格的结果责任,这显然让人无法接受。
 
  第三,二者的价值基础及利益衡量的内容不同。法律行为能力与侵权责任能力的制度构造均是复杂的立法利益衡量的产物,但是二者的利益衡量的内容并不相同。就法律行为能力而言,其需要在利益衡量上合理平衡行为人(尤其是意思能力欠缺者)的行为自由利益和善意相对人的正当信赖利益之间的紧张关系;就侵权责任能力而言,“其价值裁量处于加害人的行为自由和受害人的法益保护之间,‘不侵害他人’是社会交往中人人可得以信赖的基本交往原则”【8】。
 
  在利益衡量的基础上,法律行为能力制度的价值判断基础在于:在保护意思能力欠缺者的合法权益的基础上,通过赋予催告权和撤销权的方式,适当兼顾行为相对人享有的合理信赖利益;而侵权责任能力制度的价值判断之基础在于:在使无识别能力者免于承担过错责任的基础上,通过多种途径对受害人的损害进行救济,如侵权法内部的监护人责任、行为人衡平责任和侵权法外的保险救济、社会救济等途径。
 
  此外,二者的判断基础也不尽相同。大陆法系传统民法一般认为,法律行为能力以意思能力为判断基础,而侵权责任能力则以识别能力作为判断基础,二者对于行为人的主观精神能力有着不同程度的要求[41]。
 
  (二)以行为能力作为责任能力的判断标准的不合理性
 
  如前所述,作为历史上形成的两个具有特定内涵、发挥特定功能的实证法概念,法律行为能力和侵权责任能力之间存在着若干本质区别,在理论和实践上不能相互混淆。由于受到重苏联模式的广义行为能力概念的深重影响,我国《民法通则》第133条第1款将责任能力纳入到行为能力制度中进行处理,并以行为能力作为责任能力的判断标准,这种做法为《侵权责任法》第32条第1款所承继。就立法论而言,笔者以为,这种方法除了容易抹煞上述两种能力的本质差别外,至少还存在如下弊端。
 
  首先,这种方法在逻辑上并不周延。如前所述,苏联民法将责任能力纳入到行为能力中进行规范,认为限制行为能力人也有责任能力,但是我国立法者出于维护法律体系统一性的考量[42],并没有照搬这种做法,而是否认限制行为能力人具有责任能力,这就使得责任能力之判断实际上并没有完全遵循行为能力标准。对此,我国有学者早就指出:“如果认定公民的民事行为能力和民事责任能力的根据是统一的,那么,精神病人和未成年人特别是限制民事行为能力人的民事行为能力和民事责任能力也应当是统一的,……限制民事行为能力人具有限制民事行为能力但没有相应的民事责任能力,显然是矛盾的”【44】。
 
  其次,这种方法并不能合理解释刑事责任能力的最低年龄比侵权责任能力的最低年龄还要低的现象。我国《刑法》第17条规定:“已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任;已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任”。因此,在我国,刑事责任能力的最低年龄一般是16岁,特殊情况下是14岁,但是根据《民法通则》第11条的规定,只有年满18岁的自然人才是完全民事行为能力人,才可以独立承担民事责任,因此侵权责任能力的最低年龄标准是18岁。一般而言,犯罪行为的性质及后果要比侵权行为更加恶劣、严重,刑事责任对于行为人的人身和财产的消极影响也远非侵权责任可比,但是按照我国现行法上的规定,一个人具有刑事责任能力并不意味着其同时具有侵权责任能力。一个年满16岁的行为人需要为其犯罪行为承担刑事责任而无须承担侵权责任(因其为不完全行为能力人),这种现象难以作出合理解释。
 
  最后,这种方法也无法为过错侵权责任之判定及承担提供合理化论证。我国现行法以行为能力作为责任能力的基本判断标准,而行为能力则依抽象的年龄进行类型化构造。因此,在我国,判断行为人是否具有责任能力、能否独立承担民事责任,其背后的决定性因素实质上是年龄。众所周知,对行为人课以过错侵权责任的目的,是为了更好地发挥侵权法的教育、预防等功能,这就要求行为人对其行为的社会性质或抽象风险具有识别能力,从而能够形成过错,得对其予以过错谴责和归责。但是,按照我国现行法的规定,在认定行为人的过错责任时,并不考虑其主观能力状况,只要其年满18岁就可以判令其独立承担责任,将责任承担的基础完全建立在与其能力无关的年龄上,从而剥离了过错责任所天然具有的伦理色调,使侵权责任的认定及承担缺乏应有的合理性[43]。
 
