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空间建设用地使用权探微


发布时间:2015年12月12日 陈华彬 点击次数:3614

[摘 要]:
空间建设用地使用权是于离开地表的空中或地中横切一断层而设立的权利,在性质上属于土地空间权的一种形态及普通建设用地使用权的一亚种,具有重大的功用和价值。空间建设用地使用权的成立并不违背物权客体特定、一物一权及公示规则的要求。因其以划分土地上下的一定断层为标的(客体)而设立,故与以一宗(笔)土地的全体全层为标的(客体)而设立的普通建设用地使用权仅有量的差异。为应对土地立体化利用的社会需求及实现土地的物尽其用,同一土地上可同时设立空间建设用地使用权与以使用、收益为内容的其他用益物权。空间建设用地使用权的标的(空间)与土地的其他部分呈垂直邻接状态的调整,可由有关当事人通过约定相互间使用、收益的限制而获解决。此外,为完整、准确厘定空间建设用地使用权,还有必要厘清其与空中权、地中权及土地发展权的关联。
[关键词]:
空间断层;垂直邻接;空中权;地中权;土地发展权

    空间建设用地使用权,亦称区分地上权、分层地上权、部分地上权、限制地上权、阶层地上权、空间地上权、分层区分地上权抑或空中权、地中权、土地空间权等,[1]是指在土地的地上或地下的一定空间范围内设立的建设用地使用权,抑或在土地的空中或地中横切一立体空间(断层)而设立的建设用地使用权。我国《物权法》第136条对此作出明确规定:“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。”所谓在地上或地下设立建设用地使用权,即指空间建设用地使用权。在近年制定民法典的热潮中,由梁慧星研究员负责起草的《中国民法典草案建议稿》也明文规定了此制度(空间基地使用权)。[2]由这些立法的规定与学说可知我国肯认空间建设用地使用权制度的基本立场。
 
  空间建设用地使用权属于土地空间权之一种,其性质上系为一种用益物权。在土地空间权体系中,除空间建设用地使用权外,属于物权性质的还有空间役权。而空间建设用地使用权具有如下特性:(1)它是存在于他人土地的上空或地下的定限物权;(2)它是以对土地空间的建筑物、构筑物或其他工作物的所有为目的的用益物权;(3)它是利用土地的上空或地下一定空间范围(断层)的物权。[3]值得注意的是,空间建设用地使用权尽管为建设用地使用权之一亚种,但其在设立的法理基础、标的(客体)、旨趣、法律效力等方面均有区别于普通建设用地使用权的特殊之处。另外,时至今日,还存在着与空间建设用地使用权相关联的土地空间权权利形态,且其利用方式多种多样。由此,笔者拟对空间建设用地使用权的嬗变、功用、其与民法有关规则的关系,以及该权利的设立、其与普通建设用地使用权的主要差异、该权利的标的(空间)与土地的其他部分呈垂直邻接状态的调整及与该权利相关联的其他土地空间权的形态等予以分析,以从解释论和立法论的角度完善我国物权法的相关规定。
 
  一、空间建设用地使用权的嬗变与价值
 
  现今包括空间建设用地使用权在内的土地空间权制度体系,是在人类对土地的利用由19世纪之前的平面利用转到之后的立体利用,即由所谓“土地法”(Bodenrecht)转向“空间法”(Raumrecht)的过程中产生的。尤其是近现代以来,人类的社会生产力获得重大发展,社会经济繁荣,由此使城市(镇)生活环境“过密化”,城市(镇)地价高涨。[4]加之伴随人类文明的发展而带来的科技的日新月异的进步,人们对土地的利用已不再局限于地面,而是逐渐向空中、地中甚至水中发展,即由平面化利用趋向于立体化利用,土地的分层利用成为现实。[5]易言之,由于目前建筑材料的更新与建筑技术的进步,于空中、地下及水中建造建筑物、构筑物或工作物等成为可能且变得容易,由此实现土地利用的立体化。其结果是使横切土地的上空或地下,并以之为独立的使用、收益的标的(客体)的土地空间权制度得以产生。[6]同一土地不仅可以为其所有人提供安居乐业的场所,且也可为他人设定空间建设用地使用权以建造区分所有高层住宅、高架铁路、高架公路、立交桥、高架电线,或者铺设电线光缆、输油管道、供水排水管道,以及建设地铁、地下商场、地下街、地下停车场等。这些高层区分所有建筑物(住宅)等,因系离开地表而独立存在于土地的空中或地中,由此使土地的效用获得最大限度的利用。[7]为了应对土地的这种向上或向下的立体空间利用需求,使土地的传统的平面垂直利用转向立体的空间利用,尤其是认可土地所有人将其土地区分为数个部分而分别就各部分设立不同的建设用地使用权,立法上由此乃规定空间建设用地使用权无须以土地的全部为标的,而仅可以土地上下的一定空间范围作为其标的而设立。比如,甲享有面积为1000平方米的A地的所有权,乙因自己车辆通行的需要,拟在A地的特定部分修筑供车辆通行的地下通道并取得该通道的所有权。此时,甲、乙双方即可仅就A地面积为200平方米、其地下30米至地下40米的空间范围内,设立空间建设用地使用权。[8]
 
