在商品房交易市场上，开发商为了****限度地实现自己的利益，经常采取各种手段欺诈购房人。[1]其中，最为常见的就是利用虚假广告宣传误导购房人。商品房销售广告中承诺的配套设施一般包括：在小区内设置人工湖景、喷泉、游泳馆、网球场、健身馆等人工景观和健身设施；在小区附近设置超市、商场、学校、幼儿园、运动场、社区医院等商业服务、文化体育、医疗卫生公共设施。开发商旨在通过此类承诺诱使购房人订立合同，同时利用自己在经济上和信息上的优势地位，拒绝将此类承诺写入商品房买卖合同，在交付商品房时不兑现广告中的承诺，因此引发了许多商品房买卖纠纷。针对购房人依据《消费者权益保护法》提出的维护自己权益的诉讼请求，法院往往以购房人不属于消费者为由拒绝适用《消费者权益保护法》，而是根据《合同法》及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖司法解释》）的相关规定予以审理并作出裁判。 [2]然而，由于《商品房买卖司法解释》第3条[3]的适用前提过于严苛，购房人通常因无法证明开发商的某一说明和允诺对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定具有“重大影响”而败诉。 [4]即使《商品房买卖司法解释》第3条具有可适用性，开发商亦仅需承担违约损害赔偿责任，赔偿购房人所遭受的实际损失。由于开发商承担的违约责任后果较轻，其不利于遏制开发商的虚假宣传行为，司法实践中因商品房虚假宣传引发的大量纠纷即是明证。为了促进商品房市场秩序的健康发展，应当对利用广告进行虚假宣传的开发商施以惩罚性赔偿责任。本文将在探讨商品房的“商品”属性和自住房购房人的消费者身份的基础上，论证《消费者权益保护法》第55条规定的惩罚性赔偿责任对利用虚假广告欺诈购房人的开发商的可适用性、适用前提以及惩罚性赔偿数额的确定问题。
一、购房人具有《消费者权益保护法》意义上的消费者属性
相对于经营者而言，消费者无论在经济地位、信息获取上还是在心理状态上都处于弱势地位，如果法律不基于消费者的这种弱势地位予以倾斜保护，经营者则可以利用自己的优势地位恣意侵害消费者的利益。为了维护消费者权益，当代世界各国普遍都制定了消费者权益保护法，对消费者权益予以特别保护。而我国法院拒绝适用《消费者权益保护法》保护因开发商虚假宣传而遭受损害的购房人的做法，其根源在于法院并未将购房人视为消费者。
由于消费者权益保护法倾向于对法律行为中的一方当事人提供特别的法律保护，为了确保这种保护的正当性，避免因过度保护危及民法所倡导的当事人平等保护这一基本原则，世界各国立法都对消费者的概念内涵进行了严格限定，将消费者权益保护法的适用范围限定于确实需要获得特殊保护的弱势群体。例如，《德国民法典》第13条规定：“消费者是指既非以其营利活动为目的，亦非以其独立的职业活动为目的而缔结法律行为的任何自然人。”该规定通过排除法对消费者的范围进行了限定，即非以营利为目的和非以独立的职业活动为目的实施法律行为的自然人。英国1977年《货物买卖法》第12条规定，作为消费者的交易是指一方当事人在与另一方从事交易时不是专门从事商业，也不能使人认为其是专门从事商业的人。该规定与《德国民法典》的规定类似，将消费者限定为从事非营利性质活动的人。《布莱克法律词典》对消费者的定义是：为其个人及其亲属购买产品或服务，或用于日常生活需要且不以转卖为目的；为私人目的而非商业目的使用产品的自然人。[5]《牛津法律大辞典》将消费者定义为“购买、获取以及使用所有种类的商品与服务（包括住宅）的人”。[6]我国《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”该规定从正面规定了消费者的概念，即为生活消费需要而购买、使用商品或接受服务的人。有学者认为：“消费者是指非以营利为目的而购买商品或者接受服务的人。”[7]“任何人只要其购买商品和接受服务不是将商品或服务再次转手，不是为了专门从事某种商品交易活动，其购买行为便是为了‘生活消费’，他就是消费者。”[8]从法条文义和学理上的定义可以看出，我国的消费者亦被限定在非以营利为目的而购买商品或者接受服务之人的范围内。由此可见，只要不是以营利为目的而购买商品或接受服务的行为，就属于消费行为，受我国《消费者权益保护法》的保护。
关于商品房购房人是否为消费者的问题，理论界存在分歧。否定论者认为，商品房不属于《消费者权益保护法》中的“商品”，进而也难以认定购房人的消费者身份。[9]【】肯定论者认为，商品房当然是商品，商品房交易当然就是商品交易，商品房买卖当然就是消费领域中的交易行为。[10]笔者同意后一观点，认为商品房属于《消费者权益保护法》所规定的“商品”。虽然《消费者权益保护法》对“商品”概念并未作出明确规定，但亦未将“商品房”排除在其适用范围之外。按照《现代汉语词典》的定义，“商品”是指为交换而生产的劳动产品；“商品房”是指作为商品出售的房屋。按照这些定义，“商品房”应当属于“商品”的一种。有法院在做相关内部调研时也认为：“《消费者权益保护法》中规定的‘商品’系指为人们日常物质生活或文化生活所需且市场上流通买卖的物品，动产或不动产均包括在内，消费者以生活消费之目的购买商品房的，商品房应当是《消费者权益保护法》规定的商品，因此产生的争议应适用该法。”[11]该观点值得赞同。因为相对于经济实力雄厚的开发商而言，购房人完全处于弱势地位，而购买商品房对购房人而言意味着一笔巨大的开销，不少人不仅花光了自己或其父母的全部积蓄，往往还需借助银行贷款才能付清全部购房款。因此，相较于购买普通生活消费品的消费者，为生活消费而购买商品房的购房人更加应当受到保护。