  尽管我国现行法以行为能力作为责任能力的判断标准在实践中并未出现严重问题,并且还具有操作便宜的优势[44],但是其难以对于过错侵权责任之认定及承担的逻辑内涵、法理依据、伦理基础等作出合理、妥当的说明,这便是严重的“硬伤”[45],并且在实践中也出现了难以克服的问题[46]。朱岩教授指出:“无论在理论层面还是在实践层面,以民事行为能力替代责任能力都存在难以消解的错误。”【8】因此,我们不能为了实践上的便宜而置相关制度的内在逻辑机理于不顾,在理论和立法上将法律行为能力和侵权责任能力相混淆。
 
  (三)我国未来民法典的应然选择
 
  关于侵权责任能力的判断标准,我国学者提出了不同的观点[47],比较法上也有不同的做法,在我国未来的民法典中究竟应采纳何种模式,值得我们仔细斟酌。就行为能力标准而言,由于其混淆了行为能力与侵权责任能力之间的本质差别,难于对过错责任作出精确判定,也无法妥当说明过错责任之认定及承担的法理逻辑和伦理基础,同时在实践中也产生了诸多难以克服的问题[48]。因此有很多学者主张在制定侵权法时废除这种做法,但“侵权责任法未纠正《民法通则》之不足,仍未引入责任能力制度,实乃法政策上之重大失误”【45】。在未来的民法典中,我们不能再因循守旧、裹足不前。
 
  就年龄标准而言,其主张以客观、抽象的年龄标准对自然人的侵权责任能力进行判断。这种做法操作便宜,有助于降低司法成本,但是其将责任能力的判断完全系于年龄,而不考察行为人的识别能力状况,未免过于武断和僵硬,缺乏弹性空间,使得过错责任的判定及承担缺乏充分的伦理内涵,难以完全发挥侵权法的教育、预防等功能。因为,行为人只有在其心理和精神上处于能够做出一个负责任的行为的状态下实施了(侵权)行为时,人们才能指责其具有故意和过失【10】。此外,这种做法要在实践中得到贯彻实施,须与其他制度相配合。“如果没有其他制度的责任分担机制,如监护人的责任保险、未成年人的责任保险、覆盖受害人在内的广泛全民社会保险,未成年人等行为人将面临陷入自身无法履行的责任后果中。”【8】
 
  就识别能力标准而言,其主张对行为人的识别能力状况进行个案判断以确定其有无责任能力。从理论上看,这种做法最为妥适,也最能实现过错责任之判定的精确化。因为,“只有当行为人因其过错而应当受到谴责时,才可能使他承受侵权责任的法律后果。这种对加害人的可谴责性以其具有一定程度的精神、智力能力为前提。”【46】不过,要在司法实践中完全贯彻这一标准却过于理想化,因为制度的运行、落实不能不考虑相关成本的耗费。在实际的侵权诉讼中,法官难以对每个行为人的识别能力状况进行逐一、精确考察,而且将识别能力完全委由法官进行个案审查,也不能保证法律适用的统一性和裁判结果的妥当性。因此,尽管日本和我国台湾地区的相关立法采纳了识别能力标准,但是在具体的司法实践中也不得不对其作出变通。
 
  此外,我国有学者主张应以独立财产作为其责任能力的判断标准[49]。但是这种观点遭到了国内大多数学者的反对。因为,“财产只是主体的客观外在因素,财产之有无并不必然影响行为人心智的成熟与否,故简单采以财产制有无作为责任能力的判断标准,实与民事责任能力的本质属性相冲突。”【7】在民法上,认定行为人的责任时需要考虑其财产状况的情形,实际上仅存在于要求行为人对受害人承担某种公平补偿责任的场合,除此之外,财产并不能作为责任承担的基础或依据。因为,“在侵权法上,行为人是否有经济能力来承担侵权责任,并非是一个法律问题,它仅仅是一个事实问题,取决于行为人的经济状况和贫富程度。”【47】将本为事实问题的财产状况作为属于法律问题的侵权责任能力的判断标准,无疑混淆了法律问题和事实问题之间的区别,在价值层面上欠缺最起码的妥当性。事实上,比较法上并没有以财产状况作为责任能力的判断标准的立法例。
 