  如前所述,空间建设用地使用权为土地空间权的一种形态。而空间建设用地使用权等土地空间权制度的确立,使人们对土地权利的观念发生了根本变革:一方面它革新了土地所有权上达天宇、下及地心的传统规则,另一方面也使土地的上下空间具有财产价值的观念深入人心,由此为人类充分利用土地资源而于法律上提供了途径。[9]换言之,空间建设用地使用权等土地空间权制度的创建,反映了人们对于土地利用的新要求、新观念,由此成为人类法律领域的一个重大事件。尤其是它对传统民法拘守的“一物一权”原则的突破,可为人类多层面、多角度地最大化利用同一土地奠定法律前提。[10]
 
  现今,在土地空间权体系中,空间建设用地使用权成为最重要且被广泛运用的土地空间利用方式。[11]我国2007年颁行的《物权法》为顺应城市(镇)土地上下空间开发、利用的急迫需要而于第136条明定的空间建设用地使用权制度,由此具有重大且积极的功用。因空间建设用地使用权的此种法制化,物尽其用及土地立体的发展因此迈上新里程。[12]另外,该制度的确立,也使我国包括建设用地使用权在内的用益物权制度呈现出盎然的生机,并将我国建设用地使用权制度的发展推向一个新阶段。
 
  值得指出的是,我国《物权法》第136条系迄今为止关于空间建设用地使用权的唯一的、基本的规定。依该条第1句的规定,当事人可以在国有土地的上空或地下设立属于用益物权性质的空间建设用地使用权,以用于建设区分所有高层住宅、天桥、地铁、地下商场或铺设电缆管线等。而且,对于此等区分所有高层住宅等,空间建设用地使用权人得保有其所有权。另外,依该条第2句的规定,当国有土地上业已设立其他用益物权(含普通建设用地使用权)时,之后于同一国有土地的上空或地下设立的空间建设用地使用权即不得对其产生妨害或损害。应注意的是,此两方面的内容系当前我国空间建设用地使用权制度的基本要点。
 
  二、空间建设用地使用权与民法有关规则关系的厘清
 
  如前所述,空间建设用地使用权系建设用地使用权的一种特殊形态,具有一些特性,由此,存在其与民法上的一些规则是否相冲突的问题。具体而言,空间建设用地使用权与物权标的物(客体)的特定性规则、其与“一物一权”原则及其与物权公示原则的关系有必要予以厘清,以使该制度立基于坚实的物权法法理之上,并由此证成其具有的独立价值与功用。
 
  (一)空间建设用地使用权与物权标的物(客体)的特定性规则
 
  在我国现行法治体系下,认可于离开地表的空中或地中设立排他的独立的空间建设用地使用权,首先面临的问题是它是否违反物权标的物(客体)的特定性规则。易言之,因空间建设用地使用权系以离开地表的土地上空或地中的一定空间为客体,其能否成立涉及物权标的物的独立性规则,即空间建设用地使用权的客体(空间)是否为独立物而得以成立物权。
 
  对此,通说认为,物并不以有体物为限,正如“人”的概念并不以生理学上的自然人为限,其还应包括法人一样。也就是说,物除有体物外,凡具有排他的支配可能性者,皆包括在内。由此,离开地表的空中或地中等空间,只要具备独立的利用价值并可排他性地予以支配,即可成为独立物而为物权的客体。[13]如后文所述,一宗(笔)土地的独立性完全系出于人为的技术划分,并借不动产登记簿的登记得以体现。建设用地使用权不仅可于一宗(笔)土地的全部上设立,而且也可于一宗(笔)土地的一部分而设立。而所谓一宗(笔)土地的一部分,乃系土地的平面的划分,例如于100平方米土地的60平方米中设立建设用地使用权,即属之。[14]据此,一宗(笔)土地既然可以平面划分出一部分使其具有独立性而成为建设用地使用权的客体,则一宗(笔)土地上下空间划分出立体的一部分而设立空间建设用地使用权,自也并无不可。而且,随着测量技术与登记方法的进步,对一定空间的物权支配予以登记已属可能,由此,空间建设用地使用权的公示方法也并无问题。[15]概言之,空间建设用地使用权的设立(成立)并不违背物权标的物(客体)的特定性规则。
 