另有论者认为，《消费者权益保护法》的适用范围主要是生活消费，而从我国的现实情况看，房价居高不下，商品房的投资属性往往胜于消费属性，因此该法的适用范围不包括商品房。[12]该观点实乃以偏概全。事实上，在当前房地产市场上，大部分人购房的目的都是用于自住，即为满足生活消费所需而购买商品房。虽然也有少部分人确以投资为目的购买商品房，但不能因此就将大部分确为生活消费而购房的购房人排除在《消费者权益保护法》的保护范围之外，否则将背离《消费者权益保护法》的立法宗旨和目的。
从比较法上来看，《德国民法典》第13条关于消费者的概念并未将非以营利为目的和非以独立的职业活动为目的所实施的法律行为限定为动产的买卖，其应当包括不动产即商品房的买卖。此外，按照《德国民法典》第310条第3款的规定，消费者合同是经营者和消费者之间的合同，其亦未将消费合同的客体限定为动产。从《德国民法典》第358条第3款关于消费者保护关联合同的规定中可以看出，土地、房屋等不动产的买卖亦受该法典中有关消费者保护条款的规制，即消费者保护的相关条款可以适用于不动产买卖。英国法和美国法上的消费者概念亦未被限定为动产购买者。《牛津法律大辞典》还明确将住房纳入消费者购买的商品范围之内。[13]
中国人民银行1999年出台的《关于开展个人消费信贷的指导意见》第3条规定：“1999年各商业银行对住房消费贷款和汽车消费贷款的投入要高于1998年的投入比例。”该规定明确将购房人的住房贷款行为纳入消费信贷范畴，事实上认定了以居住为目的购买商品房的行为属于消费行为，购房人则属于消费者。
在“张凯诉重庆富州房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷案”中，[14]原告张凯认为被告以八中富洲校区入驻小区为幌子引诱消费者购房，因此依据《消费者权益保护法》诉请被告赔偿50 000元。虽然原告的主张并未得到法院的支持，但法院对原告的消费者身份予以认可。法院认为，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受《消费者权益保护法》保护。原告购买被告开发的商品房是为满足其家庭生活需要，其权益应当受该法保护。[15]该案的审理法院承认了商品房购房人属于消费者，可谓是司法实践的一大进步。
综上所述，商品房属于我国《消费者权益保护法》第2条意义上的“商品”，以生活居住为目的而购买商品房的自然人属于消费者，应受该法的保护。
二、开发商因虚假宣传承担惩罚性赔偿责任的正当性基础
如前所述，《商品房买卖司法解释》第3条规定的违约责任，不足以弥补购房人的损失，亦无助于惩罚和遏制开发商的欺诈行为。而在开发商构成虚假宣传的情况下，购房人是否可以援引《消费者权益保护法》第55条规定的惩罚性赔偿责任维护自身权益，理论界对此存有争议。持反对意见的学者认为：“商品房买卖合同数额巨大，适用《消费者权益保护法》惩罚性赔偿的规定显失公平。”[16]持肯定意见的学者认为：“只要消费者从事消费行为，经营者有欺诈行为，不论涉及的商品是动产还是不动产，都应当适用相同的法律规则，只有这样，才能更好地维护购买不同商品的消费者的合法权益，也可以更好地维护不同商品经营者的合法权益，体现真正的法律面前的平等。”[17]各地法院在这一问题上也存在两种不同观点，一种观点认为：“房屋作为一种商品，购房系商品买卖行为，当经营者有欺诈行为时，适用双倍赔偿（即惩罚性损害赔偿）应无问题。”[18]另一种观点认为，商品房是大件商品，是不动产，不适用《消费者权益保护法》有关惩罚性赔偿责任的规定。[19]为了解决这一争议问题，笔者将首先对惩罚性赔偿责任制度的起源和功能进行分析与论证，然后就《消费者权益保护法》第55条关于惩罚性赔偿责任的规定对开发商虚假宣传情形的可适用性问题进行探讨。
（一）惩罚性赔偿责任制度的起源和功能
惩罚性赔偿责任制度起源于古代法，在《汉穆拉比法典》[20]、《圣经》[21]、《巴比伦和赫梯法》[22]以及《摩奴法典》[23]中都有记载。
大陆法系民法的损害赔偿严格限于填补损失，不允许对责任人进行惩罚。例如，《德国民法典》第249条至第255条关于损害赔偿的规定，仅限于恢复原状和填补损失。德国的民法和刑法相互独立，对行为人不法行为进行惩罚的任务由刑法来完成，民事损害赔偿制度不具有惩罚的功能，不能通过要求责任人承担超过受害人损失之外的责任来实现惩罚责任人的目的。由于涉及分配之经济问题和社会问题，损害赔偿制度的发展杜绝其继续依赖于此前的共同起源——惩罚；忽略损害赔偿制度的这一发展将导致惩罚的因素重新回到损害赔偿法中，这将有悖于损害赔偿制度当今仅具有填补损害功能这一历史发展进程。[24]
惩罚性赔偿制度在普通法系中已有200多年的历史，[25]最初起源于英国，[26]被澳大利亚、新西兰、美国和加拿大等国所继受。美国大多数州都已承认惩罚性损害赔偿制度。[27]
惩罚性赔偿是指“为惩罚被告情节特别严重的不法行为而判处的、超出填补性或名义上赔偿的部分”。[28]如果被告“故意”、“恶意”、“有意识”、“鲁莽”、“蓄意”、“放肆”、“暴虐”地实施不法行为，则原告可以追究被告的惩罚性赔偿责任。美国大多数州都实行双轨制的赔偿机制，原告一方面可以请求被告填补包括可得利益在内的损失，另一方面可以在上述情形中追究被告的惩罚性赔偿责任。换言之，美国法中的赔偿责任包括填补性赔偿和惩罚性赔偿两个部分。填补性赔偿旨在赔偿原告因被告的不法行为所遭受的损失，包括可得利益在内；而惩罚性赔偿旨在惩罚被告所实施的严重不法行为。具体而言，惩罚性赔偿责任的制度功能包括：惩罚并遏制特定行为（特别是蓄意和恶意侵权行为）；[29]使受害人得以发泄愤怒；[30]阻止受害人采取自力救济措施；[31]赔偿受害人非此将无法得到赔偿的损失；[32]补偿原告的诉讼费用。[33]惩罚性赔偿责任制度在美国法中的适用范围最为广泛，涉及侵权、合同、财产、海事、雇佣和亲属法的行为都可以适用惩罚性赔偿制度。