  衡诸理论和现实,笔者主张借鉴德国法上的做法,以年龄与识别能力相结合的标准作为未来我国民法典中的侵权责任能力的判断标准,两者发挥相得益彰之功效。概而言之,采年龄标准可以简化司法认定上的繁琐手续、提高司法效率;采识别能力标准可以使侵权责任的判定及承担更具有合理性,亦可使侵权法的教育、预防等功能得到充分发挥【48】。目前,这种观点得到了我国越来越多的民法学者的认同[50]。由此,笔者以为,为了消除在相关条款的理解、解释和适用中可能出现的问题及争议,在未来的民法典中可以将《侵权责任法》第32条和第33条统合到一个条款,并将其修改为:
 
  不满10岁的人没有侵权责任能力,其造成他人损害的,由其监护人承担赔偿责任。
 
  已满10岁不满18岁的人具有侵权责任能力,其造成他人损害的,与其监护人承担连带责任,但其在实施致害行为时没有识别能力的除外。
 
  在前项两种情形,如监护人并未怠于履行监护义务或者无力赔偿且行为人没有侵权责任能力的,如行为人有财产,可以在不影响其生活和受教育的情况下,责令其对受害人承担一定的补偿责任。
 
  已满18岁的人具有侵权责任能力,应当独立承担赔偿责任。如其实施致害行为时暂时丧失识别能力的,不负赔偿责任,但应根据其经济状况对受害人作出适当补偿。如其暂时丧失识别能力是因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品等所导致的,须负赔偿责任。
 
  五、结语
 
  目前,比较法上关于责任能力的判断标准主要有四种具有代表性的模式,即以日本和我国台湾地区为代表的识别能力标准、以荷兰为代表的年龄标准、以德国为代表的“年龄+识别能力”标准、以苏俄为代表的行为能力标准模式。要对我国现行相关规则进行妥当的解释,必须要将其纳入到前苏联模式的广义行为能力的理论背景下进行考察,否则难以得出中肯的结论。而前苏联模式的特点在于,将责任能力纳入到行为能力制度中进行处理,并以行为能力作为责任能力的判断标准。但是,这种做法是以混淆责任能力与行为能力之间的本质区别以及失去过错责任之判定的精确性为代价的,并且在实践中其也面临诸多自身无法解决的难题。
 
  有鉴于此,笔者主张借鉴德国法上的做法,采纳年龄与识别能力相结合的标准,以之作为未来我国民法典中的侵权责任能力的判断标准。因为,尽管识别能力标准最符合侵权责任能力的基本原理,也更为精确,但是单采这一标准在实践中不具有可操作性,而完全以年龄标准为断,则未免过于武断和僵硬,缺乏弹性空间。当然,关于侵权责任能力的判断标准之选择,不存在所谓“唯一正确的答案”。就此而言,本文的写作目的一方面是为了收到抛砖引玉之功效,另一方面也是为了弥补十余年前那场未竟的学术争论所留下的某种缺憾。
 
 
 
 
 
 
 