  (二)空间建设用地使用权与“一物一权”原则
 
  根据物权法法理,一物权的标的物(客体)仅限于一物且一物之上不能并存两个或两个以上相同的物权。对于一宗(笔)土地而言,尽管除地表上的所有权外,还可于其地上或地下空间设立数个立体叠设的空间建设用地使用权,但并不违背“一物一权”原则。原因是作为空间建设用地使用权的标的(客体)的特定独立物的要求,对于土地不动产而言,完全系透过人为的技术区分而于不动产登记簿上登记为数笔或一笔的结果。也就是说,土地等不动产的“一物性”,完全是借不动产登记簿上所登记的个数、笔数而获彰示。故此,土地的空中或地中的一定范围的空间,若可排他性地对其予以支配并具备独立的利用价值,即可借助于不动产物权的登记而呈现为独立的空间建设用地使用权。[16]
 
  (三)空间建设用地使用权与物权公示原则
 
  根据我国《物权法》第9条的规定,不动产物权设立、变更及消灭的公示方法为登记。故此,作为一种不动产物权的空间建设用地使用权也须予以登记及公示。如前所述,随着测量技术与登记方法的进步,目前空间建设用地使用权的登记已无问题。惟依我国2015年3月1日起施行的《不动产登记暂行条例》的规定,不动产登记性质上为一种行政程序,[17]登记机构所能实施的裁量权幅度十分有限,而该暂行条例所规定的不动产土地登记范围实质上仍以平面(地面)的土地登记为限。[18]故此,尽管我国《物权法》第136条业已认可空间建设用地使用权,但将来还应修改该暂行条例,以促成空间建设用地使用权得以登记和公示。[19]
 
  依现今比较法的规定及实证经验,对于空间建设用地使用权除应测绘其水平面积并予以登记外,还应测量其三维空间体积而于不动产登记簿上载明空间的上下范围,例如海拔几米至几米或从地平面起几米至几米等。易言之,比如可以以海平面上的20米至50米之间的空间为标的(客体),或以地平面为基准地下的20米至30米之间的空间为标的(客体),抑或以地表的某特定点为基准,以土地的北端到南端幅度20米的空间范围为标的(客体)而登记设立空间建设用地使用权。[20]另外,如后文所述,在具体的实务操作中,也可只登记空间的上限或下限,抑或登记曲线形、斜形乃至球形的空间建设用地使用权。[21]
 
  (四)空间建设用地使用权与普通建设用地使用权的根本差异
 
  空间建设用地使用权与普通建设用地使用权在本质上并无差异,即均系不动产用益物权。因此,在肯认空间建设用地使用权的国家或地区,其通常明定,除有特别规定外,空间建设用地使用权得原则上准用普通建设用地使用权的规定。[22]
 
  空间建设用地使用权与普通建设用地使用权的根本差异系在于其标的(客体)仅为他人土地上下的一定空间范围。[23]易言之,空间建设用地使用权乃以他人土地的空中或地中的一定空间范围为标的,并以对这些空间中的建筑物、构筑物或工作物的所有为目的而设立。[24]进而言之,空间建设用地使用权的效力范围,仅为土地的上空或地中的一定范围的上下空间。比如,甲拟经过乙土地的上空修建高架道路,此时甲的(空间)建设用地使用权即可仅设立于乙土地上空的一定空间范围(例如上空的40米至60米),乙不仅对地面仍可予以利用,甚至还可再将其地面或地中的一定范围对他人设立空间建设用地使用权。在本例中,仅土地上空40米至60米的特定空间为甲取得的空间建设用地使用权的效力范围。[25]据此可知空间建设用地使用权与以一宗(笔)土地的全体全层为标的(客体)而设立的普通建设用地使用权相较仅有量的不同,盖其系以划分土地上下的一定的断层为标的(客体)而设立。[26]
 
  值得提及的是,2008年深圳市颁行的《地下空间开发利用暂行办法》第2条、第3条,温州市2011年颁行的《地下空间建设用地使用权管理办法(试行)》第1条、第3条,以及2013年上海市颁行的《地下空间规划建设条例》第3条等,均将空间建设用地使用权的客体(标的)确定为土地上空或地中的一定断层(空间),并明示其与于土地地表设立的普通建设用地使用权仅有量的差异。
 
  三、空间建设用地使用权的设立
 
  按物权法基本法理,空间建设用地使用权可基于民事法律行为与此外的其他原因两种情形而取得。其中,基于民事法律行为而取得主要包括空间建设用地使用权的设立与转让,基于民事法律行为以外的原因而取得则主要分为因取得时效而取得与因继承而取得。因转让、取得时效及继承而取得空间建设用地使用权,其法理与实务操作与普通建设用地使用权相同,并无特殊之处。与此不同,空间建设用地使用权的设立则系取得权利的主要方式。有鉴于此,笔者拟着重对空间建设用地使用权的设立予以考量与分析。
 
