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人格权确认与构造的法律依据


发布时间:2015年9月22日 韩强 点击次数:3270

[摘 要]:
抽象的人格整体以及承载人格的若干具体要素,如生命、身体、健康、姓名、隐私、肖像等,因其伦理价值而应受法律保护,成为法秩序的组成部分,被称之为法益。对人格法益应以侵权责任法加以保护。作为主观权利的人格权,须满足权利客体确定、权能明确的要求。人格权作为支配权、绝对权,只能对身体、姓名、肖像、声音、个人信息资料等人格要素加以支配利用,或者可许可他人使用。由此,人格权便可能具有财产权的属性,也因而获得可继承性。在这一理念下,具体人格权仅有身体权、姓名权、肖像权、声音权和个人信息资料权。其他受保护的人格法益没有成为主观权利的素质。所谓一般人格权也仅是对无限多样的人格法益的概括性保护,并不是一项主观权利。很多新类型人格权均难以成立。既然具体人格权类型很少,且各类人格法益己经获得侵权责任法的保护,故在未来民法典中人格权法不宜独立成编。
[关键词]:
人格法益;具体人格权;一般人格权

    侵权责任法的独立和人格权法的独立趋势,是当代中国民法学发展的重要事件。侵权责任法作为单独的立法己经实现,其在未来民法典中极有可能单独成为一编。当下关于人格权法的研究也大体上趋向独立成编的目标。保护人权,尊重人的尊严和自由发展,己成为世界法律潮流。中国共产党十八届四中全会《关于依法治国若干重大问题的决定》也强调对人权和人格权的保护。在这一历史背景下,通过法律(包括宪法、民法、刑诉法等)加强对人权、人格权的保护,自属法治国家题中应有之义。人格权理论的建立和人格权保护机制的完善是现代民法最重要的发展成果,是民法积极回应人权保护潮流的重要表现。从这个意义上说,中国在人格权法上走在了世界前列。早在1987年《民法通则》就专门对若干重要人格权作出了规定,2009年《侵权责任法》又进一步对人格权体系进行了扩充和确认。但法律对若干人格权的宣示并未明确具体人格权的权能或法律效果。人格权受法律特别是侵权责任法的保护也并未解决人格权在法律体系中的地位问题。更重要的是,现行法律所创设的人格权体系并未解决人格权的“准入资格”问题,即人格权体系应否遵循法定原则,识别和构造人格权的标准是什么,人格权的性质和权能是什么?与此同时,社会生活和司法实践中涌现出来五花八门的新型“人格权”,诸如接吻权、声音权、形象权、生育权、贞操权、祭奠权、生活安宁权等等,它们是否均为权利并无定论。而关于人格权的性质和权能的问题,又引出诸如公开权、人格权商品化的讨论。一时间,中国人格权法研究呈现出繁荣但略显混乱的局面。在上述基础性问题未形成共识的情况下,谈论人格权立法及其在未来民法典中的地位,其理论准备似有未足。本文旨在研究人格权识别与构造的法律维度,从理解人格权性质入手,探求人格权的权能构造,进而为确定人格权的类型和体系提出学术标准看法。

    一、人格要素与人格权的理论界定

    人格权在近代民法向现代民法发展的过程中也经历了由遭受抑制到备受重视的转变。带来这一转变的,显然不是因为人格权概念或者理论的推动,而是人类社会极大地提高了人权保护的需要。在世界主流民法典对人格权的规范体系并未作出积极回应的背景下,判例和单行法越来越多地起到了确认人格权、保护人格权的功能。在德国法上,主要的人格权概念几乎都伴随着一系列经典的司法判例。司法者在个案裁判中确认某种人格权的时候,首先考虑的不是既有的权利体系,而是法律的客观目的或者法律政策。人格权如同其他民事权利一样,一开始就不是脱胎于逻辑和学理,而是源于实践。但人格权的实践属性也不否定对人格权及其保护进行必要的学理探讨。只要不会妨碍对人格权的保护及其发展,且能够为人格权的保护模式和立法模式提供有价值的理论工具,则此种理论研究即具有意义。