【注释】:
[1]根据中国知网“CNKI数据库”的检索,仅仅从2010年至今,发表在CSSCI刊物上的、关键词中包含有“民事责任能力”和“侵权责任能力”的论文就多达二十余篇,这也在一定程度上反映了责任能力已经成为了民法学研究领域中的一个热点问题。
[2]长期以来,我国民法学界对于责任能力的研究主要集中于“民事责任能力”领域,《侵权责任法》颁布之后,关于“侵权责任能力”的研究逐渐增多。关于民事责任能力的内涵及外延,在我国学者之间存在争论。笔者以为,大陆法传统民法学说虽然认为民事责任能力包括侵权责任能力与违约责任能力的二分,但是其内核仍然是侵权责任能力,违约责任能力只是准用侵权责任能力的规定。此外,侵权责任能力只适用于过错责任原则之下,而我国《合同法》并未如同大陆法其他国家那样对违约责任的归责原则一般性地规定为过错责任原则。因此,在我国法的语境下,违约责任能力的适用范围极其有限。有鉴于此,在本文中笔者只围绕侵权责任能力的判断标准问题展开探讨。
[3]参见:刘保玉,秦伟.论自然人的民事责任能力[J].法学研究,2001(2).
[4]参见:余延满,吴德桥.自然人民事责任能力的若干问题[J].法学研究,2001(6).
[5]参见:田土城.论民事责任能力[J].郑州大学学报,2000(6);丁文.自然人民事责任能力制度之反思与重构[J].法商研究,2005(1);杨代雄.适用范围视角下民事责任能力之反思[J].法商研究,2011(6);郑永宽.论民事责任能力的价值属性[J].法律科学,2010(4).朱岩教授在其力作《侵权责任法通论·总论》一书中,专章对侵权责任能力制度进行了探讨。
[6]杨立新教授在一次讲座中透露了这场争论的激烈程度:“这个规则(指《民法通则》第133条)正确与否,体现了年轻学者和年纪大学者之间认识上的差别,九月份讨论时分成两派,非常鲜明,四十岁以上的人坚持说原来的规定是好的,三十多岁的学者一概都反对,认为一定要改成依据责任能力而不是财产。但是还是我们这些年龄比较大的人说话比较算数,最后仍然是这个规则,没有改变。”(参见:杨立新.侵权责任法制定过程中的二十个问题[G]//王利明,韩大元.在人大法学院听讲座:第3辑.北京:中国法制出版社,2011:112-113.)
[7]需要说明的是,有学者认为比较法上关于责任能力的判断标准还存在以法国为代表的“出生主义模式”(参见:杨代雄.适用范围视角下民事责任能力之反思[J].法商研究,2011(6).)这种观点值得商榷。事实上,自1968年以来,法国就通过立法和司法的方式彻底废弃了传统的考量行为人识别能力状况的侵权责任能力制度,而代之以绝对的客观过错,即使行为人是儿童和精神障碍者,也适用成年理性人的标准衡量其有无过错。(参见:法国民法典(下册)[J].罗结珍,译.北京:法律出版社,2005:1077;G·瓦伊尼.法国法中的违法性问题[G]//H·考茨欧.侵权法的统一:违法性.张家勇,译.北京:法律出版社,2009:74.)
[8]《日本民法典》第712条规定:“未成年人给他人造成损害,如果是因为不具备足以辨识自己的行为责任的智能则不对其行为负赔偿责任。”(参见:渠涛,编译.最新日本民法[M].北京:法律出版社,2006:151.)本文所引的《日本民法典》的相关法条均来自此译本,特此说明。
[9]《日本民法典》第713条规定:“因精神上的障碍,在处于对自己的行为欠缺辨识能力的状态下,给他人造成了损害的人,不负责赔偿的责任。但因故意或过失而导致一时性的状态时,不在此限。”
[10]我国台湾地区“民法典”第187条规定:“无行为能力人或限制行为能力人,不法侵害他人之权利者,以行为时有识别能力为限,与其法定代理人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者,由其法定代理人负损害赔偿责任。前项情形,法定代理人如其监督并未疏懈,或纵加以相当之监督,而仍不免发生损害者,不负赔偿责任。如不能依前两项规定受损害赔偿时,法院因被害人之声请,得斟酌行为人及其法定代理人与被害人之经济状况,令行为人或其法定代理人为全部或一部之损害赔偿。前项规定,于其他之人,在无意识或精神错乱中所为之行为,致第三人受损害时,准用之。”
[11]事实上,类似的争论同样存在于其他国家。关于欧洲国家民法理论和判例上有关识别能力之内容的比较分析。(参见:克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法(上册)[M].张新宝,译.北京:法律出版社,2001:104-105.)