  (一)空间建设用地使用权的设立旨趣与标的(客体)
 
  根据对《物权法》第135条的解释,空间建设用地使用权的设立旨趣,应与普通建设用地使用权相同,即在国家所有的土地空间建造并保有建筑物、构筑物及其附属设施。例如,在国家所有的土地上空或地中空间建造并保有区分所有高层住宅、排水管道、电信设施、电缆、天桥或地下商场等,均属之。
 
  值得注意的是,在我国,由于城市和农村的土地分别属于国家或集体所有,所以土地上下空间的所有权也分别属于国家或集体。而且,集体土地需要被征收为国家所有后才能出让(设立)空间建设用地使用权。在实务中,作为出让人的国家只要对空间建筑物的四至、建筑面积、高度和深度作出明确的规定,则该空间建设用地使用权的空间范围即得以确定。[27]至于所谓土地上下的一定空间范围,则分为如下四种情形:[28]其一,土地上空的上下一定范围。比如土地上空的30米至50米。其二,土地地下的上下一定范围。比如土地地下20米至地下60米。其三,以地表为准的上下一定空间。比如土地地表以上的100米及地表以下的50米。其四,土地上下仅有一端有限制的一定范围。比如土地上空100米以下的范围,系就上方有限制,或如土地下方50米以上的范围,则系就下方有限制。概言之,在我国,于空间建设用地使用权被分层出让(设立)时,仅不同层次的权利人所占用的空间范围有所区别或差异。[29]此外,还应注意的是,普通建设用地使用权可以一宗(笔)土地的一部而设立,本于相同理由,空间建设用地使用权也可就一宗(笔)土地的一部的上下一定空间而设立。[30]
 
  (二)空间建设用地使用权与其他用益物权于同一土地上的重叠设立
 
  我国《物权法》第136条第2句规定:“新设立的建设用地使用权,不得损害已设立的用益物权。”据此,在我国,于同一土地上空间建设用地使用权可与其他用益物权重叠存在,各自发挥效力,以应对土地立体化利用的社会需求及实现土地的物尽其用。[31]
 
  《日本民法》第269条之二第2项、我国台湾地区2010年修改的“民法”物权编第841条第5项与我国《物权法》第136条第2句的旨趣相同,皆肯认空间建设用地使用权(区分地上权)与其他用益物权重叠存在。而之所以如此,乃系基于空间建设用地使用权系就土地分层利用的特质,为应对土地立体化利用的社会需求及实现土地的物尽其用,于是创设此用益物权排他效力之例外。[32]值得指出的是,对于空间建设用地使用权与其他用益物权的并存或重叠设立,应注意如下四点。
 
  其一,同一土地上可同时设立空间建设用地使用权与以使用、收益为目的的其他用益物权,例如普通建设用地使用权、土地承包经营权抑或其他空间建设用地使用权等。先设立空间建设用地使用权,后再设立其他用益物权的,无须获得在先空间建设用地使用权人的同意,反之亦然。惟此并不排除在后物权应于获得在先物权人的同意后方可设立的情形。担保物权如抵押权,因支配对象的不同,自可与空间建设用地使用权或其他用益物权于同一土地上并存。[33]
 
  其二,于上述情形,所设立的普通建设用地使用权或其他用益物权,并不因同一土地上同时存在空间建设用地使用权而成为区分用益物权。受限制的用益物权仅系于受限制的范围内处于权利休眠或暂停状态,并非因此而消灭,且若将用益物权解释为变成区分用益物权,也违反用益物权当事人的意思。[34]
 
  其三,空间建设用地使用权的标的仅为土地上下的一定空间范围,惟为充分利用土地的各部分,就同一空间范围并非仅可设立一个用益物权。换言之,土地所有人于同一土地设立一个空间建设用地使用权后,仍可再设立支配的范围及于同一空间范围的用益物权(含空间建设用地使用权)。比如,甲以属于自己的A地的一定空间范围A1设立空间建设用地使用权给乙后,其仍可就A地的全部设立普通建设用地使用权给丙。此时,同一土地(A地)上即同时存在空间建设用地使用权与其他用益物权(丙的普通建设用地使用权)。[35]
 
  其四,根据我国《物权法》第136条第2句的规定,同一土地上设立的包括空间建设用地使用权在内的各用益物权的权利行使,应按“设立在先、效力在先”的规则确定其权利行使的先后顺序;[36]在先物权人同意在后物权设立的,在先物权人的权利行使应受限制。[37]另外,当同一土地上既有土地租赁权,又有空间建设用地使用权时,后者应于不妨碍承租人对土地的使用、收益的前提下行使其权利。[38]
 