尽管我国属于大陆法系国家，但近年来也借鉴了许多普通法系的法律制度，惩罚性赔偿制度就是其中之一。1993年颁布的我国《消费者权益保护法》第49条即已引入惩罚性赔偿责任制度。按照该条的规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”该规定旨在惩罚实施欺诈行为的经营者，并使消费者获得更多赔偿。2014年3月15日起施行的、修订后的《消费者权益保护法》第55条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”该规定的立法目的主要是对经营者利用消费者的信息不对称地位，诱使消费者作出错误意思表示的行为进行惩罚，[34]同时阻遏其他经营者实施类似的欺诈行为，并提高消费者的维权收益，降低维权成本，确保维权收益大于维权成本，鼓励消费者积极维权。虽然惩罚性赔偿制度在我国已经有20多年的历史，但对其存在的正当性问题还有必要予以充分探讨。
不同于填补性损害赔偿制度，惩罚性赔偿制度的功能在于惩罚不法行为人并威慑其本人或其他可能实施类似不法行为的人。在通常情况下，惩罚的功能由刑法实现，受害人只能按照私法的填补性损害赔偿制度向加害人请求损害赔偿。在私法领域施加惩罚，不仅剥夺了被告在证据与诉讼程序上本应享有的许多保护措施，而且会将被告置于因同一行为遭受双重惩罚的危险中，因而，允许私人执行的惩罚性赔偿制度完全超越了国家对惩罚权的独享，打破了惩罚由公法掌控的常规。[35]然而，惩罚性赔偿制度在普通法系已经具有二百多年的历史并对诸如我国的许多大陆法系国家产生了一定的影响，其获得承认的主要理由包括：第一，以私法弥补刑法、刑事诉讼法在满足社会大众对惩罚需求上的立法或司法缺陷。由于刑事诉讼通常由国家机关提起并掌控，而国家机关并不享有捕捉所有犯罪嫌疑人的充分资源，即使国家机关有能力将犯罪嫌疑人绳之以法，但在一些情况下因各方面的原因不想执行法律或不愿提起公诉。[36]第二，以公法上的惩罚制度克服私法在保护权利或预防不法行为方面的局限性。当受害人无法确定其所受损失的数额或无法确证不法行为人因不法行为所获收益的数额时，填补性损害赔偿无法对受害人进行救济。[37]第三，有利于社会的和谐发展。从惩罚性损害赔偿的制度功能来看，它可以使受害人得以发泄愤怒并阻止其采取自力救济措施，从整体社会效益来看，它有利于社会的和谐与稳定。
（二）惩罚性赔偿责任适用于开发商虚假宣传行为的正当性基础
如前所述，购房人属于我国《消费者权益保护法》意义上的消费者，在满足该法第55条所规定的适用条件时，应当适用该规定，否则不足以制止、吓阻开发商利用虚假广告实施欺诈的行为，亦不能合理地赔偿消费者的损失。而任由开发商仅需依据《商品房买卖司法解释》第3条规定对其欺诈销售行为承担一般的合同违约责任，势必不利于房地产市场的健康和有序发展，亦将影响社会的和谐与稳定。在实践中，由于受开发商欺诈的消费者往往难以确定其所遭受损失的数额，亦难以确证开发商因虚假宣传所获得的收益，因此往往无法通过填补性损害赔偿来弥补自己所遭受的损失。消费者在难以通过法律途径充分保护自身权益的情况下，往往被迫采取自力救济措施，近年来因开发商无法兑现其承诺而发生的群体性纠纷事件频频发生，以致影响了社会的和谐与稳定。因此，赋予购房人以《消费者权益保护法》第55条所规定的惩罚性赔偿请求权，可以在充分补偿消费者损失的同时对开发商予以必要的经济惩罚，既可以在一定程度上合理疏导购房人的不满情绪，也有利于避免群体性纠纷的发生以及促进社会的和谐与稳定。
从我国相关司法实践看，针对开发商的虚假宣传欺诈行为，亦有适用《消费者权益保护法》所规定的惩罚性赔偿作出判决的先例。如“李玉萍诉河南省鹤壁市华侨建筑安装公司商品房买卖合同纠纷案”[38]发生在《商品房买卖司法解释》出台之前，是我国法院适用1993年《消费者权益保护法》第49条的规定判决实施欺诈行为的开发商承担双倍赔偿责任的首例案件。
从域外法制角度看，美国法中的惩罚性赔偿制度的适用范围极其广泛，在被告存在欺诈的情况下，原告均可以追究被告的惩罚性赔偿责任。在BMW of N.Am.,Inc.v.Gore案[39]中，Gore声称其从BMW授权经销商处购买的新车在出售前已损坏并被重新涂漆，而BMW未能披露这一事实的行为构成欺诈。陪审团认为，BMW的行为构成重大欺诈或恶意欺诈，要求其承担金额为4 000美元的填补性损害赔偿和金额为400万美元的惩罚性赔偿。[40]美国联邦最高法院认为惩罚性赔偿的数额过高，超出了宪法所允许的限度，因此发回亚拉巴马高等法院重新审理。[41]虽然该案被发回重审，但主要是因为请求惩罚性赔偿的数额过高，并非否认在恶意欺诈的情形中适用惩罚性赔偿责任。因此，在被告存在恶意欺诈的情形下，原告可以主张被告承担惩罚性赔偿责任，只是请求惩罚性赔偿的数额应控制在宪法所允许的范围内。此外，在我国台湾地区，满足其“消费者保护法”第51条的适用条件的情形，构成欺诈行为的不实广告的契约责任，均可科以惩罚性赔偿金。[42]例如，根据我国台湾地区“最高法院”2008年度“台上字第2481号”判决，某公司广告声明其所卖房屋之不合法夹层屋系合法，致原告某甲信以为真，购买此房，共给付154万元新台币，后知受骗，除要求退还已付价金，并依“消费者保护法”第51条规定，请求该公司偿付前述损害额一倍即154万元新台币之惩罚性赔偿金及法定迟延利息，法院判决予以支持。[43]
目前，我国一些地方性消费者权益保护条例已经将开发商的虚假宣传行为纳入惩罚性赔偿责任的适用范畴予以规制。例如，2001年1月1日起施行的《福建省房屋消费者权益保护条例》第7条规定，经营者不得以售楼广告、设计说明、实物样楼或者其他方式对房屋质量、售后业务、环境状况作不实表示，不得误导和欺诈消费者。其第15条规定，经营者以虚假承诺诱骗消费者签订购房合同的，消费者有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同，并可以要求经营者加倍赔偿损失。这些规定有利于购房人利益的保护和房地产市场的规范，实值肯定。