[12]参见:于敏.日本侵权行为法[M].北京:法律出版社,2006:89.
[13]如采取妥当的损害预防措施或者损害避免措施等。如果行为人欠缺这种基本的识别能力,就不能指责其有过错并要求其承担过错责任。
[14]参见:圆谷峻.判例形成的日本新侵权行为法[M].赵莉,译.北京:法律出版社,2008:104;于敏.日本侵权行为法[M].北京:法律出版社,2006:90.
[15]上述条文由笔者根据《荷兰新民法典》的英文版本自译。
[16]《荷兰民法典》第6编第169条根据儿童(被监护人)的年龄对于父母等监护人的责任进行了规定:被监护人低于14岁的,监护人承担无过错责任;被监护人在14岁和16岁之间的,监护人承担过错推定责任;被监护人超过16岁的,监护人根据《荷兰民法典》第6编第162条的规定承担一般过错责任。对于《荷兰民法典》中关于监护人责任的立法模式,冯·巴尔教授评论道:“没有哪一部民法典在区别父母亲责任的层次方面比《荷兰民法典》第6编第169条做得更好一些。”(参见:克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法(上卷)[M].张新宝,译.北京:法律出版社,2001:182.)
[17]《德国民法典》第827条规定:“在丧失知觉的状态下或在不能自由决定意思的精神错乱状态下加损害于他人的人,不对该损害负责任。其以酒精饮料或类似手段使自己陷于此种暂时状态的,对其在此状态下不法引起的损害,以恰如其有过失一样的方式负责任;其无过错而陷于此状态的,不发生该项责任。”(参见:陈卫佐,译.德国民法典[M].北京:法律出版社,2010:305)如无特殊说明,笔者在本文中所引用的《德国民法典》的相关法条,均来源于此译本)。
[18]《德国民法典》第828条规定:“(1)未满7岁的人不对其所加给他人的损害负责任;(2)已满7岁但未满10岁的人,不对其在有关汽车、有轨交通工具或悬空缆车的事故中所加给他人的损害负责任。已满7岁但未满10岁的人故意引起损害的,不适用前句的规定;(3)以未满18岁的人的责任未依第1款或第2款被排除危险,其在实施加害行为时不具备对于识别责任为必要的理解力的,不对其所加给他人的损害负责任。”
[19]对于罗马法上的侵权责任能力制度的探讨,笔者已在《侵权责任能力制度源流考》一文中进行了详细探讨。该文即将刊载于《民商法论丛》第57卷,敬请参阅和指正。
[20]相关的判例有:BGH NJW 70 1038;VersR58177.Vgl.Georg Heimann–Trosien/Erich Steffen/Walter Dunz/Karl Nügens,Das Bürgerliche Gesetzbuch BandⅡ-Teil5,Berlin/NewYork:de Gruyter 1989,S.458
[21]苏俄民法典[M].王增润,译.北京:新华书店,1950.笔者本文所引用的相关条文均来自此译本,特此说明。
[22]也有学者将苏联民法上的这种做法称之为“行为能力包含说”,以区别于传统的广义行为能力理论。(参见:陈帮锋.民事责任能力:本源与异化[J].中外法学,2012(2).)该文认为在“苏联民法中的行为能力本身就是含有承担违法行为责任的能力,根本不需要也不使用‘责任能力’概念”,并认为我国《民法通则》第133条就是“行为能力包含说”影响下的产物。因此,该文认为在我国,责任能力不仅不是一个法律概念,其也不能作为一个学理概念来加以使用。对此,笔者以为存在商榷余地。诚然苏联民法对传统的广义行为能力概念及其理论作了实质改造,使之成为了统辖法律行为能力和侵权责任能力的法定概念,但是认为在这种模式下责任能力在立法和理论上就完全不存在了,则未免过于绝对,责任能力在这种模式中只是“寄居”在了行为能力的概念之下罢了,并不能就此否认其实质上的存在。
[23]Vgl.Friedrich Carl von Savigny,System des heutigen Rmischen Rechts Band3,Berlin 1840,S.5-23.(译文参考:杨代雄.重思民事责任能力与民事行为能力的关系[J].法学论坛,2012(2).)
[24]Vgl.Georg Friedrich Puchta,Vorlesungenüber das heutige römische Recht Band1,3Aufl.,Leipzig 1852,S.106.(译文参考:杨代雄.重思民事责任能力与民事行为能力的关系[J].法学论坛.2012(2).)