  四、空间建设用地使用权的标的(空间)与土地的其他部分呈垂直邻接状态的调整
 
  根据物权法的基本法理,土地所有人于自己的土地设立空间建设用地使用权于他人后,其对土地的使用权、收益权在该空间建设用地使用权标的的一定范围内即受到限制,而于该标的范围外,其仍有完全的使用权、收益权。[39]惟因空间建设用地使用权的标的与土地的其他部分并非呈现为平面相邻关系,而系垂直的邻接状态。[40]为应对此特殊问题,《日本民法》第269条之二第1项第2句规定,地下或地上空间设立区分地上权(空间建设用地使用权)后,有关当事人可以通过设立行为,为区分地上权(空间建设用地使用权)的行使对该土地的使用加以限制。另外,我国台湾地区于2010年修改“民法”物权编时在第841条第2项设有与此类似的规定。
 
  值得注意的是,依据解释,上述日本与我国台湾地区对空间建设用地使用权的标的(空间)与土地的其他部分呈垂直邻接状态的调整的规定,其适用的主体为空间建设用地使用权人与其设立范围外四周上下的土地所有人、用益物权人或其他债权的用益权人(如租赁权人或借用权人)等。[41]约定的内容为对空间建设用地使用权的标的(特定空间)与土地的其他部分间的使用、收益方法或样态的限制。此种限制系对使用、收益的消极限制,包括对用益的范围、方法及可设置的构筑物等的限制。[42]比如,土地下的空间建设用地使用权人与土地所有人约定,后者不得于地面上设置若干吨以上重量的构筑物,或土地上的空间建设用地使用权人与土地所有人约定,前者不得于其空间设置超过若干吨以上重量的构筑物等。[43]此约定于当事人间具有债的效力,惟若该限制的约定经登记的,则可对抗第三人(如该土地的普通建设用地使用权的受让人或抵押权人)。易言之,该经登记的限制的约定,对空间建设用地使用权的受让人等也可主张,由此具有物权的效力。[44]另外,依解释,若土地所有人未参与约定,也未同意该约定的,则该约定对其无拘束力。若参与约定的其他使用权人的使用权、收益权消灭,则无论其为空间建设用地使用权还是普通建设用地使用权,其约定均不得拘束土地所有人。[45]应指出的是,日本与我国台湾地区的前述规定及其此等解释论,对于我国《物权法》第136条所规定的空间建设用地使用权的解释论、现行实务及将来对于它的完善的立法论无疑具有积极的参考价值,不容小觑。
 
  五、与空间建设用地使用权相关联的土地空间权权利形态
 
  如前所述,空间建设用地使用权是当前社会生活中最为广泛、最为重要的土地空间利用形式。尽管如此,空间建设用地使用权并不能代表或涵括土地空间权体系的全部,即在土地空间权的演进与发展进程中,于比较法与实证经验上,还存在与之相关联的“空中权”、“地中权”及“土地发展权”等概念和制度。对于这些概念和制度也有必要予以厘清和作出解释。
 
  (一)空中权
 
  在法制肇源上,空中权(“Air Rights”或“Air Space Rights”)这一概念系由20世纪初美国的判例所创立。其含义系指将土地的上部空间加以水平区分,以供建筑利用的权利,或指利用土地上的全部或一部分空间的权利。易言之,根据美国法,所谓空中权,是指存在于空中的那部分土地空间权,与之相对的则是地中权。[46]在日本,伴随其都市的立体开发,将地上空间与地表分离而独立加以利用、转让或租赁的情形日增,其法律体系上尽管并未规定空中权的概念,但其判例与学说中却存在此概念。在现今的日本,有关空中权的法律问题系通过法解释论予以处理。[47]
 
  从目前比较法的视角看,“空中权”是非常现代且具有多义性的概念,主要包括两方面的内容:一是指对某土地的上部未利用空间不移转其物理位置,通过构筑人工地基而在其上建构建筑物的权利。换言之,其是指利用土地的上空空间的空中权。二是指将土地的上部未利用空间移转到其近邻的土地上而予以利用的权利。它并非指移转土地的上部未利用空间本身,而系将法律所定的某土地的可以利用的容积中未利用的容积移转到别的土地上加以利用。概言之,其是指利用未利用容积的空中权。[48]
 
  上述空中权的法律性质,即作为民法上权利的空中权,其系为物权性权利,抑或为债权性权利的问题值得探讨。如前所述,根据比较法与实证经验等,在利用土地上空空间的空中权中,最重要的是物权性质的空间建设用地使用权(区分地上权)。此种空中权,系划定土地上空空间的上下范围并以对该空间中的建筑物、构筑物及工作物(如隧道、送电线)等的所有为目的而设立,系空中权的最重要活用形态。[49]另外,在利用土地上空空间的空中权中,空间役权在性质上也属于物权性质的空中权。比如,为使自己的建筑物能有更为良好的眺望视野,设立限制他人空间搭建高层建筑物的空间役权(空中权),以及在高压电线所通过的空间,空间权利人可以通过设立空间役权(空中权)而限制该空间周围的人搭建高层建筑,以防不测等,皆属之。[50]此外,横切土地上空空间的一定上下范围而加以利用的空中权,还可体现为债权性质的空间租赁权的形式,即空中权也有属于债权性质的情形。
 