因此，以“商品房买卖合同数额巨大，适用《消费者权益保护法》惩罚性赔偿的规定显失公平”为由拒绝适用《消费者权益保护法》第55条规定的观点有待商榷，只要消费者所进行的是消费行为，不论其所消费的是动产抑或不动产，不论该消费品的价值如何，在满足该法第55条的适用前提时，都应当赋予消费者追究经营者惩罚性赔偿责任的权利，而不能因为商品房买卖合同标的额巨大而剥夺消费者依据《消费者权益保护法》享有的权利，只是有必要从司法上对惩罚性赔偿责任的适用前提予以严格限定，从立法上对惩罚性赔偿的数额予以重新规制，将其限定在合理的范围内。
三、对开发商虚假宣传行为适用惩罚性赔偿责任的前提——欺诈
房屋的价值不仅取决于房屋的质量本身，还会因其配套设施的健全与否而有所不同。不同消费者对房屋及其相关配套设施的要求不同，不同消费者的价值观念亦有不同。商品房的购买对于消费者而言是一项重大的支出，因此消费者在作出购房决定之前，应当有权知悉关于商品房质量及其配套设施的全部真实信息，以在此基础上审慎地作出决定。如果开发商通过虚假广告诱使消费者作出购房决定，且消费者在不知道真实情况的状态下订立了商品房买卖合同，则侵犯了消费者依据《消费者权益保护法》第8条所享有的知情权。然而，如果开发商的虚假宣传行为仅侵犯了消费者的知情权，尚不足以适用《消费者权益保护法》第55条所规定的惩罚性赔偿责任，消费者仅可以依据该法第45条的规定，[44]请求经营者承担相应的法律责任。只有当开发商的虚假宣传行为满足该法第55条规定的适用前提时，其才需承担惩罚性赔偿责任。
从我国《消费者权益保护法》第55条的规定可以明确看出，惩罚性赔偿责任的适用前提是经营者在提供商品或服务时存在欺诈行为。惩罚性赔偿在民法上属于例外制度，是一种利用私法机制实现原本应由公法实现的惩罚与威慑目的的特殊惩罚制度，因此在适用上必须采取严格的认定标准。如前所述，在美国法中，“故意”、“恶意”、“有意识”、“鲁莽”、“蓄意”、“放肆”、“暴虐”地实施不法行为的被告，应当承担惩罚性赔偿责任。美国法上惩罚性赔偿责任下的侵权人过错形态包括故意和重大过失。[45]而我国《消费者权益保护法》第55条将惩罚性赔偿的适用前提限定为“欺诈”，即“故意”，其与一般侵权责任下对侵权人的过错形态并不加以区分、只需具备过错即已足的情形明显有别，即“惩罚性赔偿必须以侵权人的过错形态为故意时方可适用”。[46]因过失而导致的产品或服务责任与因欺诈所导致的产品或服务责任有所不同，经营者并无恶意，要求其承担惩罚性赔偿责任显然过于苛刻，不利于维护经营者的发展。[47]
我国《消费者权益保护法》并未对“欺诈”予以明确界定。按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第68条的规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况（保持沉默者），诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。理论界和实务界的主流观点认为，应当适用《民通意见》第68条的规定认定《消费者权益保护法》中欺诈行为的构成要件，即欺诈行为必须满足四个条件：一是欺诈人有欺诈的故意；二是欺诈人实施了欺诈行为；三是被欺诈人因欺诈而陷入错误判断；四是被欺诈人基于错误判断而为意思表示。[48]
由此可见，我国《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿责任的主观构成要件为“故意”，并排除了“重大过失”。该做法符合慎用惩罚性赔偿制度的基本原则，凸显了惩罚性赔偿赖以存在的制度正当性，亦与惩罚性赔偿责任的惩罚与遏制的制度功能相契合。与填补性损害赔偿制度不同的是，“惩罚性赔偿制度以威慑、惩戒为主旨，需要鉴别行为人的过错等级。故意行为具有可避免性和可预防性，因此惟有惩戒‘明知故犯’的故意侵权者，方能****效用地发挥该制度的吓阻功能。”[49]
1.开发商具有欺诈故意。在开发商构成虚假宣传的情况下，其必须具有利用虚假宣传诱使对方当事人作出错误意思表示的故意，即“故意”是欺诈的主观构成要件。按照民事诉讼中“谁主张，谁举证”的原则，应当由消费者就开发商的主观“故意”进行举证。然而，消费者基于其弱势地位以及举证能力的有限性，难以证明开发商在进行虚假宣传时存在欺诈的故意，坚持“谁主张，谁举证”原则，将使消费者因无法举证而难获法律保护。对此，破解之道在于采用举证责任倒置规则，即消费者仅需证明实际交付的房屋不具有开发商广告宣传中的特征即可，而由开发商举证证明其不具有诱使消费者作出错误意思表示的故意。正如学者梁慧星所言：“依据消法对消费者特殊保护的立法目的及参考发达国家的立法经验，应当采用举证责任转换的法技术。即不要求消费者举证证明经营者具有‘故意’，而是要求经营者就自己不具有‘故意’举证。”[50]从比较法来看，关于违约责任中的过错认定，通常采取过错推定原则，即由违约一方证明自己没有过错。例如，《德国民法典》第280条第1款第2句关于违约责任中过错举证的规定，采取的是举证责任倒置的立法技术。[51]亦有学者认为，可以依据客观标准认定经营者具有欺诈的主观故意，即只要经营者提供的产品或服务产生了欺诈的后果，就认为经营者具有欺诈的主观故意。[52]通过这些减轻消费者举证责任的措施，可以避免出现消费者因举证不能而无法获得惩罚性赔偿的后果。
2.开发商实施了欺诈行为。欺诈行为可以是捏造虚假情况，也可以是歪曲和隐瞒事实真相。如果开发商实际交付的房屋未能兑现其广告宣传资料中的承诺，就可以认定开发商的广告和宣传资料是虚假的，其作出虚假广告和宣传的行为即属于欺诈行为。