[25]由于《侵权责任法》第32条基本上延续了《民法通则》第133条的规定,因此,笔者在本文中将对《侵权责任法》第32条进行探讨。此外,《侵权责任法》第9条对《民通意见》第148条作出了重大修改,否认限制行为能力人可以作为共同侵权人,并将被教唆或被帮助实施侵权的行为能力欠缺者的监护人纳入到责任主体范畴。对此,笔者已经在《侵权责任能力与共同侵权》(未刊稿)一文中专门进行了探讨,因此,本文不再对《侵权责任法》第9条和《民通意见》第148条进行具体的解释论分析了。
[26]实际上,笔者将要在后文探讨的《侵权责任法》第33条就是对这个推论的例外性规定。(参见:郑晓剑,陶伯进.侵权责任能力视域内《侵权责任法》第32条与第33条之解释论[J].安徽大学学报,2012(2).)
[27]1957通过的《治安管理处罚条例》第29条规定:“因违反治安管理造成的损失或者伤害,由违反治安管理的人赔偿或者负担医疗费用;如果造成损失、伤害的是不满十八岁的人或者精神病人,由他们的家长、监护人负责赔偿或者负担医疗费用。”
[28]1980年修改并通过的《婚姻法》第17条规定:“父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时,父母有赔偿经济损失的义务。”
[29]尽管立法上使用的是“支付赔偿费用”的用语,但是其与“承担责任”在实质上并无不同。尹田教授认为:“财产责任的负担,当以财产上的支出为要。亦即谁承担财产责任,谁就应当为财产上的支出。反言之,谁支出财产,谁就是责任承担者。”(参见:尹田.自然人的行为能力、意思能力、责任能力辨析[J].河南省政法管理干部学院学报,2001(6).)
[30]当然,在我国法上,有财产的行为能力欠缺者承担衡平责任并没有如同德国法的诸多限制,的确显示出了一定的“独立性”,即在实践操作中,容易使人忽视其是第1款的配套措施,产生第1款和第2款之间是并列关系的错觉。但是我们不能据此认为有财产的行为能力欠缺者具有责任能力,其可以独立承担过错侵权责任,否则上述问题难以避免。
[31]这就否定了以财产状况作为责任能力的判断标准的观点。
[32]这就肯定了《侵权责任法》第32条第1款中所规定的行为能力标准的普遍适用性。
[33]如被监护人非常富有而监护人却无力赔偿,为了更好地救济受害人和适当减轻承担无过错责任的监护人的赔偿责任,《侵权责任法》第32条第2款规定了有财产的无责任能力人的衡平责任这一配套措施。
[34]上文通过综合运用功能解释、历史解释和目的解释等方法,认为《侵权责任法》第32条第1款的价值在于对自然人的责任能力进行规定,以保护欠缺识别能力的行为人;第2款的目的则在于补充第1款的不足,以平衡有关主体之间的利益关系。因此,笔者主张应将二者的关系定位于基本条款和作为配套措施的补充条款的关系。
[35]Vgl.Canaris,Das Rangverhältnis der klassischen Auslegung- skriterien,demonsrierten Standardproblemen aus dem Zivilrecht in:Festschrift für Medicus,1999,S.63ff.(转引自:王泽鉴.民法总则[M].北京:北京大学出版社,2009:43.)
[36]我国民法上的特殊之处在于:我国侵权法规定完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害没有过错的,需要根据行为人的经济状况对受害人予以适当补偿。但是比较法上对此基本上是规定行为人不承担责任,当然,不排除社会保险等救济机制对这种侵害类型的受害人给予保护。(参见:郑晓剑.不应被淡化的侵权责任能力[J].法律科学,2011(6).)
[37]在对《侵权责任法》第32条进行说明时,我国立法机关认为:“在《侵权责任法》起草过程中,有的人建议根据行为人的年龄,增加行为人责任能力的规定。本法对此没有作出规定。”(参见:全国人大常委会法工委民法室.中国人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定[M].北京:北京大学出版社,2010:125.)
[38]即《侵权责任法》第33条所确立的识别能力标准只适用于暂时丧失识别能力的完全行为能力人,而不适用于无行为能力人和限制行为能力人,也不能适用于有识别能力的完全行为能力人。若暂时丧失识别能力的完全行为能力人的识别能力状况恢复正常,则对其责任能力之判断仍然适用《侵权责任法》第32条所确立的行为能力标准。