  应该指出的是,为利用未利用容积空间的空中权,其在美国法上称为“移转可能的开发权”(Trans-ferable Development Rights ,简称“ TDR”)或“开发权的移转”。如前所述,它并非指土地未利用容积空间的移转,而是指将法律所定的开发容许限度(未利用容积空间)移转到其他的土地上予以开发、使用的权利。[51]此种空中权,在日本通常以移转某土地未利用的容积至其他的土地而建设高层建筑物的形式呈现。[52]移转未利用容积而予以利用所采取的法律形式,主要系作为债权性质的未利用空间容积的买卖与租赁以及作为物权性质的空间役权。[53]
 
  (二)地中权(地下空间利用权)
 
  在晚近以来的实务中,除上述以空中权的方式对土地的上空空间予以利用的情形外,还有以地中权的方式对土地的地下空间(地中)加以利用的情形。比如,地下街、地下停车场、地下送电线、地铁、地下广场、地下商场、地下储水池、地下变电所、地下下水处理场、地下上下水道及地下燃气(煤气)线等多形态的地下空间利用方式。[54]
 
  上述地下空间的利用权(地中权)的性质,也与土地的上空空间的利用权(空中权)的性质相同,即物权性质的空间建设用地使用权系其最重要、最广泛的利用形态。与空中权相同,这种利用方式系以划定土地地下空间的上下范围并以对该空间中的建筑物、构筑物及工作物(如隧道、送电线等)等的所有为目的。应指出的是,除此种物权性质的地下空间利用外,还有属于物权性质的空间役权形态的利用。比如,可以通过设立限制地表搭建过高、过重建筑物或限制堆积重物的空间役权来防止地铁行经线路上的地表因负担(重量)过重而陷落。[55]另外,与空中权包括债权性权利相同,地下空间的利用(地中权)也可采取地下空间租赁的方式,换言之,地中权也可以是债权性质的权利。
 
  (三)土地发展权
 
  土地发展权是土地所有人开发或发展其土地的权利,系在英美国家发展起来的地权概念和制度。它系一种土地空间容积的移转制度,其旨趣在于使土地的准予开发与限制开发之间保持平衡。[56]
 
  在比较法与实证经验上,英国1947年《城乡计划法》规定,国家应向私人征收土地发展税,土地发展权的国有化由此滥觞。土地发展权收归国有后,任何土地所有人欲开发其土地,皆应按照拟开发程度向政府购买对等的土地发展权。在美国,如前所述,土地发展权系一种可与土地所有权分离而单独移转的财产权。在实务与理论上,土地发展权的移转简称“TDR”。根据该TDR制度,让与容积的土地是禁止开发的土地,承受容积的土地则是可以将移转容积加在本来保有的容积上予以开发的土地。例如,在纽约与芝加哥,为保存历史建筑物与文物古迹,依TDR制度,即可将应保存这些建筑物与古迹之地的土地发展权移转到其他可实行高密度开发的土地上。在我国台湾地区,其以英国与美国的土地发展权移转制度为理论基础,创设了“送出容积的基地及其可移出容积”、“接受容积的基地及其可移入容积”等概念,于1999年颁行“都市计划容积移转实施办法”,将土地发展权以容积加以量化,由此开启了土地空间容积的开发权移转的实践。[57]
 
  六、结语
 
  空间建设用地使用权是以土地的空中或地中的特定空间(断层)为标的(客体)而设立的权利,其在性质上属于土地空间权的一种形态及普通建设用地使用权的一亚种。在我国,近年来,随着建筑材料的更新与建筑技术的进步,土地的利用日趋向高空化方向发展,于一宗(笔)土地上的空中建造区分所有高层住宅,架设高架桥、高架道路、高架铁路、天桥,在地中修建地铁、地下街、地下广场或地下商店等,业已成为普遍现象。此等于空中或地中以保有建筑物、构筑物或其他附属设施为旨趣而利用国家所有的土地空间所采取的法律形式,其中最广泛、最重要的即是空间建设用地使用权。由此,空间建设用地使用权成为我国当前社会所需要的、不可或缺的利用他人土地空间的权利形式和制度。
 