3.消费者因欺诈而陷入错误判断。开发商虽然进行了虚假宣传，但消费者在作出购房决定时并不知道该虚假宣传或虽然知道该虚假宣传但其购房决定并未受到虚假宣传的影响，则虚假宣传并未误导消费者，即消费者未因虚假宣传而陷入错误，则开发商的虚假宣传并不构成欺诈。由此可见，只有当开发商的虚假宣传行为与消费者的错误具有因果关系时，开发商的虚假宣传才有可能构成欺诈。
4.消费者基于错误判断而为意思表示。如果消费者虽因开发商的虚假宣传行为而陷入错误，但未基于错误判断而作出意思表示，即错误与意思表示之间不具有因果关系，则开发商的虚假宣传行为不构成欺诈。
在现代私法中，欺诈是一个涵义确定、功能多样的法律概念，其规范意义为恶意诱使他人陷入错误而为意思表示。单纯告知虚假情况或者故意隐瞒真实情况，并不构成私法上的欺诈，因为可能存在对方知道或识破相对人恶意撒谎，其意思形成自由未受侵害，从而根本不需保护的情形。[53]
然而，在司法实践中却存在误将损害作为欺诈构成要件的现象，例如在“李某某与洛阳市某电器有限公司虚假宣传纠纷案”[54]中，法院以上诉人李某某没有遭受损害为由否认被上诉人的行为构成欺诈。在“陈淑敏与陈庆国买卖合同纠纷案”中，郑州市中级人民法院认为：“上诉人在销售木地板的过程中并不存在主观故意或重大过失而致使对方遭受重大经济损失，亦没有误导消费者，故上诉人未对被上诉人构成欺诈。”[55]在这两个案例中，法院将损害误认为欺诈的构成要件，误认为消费者未遭受损害则经营者的行为即不构成欺诈。事实上，法院可能是以消费者未遭受损害来否定惩罚性赔偿责任的适用，将损害作为惩罚性赔偿责任的适用前提。导致司法实践中产生这一认识误区的原因可能是国家工商行政管理总局1996年制定的《欺诈消费者行为处罚办法》第2条的规定：“本办法所称欺诈消费者行为，是指经营者提供商品（以下所称商品包括服务）或者服务中，采取虚假或者其它不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。”该规定将消费者遭受损害作为欺诈成立的前提，将损害作为欺诈的构成要件，错误地界定了欺诈的内涵，必须予以否定。因此，必须严格按照《民通意见》第68条的规定认定欺诈的构成要件。对于开发商的虚假宣传行为同时满足欺诈的四项构成要件的，无论消费者是否遭受损害，都应认定开发商的行为满足了《消费者权益保护法》第55条规定的“欺诈”要件。
四、“损害”不构成惩罚性损害赔偿的适用前提
我国《消费者权益保护法》第55条未明确规定惩罚性赔偿责任是否以消费者遭受损失为适用前提。全国人大常委会法工委在《侵权责任法》的释义中认为：“惩罚性赔偿不是独立的请求权，必须依附于赔偿性的一般损害赔偿。”[56]在司法实践中，很多法院以消费者未遭受损失为由拒绝适用惩罚性赔偿。例如，广州市中级人民法院在一起案件的审理中认为：“上诉人没有因为购买涉诉商品而遭受经济上的损失，因此，其要求被上诉人退还货款并按销售金额给予赔偿缺乏法律依据。”[57]在学理上，关于惩罚性赔偿责任是否以损害的发生为适用前提存在争议。赞成者认为：“惩罚性赔偿必须以传统损害赔偿制度的损害概念为基础，这是将惩罚权分配给私人享有的重要根据，它在法律允许的限度内因应了人类的报复观念。”[58] “惩罚性赔偿必须以当事人所受损害为基础，当事人只有法益遭受损害，才能在补偿性损害赔偿之后，进一步提出报应或惩罚侵权人的权利主张。”[59]持反对观点者认为：“《消费者权益保护法》所规定的惩罚性赔偿责任不以损害事实为要件，只需欺诈行为即可构成。”[60] “中国法上惩罚性赔偿的制度机能着眼于对市场欺诈行为的惩处，在最初的规则设计上与受害人的损失、行为人的恶意程度完全脱钩，是一种事先定值（pre-estimate）的处罚，名为‘赔偿金’，实为‘制裁金’，与古典民法上的损害赔偿原则没有关联。”[61]笔者认为，惩罚性赔偿责任不应以消费者实际遭受损害作为适用前提，理由如下。
（一）惩罚性赔偿责任与填补性赔偿责任的立法目的不同
按照大陆法系损害赔偿的基本原理，损害赔偿的立法目的在于填补受害人所遭受的损失，包括可得利益的损失，即“无损害，无赔偿”，损害的存在是适用赔偿责任的前提条件之一。如前所述，美国法实行的是双轨制的损害赔偿制度，即填补性损害赔偿和惩罚性损害赔偿并行。就填补性损害赔偿而言，其立法目的与大陆法系的损害赔偿立法目的一致，即使受害人恢复到假设加害人未实施不法行为时的状态。[62]然而，惩罚性赔偿的立法目的在于惩罚不法行为人的严重违法行为，遏制不法行为人或其他人将来再实施类似行为，因此它所关注的是不法行为人的主观过错以及是否足以惩罚与遏制不法行为，而不考虑对受害人所遭受损失的补偿。
我国亦有学者认为，为体现惩罚性赔偿的威慑功能，宜将惩罚性赔偿请求权作为一项单独的请求权，无需作为填补性赔偿请求权的附属请求权。[63]
（二）惩罚性赔偿金与填补性赔偿金的确定标准不同
鉴于填补性损害赔偿旨在填补受害人的损失，赔偿金的数额仅限于受害人的损失，不得低于亦不得高于受害人所遭受的损失。简言之，受害人所遭受的损失是确定填补性损害赔偿金的唯一标准。填补性损害赔偿所关注的仅仅是受害人，而不考虑不法行为人的主观过错，即不论他是基于故意、过失或鲁莽而实施行为，都不会影响赔偿金的数额，不法行为人是否因实施不法行为而获益的问题亦无关紧要。至于不法行为人是否因支付赔偿金而感到痛苦或是否因此而改变自己的行为方式，也不是应被纳入考虑范围的问题。[64]反之，惩罚性赔偿金并非主要以原告的损失为基础确定，而是主要基于不法行为情节的严重性、原告遭受损害的严重性、被告的财产状况、被告因不法行为所获得的收益、是否足以阻止被告或其他类似于被告的人再次实施类似不法行为、是否足以提高执法等标准予以确定。[65]简言之，惩罚性赔偿所关注的是不法行为人及其不法行为，而不关注受害人。虽然受害人及其所遭受的损失引发了惩罚性赔偿责任，但是其并非惩罚性赔偿责任的唯一原因，不法行为人的主观过错程度不仅决定了其是否应当承担惩罚性赔偿责任，而且决定了惩罚性赔偿金的数额。惩罚性赔偿金体现了不法行为人所实施不法行为的严重程度。[66]受害人及其损失在惩罚性赔偿责任的确定中属于附带的、偶然性的、非主要的因素。[67]