[39]权利能力制度主要发挥着抽象的主体资格赋予功能,其目的在于确立人格平等。不过,权利能力制度的创设虽然实现了人格平等,但其并不能单独地实现人格自由,因为人格平等只是实现人格自由的前提。人格自由的充分实现尚需在权利能力制度之外另觅规范依据。因此,近代民法在权利能力制度外,另行构造了侵权责任能力制度与法律行为能力制度,分别从消极方面和积极方面确保人格自由不被滥用及充分实现。
[40]当然,二者之间也存在同根性,即二者均是自然人的理性意志能力的反映,从而在民法理论上能够提炼出统括法律行为能力和侵权责任能力的广义行为能力概念及理论。拉伦茨教授在其代表作《民法总论》一书中也专章对广义行为能力理论进行了介绍。关于广义行为能力的价值及其与责任能力之间的关系,笔者将另文探讨,此处不赘。
[41]关于意思能力与识别能力之间的关系,我国学者未有专门探讨,在理论上往往被混用。笔者以为,意思能力与识别能力之间既不是同一关系,也不是相异关系,而应是一种“质同量异”的关系:“质同”,体现了意思能力与识别能力之间、法律行为能力和侵权责任能力之间具有共性,即意思能力与识别能力均为自然人的主观精神能力的体现,从而在民法理论上能够提炼出统括法律行为能力和侵权责任能力的广义行为能力之概念;“量异”,反映了在理论上仍不可将意思能力与识别能力等同视之,二者所要求的理性能力存在着判断程度上的差别,而有加以区分的必要。即在法律行为领域,对行为人的主观能力要求较高(要具有风险判断和利害计算能力),目的是为了避免行为人卷入到其无法计算风险或无法胜任的交易事务中,从而对自身利益造成不测之损害。而在侵权行为领域则要求较低,因为在非交易领域中,不需要行为人积极作出意思表示,也无需其具有较高的理性计算能力,只要其能够认识到自身行为的是非善恶或者能够认识到其行为可能对他人的合法权益造成侵害即具有识别能力,就可对其予以过错非难。
[42]如前所述,我国《民法通则》第133条第1款之所以否认了限制行为能力人具有责任能力,是为了与原《治安管理处罚条例》第29条和原《婚姻法》第17条的内容相接轨。
[43]试想:一名完全行为能力人因某种客观原因暂时丧失识别能力而实施致害行为的,判令其承担过错责任合理吗?事实上,《侵权责任法》第33条的创设目的正是为了填补此种合理性的缺失。
[44]前文已经指出,一般情况下行为能力与责任能力的主体往往具有重叠性质,即无行为能力人往往是无责任能力人,而完全行为能力人往往同时也是有责任能力的人,因此,以行为能力作为责任能力的判断标准在实践中并不会产生严重问题,而且还可避免在个案中对行为人的识别能力状况进行具体考察,从而有助于提高司法效率。当然,这种做法是以混淆责任能力与行为能力之间的本质区别以及失去过错责任之判定的精确性为代价的,而且这种做法在实践中并非没有出现任何问题,否则《侵权责任法》第33条就没创制必要。
[45]例如,这种做法忽视了法律行为能力与侵权责任能力之间存在的本质区别,抹煞了侵权责任能力独立存在的价值及其必要性等。
[46]例如,对于暂时丧失识别能力的完全行为能力人的责任能力之判断,适用行为能力标准是否妥当。立法者对此进行利益衡量的结果,就是在《侵权责任法》第32条确立的行为能力标准外,另行创设了《侵权责任法》第33条,在该条中规定了具有例外性质的识别能力标准。
[47]因篇幅所限,对此本文兹不一一列举和介绍。
[48]如一概否认限制行为能力人具有责任能力,并不能使其树立良好的行为观念和责任意识,而在完全行为能力人暂时丧失识别能力实施致害行为的时候,按照行为能力标准,行为人将要承担至为严苛的过错侵权责任。
[49]田土城教授认为:“考察民事责任能力不是以该不该承担民事责任,而是以能不能承担民事责任为目的,故民事责任能力的判断标准主要应以主体财产的独立性来决定。财产独立者,为完全民事责任能力人;财产不独立者,为不完全民事责任能力人,需由替代责任人承担补充责任。”(参见:田土城.论民事责任能力[J].郑州大学学报,2000(6).)
[50]参见:郑永宽.论民事责任能力的价值属性[J].法律科学,2010(4);杨代雄.适用范围视角下民事责任能力之反思[J].法商研究,2011(6);朱岩.侵权责任法通论·总论[J].法律出版社,2011:330.
 
 
 
 
 
 
 
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来源:《现代法学》2015年第6期

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责任编辑:曹春燕

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