  在2007年之前的相当长的时期内,由于我国相关法律、行政法规未对土地分层出让的问题作出规定,实践中对于专门利用地上或地下空间的权利性质并不明确,土地上下空间中相关设施权利人的权利得不到法律上的确认和保护。[58]有鉴于此,2007年颁行的我国《物权法》为顺应城市(镇)土地上下空间开发、利用的紧迫需要而于第136条规定了空间建设用地使用权制度,此规定实具重大的意义和价值。惟因该条仅系原则性规定,内容过于简略,以致实务中往往难以操作和运用。因此,笔者对空间建设用地使用权的嬗变、功用、其与民法有关规则的关系,以及空间建设用地使用权的设立、其与普通建设用地使用权的基本差异、该权利的标的(空间)与土地的其他部分呈垂直邻接状态的调整及与该权利相关联的其他土地空间权的形态等所作的研究,可谓必不可少的基础性研究,可为我国关于空间建设用地使用权的解释论与将来对其予以完善的立法论提供参考。在我国现今的法律体系下,空间建设用地使用权的实务运用及将来对于它的完善,还涉及城乡规划法、房地产管理法、土地管理法、建筑标准法、建筑法、合同法甚至行政法、经济法等领域。对于这些相关领域,也有必要予以重视并作深入研究。
 