我国《消费者权益保护法》第55条规定的惩罚性赔偿金是以商品或服务的价金作为计算基础，而未将实际损失数额作为惩罚性赔偿金的计算标准。此外，对该条中“消费者要求增加赔偿其受到的损失”之规定予以文义解释可以看出，此处规定的惩罚性赔偿是超出填补性损害赔偿的额外的赔偿。即在通常情况下，消费者只能就自己遭受的损害请求赔偿。在开发商构成虚假宣传的情形下，消费者仅可依据《消费者权益保护法》第45条的规定请求损害赔偿，只有当经营者的行为构成欺诈时，消费者才可以依据该法第55条的规定请求额外赔偿，即惩罚性赔偿，且该惩罚性赔偿并不以消费者遭受损害为前提。2014年3月15日起施行的《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15条亦有类似规定：“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。”该规定中“消费者除要求赔偿损失外”的表述刻意区分了填补性赔偿和惩罚性赔偿，后者被学者解读为“无损害的损害赔偿”，无需以法律上的损害为适用前提。[68]在2014年1月最高人民法院发布的第23号指导性案例（即“孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案”）中，最高人民法院也未将实际损害作为适用2009年《食品安全法》第96条第2款[69]所规定的惩罚性赔偿责任的前提。[70]最高人民法院前述司法解释和相关指导性案例表明，司法实践已经承认损害并不是惩罚性赔偿责任的适用前提。从比较法来看，在日本移植惩罚性赔偿制度时，有学者提出，超过实际损害的那部分赔偿额属于“无损害的损害赔偿”。[71] “惩罚性赔偿责任完全可以独立于补偿性赔偿责任，消费者甚至是在没有遭受法律上损害的情况下，也可以请求适用惩罚性赔偿责任。[72]”
在开发商的虚假宣传构成欺诈的情形下，如果开发商没有兑现其关于在小区内设置人工湖景、喷泉、游泳馆、网球场、健身馆等人工景观和健身设施以及在小区附近设置超市、商场、学校、幼儿园、运动场、社区医院等商业服务、文化体育、医疗卫生公共设施的承诺，消费者很难对其损失进行量化。因此，坚持要求购房人对因虚假宣传而遭受的实际损失予以举证，不仅违反了《消费者权益保护法》第55条的立法本义，在实践中也具有很大的负面效应。如果作为市场经济立足之本的诚信原则无法得到法律的有力保障，则法律的公平正义原则和精神必将受到严重损害，而法制在维护市场经济秩序与市场经济健康发展方面的作用也势必将受到削弱。
五、确定开发商因虚假宣传承担惩罚性赔偿金额的考量因素
如前所述，我国《消费者权益保护法》第55条所规定的惩罚性赔偿是以商品的价格或接受服务的费用作为计算基础的，最高为消费者所购买商品的价款或接受服务费用的三倍。该规定之所以将商品的价款或服务的费用作为惩罚性赔偿的计算基础，是由于经营者的欺诈行为给消费者造成的损失通常较低或者损失难以确定。该规定虽然便于执法，但存在惩罚程度上的畸轻畸重之弊，[73]即当商品价款或服务费用较低，而因欺诈所受损失较大时，惩罚明显过轻；当商品价款或服务费用非常高昂，而因欺诈所受损失较小时，惩罚明显过重。[74]据此，开发商对自己的欺诈行为应当承担的惩罚性赔偿数额最高为消费者所购买商品房价款的三倍，这意味着开发商必须承担数额巨大的惩罚性赔偿责任，该规定有失公平，势必成为法院拒绝承认商品房购房人的消费者身份从而拒绝对开发商的欺诈行为适用惩罚性赔偿责任的借口。
也许是为了克服在商品房买卖中惩罚性赔偿数额过高的弊端，《商品房买卖司法解释》第8条和第9条以已付购房款作为惩罚性赔偿的计算基础，即惩罚性赔偿的总额最高不超过已付购房款的一倍。然而，在开发商构成虚假宣传的情形下，消费者只有在房屋交付后才能发现所交付的房屋状况与开发商通过虚假宣传所承诺的内容不一致，一般而言，开发商只有在消费者已经付清全款的情况下才会交付房屋。因此，如果按照《商品房买卖司法解释》第8条和第9条的规定以已付购房款作为惩罚性赔偿的计算基础，则与依据《消费者权益保护法》第55条计算的惩罚性赔偿金额并无二致。基于此，《商品房买卖司法解释》以已付购房款为基础计算惩罚性赔偿数额的做法对于开发商虚假宣传的情形不具有参考价值。
有鉴于此，为了将商品房开发商惩罚性赔偿的数额限制在合理范围内，应当首先分析与论证在确定惩罚性赔偿金额时所需要考量的因素。第一，开发商因欺诈行为所获得的利益。鉴于惩罚性赔偿的惩罚和遏制功能，应当剥夺不法行为人因其不法行为所获得的利益，即不法行为人不能因其所实施的不法行为而获利。因此，即使原告未遭受任何损失或仅遭受轻微损失，不法行为人亦不能因其不法行为而获利，而惩罚性赔偿可以剥夺不法行为人的获利。[75]如不法行为人可保有不法行为之获利，将违背有效惩罚与遏制理论，无法达成惩罚性赔偿制度的惩罚与遏制功能。因此，将被告的获利可能性作为评估惩罚性赔偿金的考量因素具有合理性。例如，在Grimshawv.Ford Motor Co.案[76]中，美国加利福尼亚上诉法院以被告因未在其福特斑马车上安装保护设施而获得的利润为基础计算惩罚性赔偿金，旨在惩罚被告福特公司。在开发商利用虚假广告欺诈消费者的情形下，在计算惩罚性赔偿金时，应当考虑开发商因其虚假宣传导致销售额增加而获得的额外利润。