【注释】
[1]关于空间建设用地使用权的各种称谓,参见谢在全:《民法物权论》上册,新学林出版股份有限公司2014年版,第622页,注释1;梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社2010年版,第154页;陈华彬:《土地所有权发展之趋势研究:以空间权法理的生成与运用为中心》,载刘云生主编:《中国不动产法研究》第5卷,法律出版社2010年版,第25页。
  [2]参见梁慧星主持:《中国民法典草案建议稿》,法律出版社2013年版,第90页,第424条。
  [3]同前注[1],梁慧星、陈华彬书,第154页。
  [4]参见陈华彬:《土地所有权理论发展之动向》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第3卷,法律出版杜1995年版,第82页。
  [5]参见陈荣传:《民法物权实用要义》,五南图书出版股份有限公司2014年版,第98页。
  [6]参见[日]水本浩、户田修三、下山瑛二:《不动产法制概说》,青林书院1997年版,第68页。
  [7]同前注[1],梁慧星、陈华彬书,第150页。
  [8]同前注[5],陈荣传书,第98页。
  [9]同前注[1],梁慧星、陈华彬书,第150页、第152页。
  [10]同上注,第150页。
  [11]同上注,第154页。
  [12]同前注[1],谢在全书,第614页。
  [13]参见温丰文:《建筑物区分所有权之研究》,三民书局股份有限公司1992年版,第109页。
  [14]同前注[1],谢在全书,第614页。
  [15]同上注。
  [16]同前注13,温丰文书,第112页;陈华彬:《物权法前沿》,经济科学出版社2012年版,第75~76页。
  [17]参见我国《不动产登记暂行条例》第6条。
  [18]参见我国《不动产登记暂行条例》第2条、第5条等。
  [19]值得指出的是,尽管我国1994年颁布施行至今的《城市房地产管理法》和1997年颁布、2001年修改并于2008年被《房屋登记办法》废止的《城市房屋权属登记管理办法》以及2015年3月1日起施行的《不动产登记暂行条例》并没有涉及空中或地中等空间的登记问题,但在实务上,对空中或地中等空间予以确定及登记是可行并在推进中的。比如,2008年国土资源部、国家工商行政管理总局发布的《国有建设用地使用权出让合同》示范文本即指出,出让宗地空间范围是以平面界址点所构成的垂直面和上下界限高程平面封闭形成的空间范围。参见马栩生:《论城市地下空间权及其物权法构建》,《法商研究》2010年第3期。
  [20]参见[日]铃木禄弥、筱塚昭次编:《不动产法》,有斐阁1973年版,第131页。
  [21]同上注,第131页;同前注13,温丰文书,第115页;同前注16,陈华彬书,第76页。
  [22]参见我国台湾地区“民法”第841条第6项。同前注[5],陈荣传书,第98~99页。
  [23]同前注[5],陈荣传书,第98页。
  [24]同前注[6],水本浩、户田修三、下山瑛二书,第68页。
  [25]同前注[1],谢在全书,第613页。
  [26]同前注20,铃木禄弥、筱塚昭次编书,第131页。
  [27]参见王胜明主编:《中华人民共和国物权法解读》,中国法制出版社2007年版,第297页。
  [28]同前注[1],谢在全书,第615页。
  [29]同前注[27],王胜明主编书,第297页。
  [30]参见“郑国旗与保山医药公司排除妨碍纠纷案”,云南省保山市隆阳区人民法院(2014)隆民初字第01006号民事判决书;值得提及的是,在日本,尽管其学说肯认就一宗(笔)土地的一部设立建设用地使用权(地上权),但日本《不动产登记法》不容许就一宗(笔)土地一定空间范围的一部设立空间建设用地使用权(区分地上权)。参见[日]幾代通:《不动产登记法》,德本伸一补订,有斐阁1997年版,第282页、第284页;同前注[1],谢在全书,第623页,注释6。
  [31]同前注[1],谢在全书,第616页。
  [32]同前注[1],谢在全书,第615页。
  [33]参见“张某与吴某、林某建筑物区分所有空间权纠纷案”,载王利明编:《中国民法案例与学理研究(物权编)》,法律出版社2003年版,第221页;同前注[1],谢在全书,第616页。
  [34]同前注[1],谢在全书,第622页。
  [35]同前注[5],陈荣传书,第100页。
  [36]同前注[1],谢在全书,第619页。
  [37]同前注[5],陈荣传书,第100页。
  [38]参见我国台湾地区“民法”第426条(“出租人就租赁物设定物权之效力”)的规定。
  [39]同前注[1],谢在全书,第616~617页。
  [40]参见“李冠辉与李明开、李炜婉相邻关系纠纷案”,广东省广州市中级人民法院(2014)穗中法民五终字第3138号民事判决书。值得指出的是,传统的土地所有、利用形态为“垂直的所有、利用形态”,以空中或地中为对象的所有、利用形态为“水平的所有、利用形态”。空间建设用地使用权系为因应今日土地的“水平的所有、利用形态”而产生的制度。故此,在学说上,“垂直的邻接状态”又称为“立体垂直的相邻关系”或“横切(横面)的所有权相互间的相邻关系”。参见[日]幾代通:《不动产登记法》,有斐阁1971年版,第251页;同前注[20],铃木祿弥、筱塚昭次编书,第132页;温丰文:《土地法》,洪记印刷有限公司2008年版,第57~58页。
  [41]同前注[1],谢在全书,第617页。
  [42]同上注,第617页;同前注铃木禄弥、筱塚昭次编书,第131~132页;同前注[6],水本浩、户田修三、下山瑛二书,第68~69页;同前注[5],陈荣传书,第99页。
  [43]同前注[5],陈荣传书,第100页。
  [44]同前注[1],谢在全书,第618页。
  [45]同前注[5],陈荣传书,第100页。
  [46]同前注[1],梁慧星、陈华彬书,第156页。
  [47]同前注[6],水本浩、户田修三、下山瑛二书,第69页。
  [48]同上注,第70页。
  [49]值得指出的是,于今日实务上,空中权的利用形态主要有两种:一是“一体型”的利用形态,是指于独立存在的建筑物、构筑物或工作物的上空,建造与下面的建筑物、构筑物或工作物连为一体的建筑物、构筑物或工作物,又称为“接木方式”的利用形态;二是“人工地基型”的利用形态,是指通过建造“人工地基”而于建筑物、构筑物或工作物的上空建造建筑物、构筑物或工作物,系今日实证经验上利用土地上空空间的典型形态。参见陈华彬:《民法物权论》,中国法制出版社2010年版,第211页。
  [50]同上注,陈华彬书,第208页;参见“盛半诉宜兴市茂达装潢工程公司空间利用案”,江苏省无锡市中级人民法院(2002)锡终字第704号民事判决书。
  [51]需要指出的是,此种“移转可能的开发权”(TDR)制度,又称为“未利用容枳率的利用权”制度,其源于20世纪初的美国纽约。参见刘强:《关于集合住宅的中国不动产法制的整备的研究》,日本千叶大学大学院自然科学研究科2003年博士学位论文,第45页。
  [52]同前注[6],水本浩、户田修三、下山瑛二书,第72页。
  [53]同上注,第73页。
  [54]同上注,第74页。在今日实务上,地下空间的利用主要有如下6种情形:(1)生活设施。比如住宅的地下室。(2)都市(城市)设施。包括:①地下街;②地下停车场;③地铁;④能源供给设施;⑤上下水管设备。(3)贮藏设施。主要包括石油、煤炭等各种能源的地下贮藏设施。(4)生产设施。主要包括工场设施和电力供给设施。(5)输送设施。主要包括铁路(铁道)隧洞、公路隧道,煤气、石油输送用的管道等。(6)防灾设施。主要是指为了防止河川洪水而于地下空间建构的地下放水设施、地下蓄水池、雨水浸透贮留设施以及紧急用饮料和食料贮藏设施等。同前注[1],陈华彬文,第61~62页。
  [55]同前注[49],陈华彬书,第208页。
  [56]同前注[40],温丰文书,第66页。
  [57]同前注[40],温丰文书,第66~68页。
  [58]同前注[27],王胜明主编书,第296~297页。

来源:《法学》2015年第7期

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责任编辑:段啸楠

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