第二，消费者因开发商的欺诈行为所遭受的损害。虽然消费者是否遭受损害不影响惩罚性赔偿责任的成立，但是损害的有无和大小却直接影响惩罚性赔偿金的数额。但是，笔者不赞同将惩罚性赔偿金限定在消费者所遭受损害的一倍或几倍内，因为这样会违背惩罚性赔偿的惩罚和遏制目的，将关注的焦点重新置于消费者的损害之上，而非开发商所实施欺诈行为的应受惩罚性之上。第三，惩罚性赔偿金的数额不因开发商受到刑罚处罚或行政处罚而减少。因为刑事制裁和行政制裁针对的主要是不法行为对公众利益所造成的损害，而民事诉讼中的惩罚性赔偿金针对的是不法行为对私人利益的侵害，[77]二者的目的和方式有所不同，因此并不构成双重惩罚，可以同时适用。第四，开发商的财产状况。对于实力雄厚的开发商而言，如果惩罚性赔偿金的数额过低，赔偿金的支付对其财产状况影响不大，则无法达到惩罚和遏制其继续实施虚假宣传行为的目的；而对于规模较小的开发商而言，数额较低的惩罚性赔偿金即足以严重影响其财务状况，足以实现惩罚和遏制的目的。因此，应当着眼于惩罚性损害赔偿的目的，按照开发商的财产状况确定惩罚性赔偿金的数额。
我们应当在充分考虑前述四个因素的基础上确定惩罚性赔偿金的数额，但该数额亦不易过高，否则将过度惩罚开发商，开发商势必将成本转嫁给消费者，进一步推高房价。因此，应当对惩罚性赔偿金规定一个最高限额。但是由于我国各地的房价悬殊，因此不能以一个固定的金额作为最高限额，比较合理的做法应当是将其限定在商品房总价的30%。之所以将惩罚性赔偿金的最高限额确定为商品房总价的30%，是类推适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条第2款规定[78]的结果。事实上，《合同法》所规定的违约金在一定程度上具有“惩罚”性质，根据该司法解释的这一规定，其最高限额必须在“造成损失的30%”的范围内，这一限制较为合理。对于与其类似的惩罚性赔偿金，该规定对于其最高限额的确定具有参考意义，可以类推适用。有鉴于此，笔者建议以《消费者权益保护法》第55条中的“法律另有规定的，依照其规定”为依据，在该条第1款最后增加一句规定：“开发商利用虚假宣传欺诈消费者的，应当承担惩罚性赔偿责任，但最高限额不得超过商品房总价的30%。”
【注释】
[1]本文中的购房人仅指为生活居住需要而购买商品房者，不包括以投资为目的而购买商品房者。毫无疑问，以投资为目的而购买商品房的购房人，应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。
[2]在“北大法宝”和裁判文书数据平台上共搜索到300起购房人主张适用《消费者权益保护法》而被法院拒绝的案例。例如，在“谭美龙等诉武汉中和置业有限公司商品房销售合同纠纷案”中，谭美龙等在申请再审时主张适用1993年《消费者权益保护法》第19条、第49条的规定，请求被告予以双倍赔偿。再审法院以特别法优先于普通法的规则为由，即以优先适用《合同法》以及《商品房买卖司法解释》的规定为由，驳回了谭美龙等要求适用《消费者权益保护法》惩罚性损害赔偿的再审申请。参见湖北省高级人民法院（2014）鄂民申字第00313号民事判决书。
[3]《商品房买卖司法解释》第3条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”
[4]例如，在“高兰与杭州云恒置业有限公司商品房预售合同纠纷上诉案”中，法院认为，虽然云恒公司实际交付的楼盘确实存在将中央水景调整为园林的情形，但该变化对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定而言并不属于重大影响，其本身尚不能作为要约的一部分，因此驳回原告请求被告赔偿其因虚假宣传所遭受损失的诉求。参见浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第966号民事判决书。
[5]See Henry Campbell Black,BryanA.Garner,Black’s Law Dictionary(9th ed.),West Group,2009,p.358.
[6]［英］ David M.Walker：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第255页。
[7]王利明：《消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围》，《政治与法律》2002年第2期。
[8]同上注。
[9]参见梁慧星：《消费者权益保护法第49条的解释与适用》，《人民法院报》2001年3月29日。
[10]杨立新：《〈消费者权益保护法〉规定惩罚性赔偿责任的成功与不足及完善措施》，《清华法学》2010年第3期。
[11]参见江西省高级人民法院《关于审理消费者权益纠纷案件的调研报告》（内部资料），转引自王毓莹：《论〈消费者权益保护法〉的适用范围》，《法律适用》2013年第2期。
[12]同上注。
[13]同前注[6]，David M.Walker书，第255页。
[14]参见重庆市沙坪坝区人民法院(2014)沙法民初字第00580号民事判决书。
[15]同前注。
[16]同前注[9]，梁慧星文。
[17]李文革、黄成：《论商品房买卖的〈消费者权益保护法〉调整》，《广东财经学院学报》2005年第4期。
[18]同前注，转引自王毓莹文。
[19]同上注。
[20]See Code of Hammurabi §8,reprinted in Albert Kocourek& John H.Wigmore,Sources of Ancient and Primitive Law,Little,Brown,and Co.,1915,p.391.
[21]See Exodus 22:1(King James),Thomas Nelson Inc.,2012.
[22]See H.F.Jolowicz,The Assessment of Penalties in Primitive Law,in Cambridge Legal Essays 203,205-206(1926).
[23]See The Law of Manu,reprinted in Albert Kocourek& John H.Wigmore,Sources of Ancient and Primitive Law,Little,Brown,and Co.,1915,p.391.
[24]Vgl.Esser&Schmidt,Schuldrecht,MullerJuristischer Verlag,1984,§30 II,Rn.5.
[25]See F.H.Lawson& Harvey Teff,Remedies of English Law,Butterworths,1980,p.133;Harry Street, Principles of the Law of Damages,Sweet&Maxwell,1962,pp.28-29.
[26]同上注，Harry Street书，第28~29页。
[27]See Richard L.Blatt,RobertW.Hammesfahr,Punitive Damages: A State by State Guide to Law and Practice,West Pub.Co.,1991 & Supp.1999,Ch.8.
[28]See Dan B.Dobbs,Handbook on the Law of Remedies,West Group,1973,p.204(citing Restatement of Torts §908(1939));Charles T.MaCormick,Handbook on the Law of Damages,West Pub.Co.,1935,p.275.
[29]See Smith v.Wade,461 U.S.30,54(1983);Linda J.Schlueter& Kenneth R.Redden,Punitive Damages(4th ed.),Michie Co.,1980,§2.2(A)(1).
[30]See Michael Rustad& Thomas Koenig,The Historical Continuity of Punitive Damages Awards: Reforming the Tort Reformers,42 Am.U.L.Rev.1269,1320-1321(1993).
[31]See Dorsey D.Ellis,Fairness and Efficiency in the Law of Punitive Damages，56 Southern California Law Review 9（1982）.
[32]See Note,Exemplary Damages in the Law of Torts,70 Harv.L.Rev.517,520(1957).
[33]同前注，Dorsey D.Ellis文，第3页、第11页。
[34]参见陆青：《论消费者保护法上的告知义务》，《清华法学》2014年第4期。
[35]参见朱广新：《惩罚性赔偿制度的演进与适用》，《中国社会科学》2014年第3期。
[36]同前注，朱广新文。
[37]同上注。
[38]参见河南省鹤壁市山城区人民法院（2001）山民初字第2038号民事判决书、河南省鹤壁市中级人民法院（2002）鹤民终字第137号民事判决书、河南省鹤壁市中级人民法院（2002）鹤民再字第34号民事判决书。
[39]See 517 U.S.567(1996).
[40]同上注，第564～565页。
[41]同上注，第586页。
[42]参见戴志杰：《两岸〈消保法〉惩罚性损害赔偿金制度之比较研究》，《台北大学法学论丛》第53期。转引自前注[10]，杨立新文。
[43]同上注，杨立新文。
[44]我国《消费者权益保护法》第45条规定：“消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。”
[45]See Doe v.Isaacs,265 Va.531，579 S.E.2d 174(2003).
[46]参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第343页。
[47]同前注[10]，杨立新文。
[48]同前注[9]，梁慧星文；马强：《合同法新问题判解研究》，人民法院出版社2005年版，第108页；同前注，陆青文。
[49]税兵：《惩罚性赔偿的规范构造》，《法学》2015年第4期。
[50]同前注[9]，梁慧星文。
[51]《德国民法典》第280条第1款规定：“债务人违反基于债务关系而产生的义务的，债权人可以请求赔偿因此而发生的损害。义务违反不可归责于债务人的，不适用前句的规定。”
[52]同前注[10]，杨立新文。
[53]同前注，朱广新文。
[54]参见河南省洛阳市中级人民法院（2011）洛民终字第1822号民事判决书。
[55]郑州市中级人民法院（2009）郑民二终字第1931号民事判决书。
[56]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第198条。
[57]广东省广州市中级人民法院（2008）穗中法民一终字第784号民事判决书。
[58]同前注，朱广新文。
[59]同上注。
[60]同前注[10]，杨立新文。
[61]同前注，税兵文。
[62]See Pac.Mut.Life Ins.Co.v.Haslip,499 U.S.1,54(1991);Restatement (Second) of Torts，§ 903(1979).
[63]参见高圣平：《食品安全惩罚性赔偿制度的立法宗旨与规则设计》，《法学家》2013年第6期。
[64]See Volker Behr,PrivateLaw,Punitive Damages in American and German Law,78 Chicago-Kent Law Review 105(2003),p.111.
[65]See Pac.Mut.Life Ins.Co.v.Haslip,499 U.S.16(1991);BMW of N.Am.,Inc.v.Gore,517 U.S.559,575(1996).
[66]See BMW of N.Am.,Inc.v.Gore,517 U.S.575(1996).
[67]同前注，Volker Behr文，第112页。
[68]参见陈承堂：《论“损失”在惩罚性赔偿责任构成中的地位》，《法学》2014年第9期。
[69]2009年《食品安全法》第96条第2款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”需要说明的是，2015年4月通过的修订后的《食品安全法》对该规定作了进一步修订和完善，其第148条第2款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。”修订后的法条在赔偿金额的计算标准上增加了按照损失额计算的或选方法，但这并不意味着损失是赔偿的前提。
[70]同前注，税兵文。
[71]参见［日］田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》，李薇译，法律出版社2006年版，第150～151页。
[72]同前注，陈承堂文。
[73]同前注，朱广新文。
[74]参见牟瑞瑾：《〈消费者权益保护法〉第49条的适用条件》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第15卷，法律出版社1999年版，第243～244页；关淑芳：《惩罚性赔偿制度研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第219～221页。
[75]See Sterling v.Velsicol Chem.Corp.,647 F.Supp.303(W.D.Tenn.1986).
[76]See 174 Cal.Rptr.348(Cal.Ct.App.1981).
[77]See Wittman v.Gilson,520 N.E.2d 514(N.Y.1988);Moody v.Payne,355 So.2d 1116(Ala.1978).
[78]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条第2款规定:“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”