    (一)人格的双重含义:法律人格和人格法益

    在实证法上,人格即主体资格,又被定义为权利能力。[1]如果我们在主体资格意义上谈论人格,那么毫无疑问应将话题归入民事主体制度之下。凡民事法律关系主体均为具有权利能力者。那种将人格理解为人之为人的资格或必要条件的观点[2],其实都是从主体资格的角度来讨论人格问题。在这个意义上,并无所谓人格权。既然人格是主体资格,即权利能力,是取得权利的资格,则在此资格上再设置权利不独违反逻辑,也并无实际意义。作为主体资格的人格应规定在民法总则的主体制度中,应无异议。

    然而,当今关于人格权的立法、判例和学说所要解决的不是人的主体资格问题,而是人的伦理价值保护问题,核心在于人的尊严和自由发展。正如有学者所言,人格具有较强的伦理色彩,而权利能力作为权利义务的载体,不再负载伦理观念。[3]人格权制度不是一个指向民事主体的资格的制度,人格权不是一种“针对人格的权利”,而是涉及人的社会性存在中所产生的需求的满足问题。这种需求的满足就表现为一定的人格利益。[4]在这个意义上,伦理人格无论被分解为生命、身体、姓名、肖像、隐私等具体类型,[5]还是抽象统一为人格尊严或行为自由,都毫无疑问地构成法秩序的一部分,成为法律保护的对象。当其受到侵害之时,法律应给与救济。[6]为此《德国民法典》第823条第1款将生命、身体、健康和自由作为侵权责任法上受保护对象《奥地利普通民法典》第43条规定了姓名保护,第1325条以下分别规定了身体、生命、性自主、私人领域、人身自由、名誉等的保扒《民法通则》第106条第2款也将侵害他人人身作为民事责任的构成要件之《民法通则》规定的“人身”具有高度的抽象性和概括性,但其应包括生命、身体、健康和自由也是体系解释的必然结论。由此可见,人格出于其崇高的伦理价值,无论是否被规定为权利,都应该受到法律的保护。这样一种受到法律保护的人格,无论是否被构建为权利,至少应具有“法益”( Rechtsguter)的地位。[7]由于人格法益具有无限多样和自由发展的属性《德国民法典》对人格法益采取列举的模式,显然不能满足周延保护人格法益的需要。

    德国联邦最高法院在“读者来信案”、“骑士案”、“录音案”、“索拉雅案”等判决中,根据人民大众中行之有效的生活准则与礼仪规则,进行法益权衡与利益权衡,最终承认一般人格权是类似于财产所有权的其他绝对权利。这些关于一般人格权的判例虽然都通过解释糯国民法典》第823条第1款规定中的“其他权利”入手,但实际上并未创造出新的权利,而是确认了一些未被民法典列举的人格法益。所谓类似于所有权,仅指其具有保护上的绝对性。因此,一般人格权假“权利”之名,但并未构造出真正的主观权利,实际上是创造了一种人格法益概括保护的模式。[8]这一模式一方面受制于民法典的规范局限,另一方面也坚持了自萨维尼以降对人格权概念的深刻怀疑。在这样的法学观念和法律体系之下,伦理人格毫无疑问应受法律保护,且不仅应受民法之保护,在宪法上亦应表现为若干“基本权利”。并且,因为宪法己经将若干人格法益确定为基本权利,故在民法上也应为其创造请求权基础,否则对于法益之救济便不周延。但德国民法在立法之初就未打算将生命、身体、健康、自由等人格法益构造为主观权利,并赋予其特定积极权能,仅在其受到侵害时与权利受到同等保护而己。[9]因此,拉伦茨将人格权理解为一种受尊重的地位也就不足为奇了。[10]

    正如主体资格意义上人格应由主体制度规范一样,作为法益的人格应由侵权责任法予以保护。世界主流民法均通过侵权责任制度保护人格法益。我国《侵权责任法》第2条第2款虽列举了八项人格权,但并未对任何一项人格权的权能(内容)作出规定,实际上采纳了人格法益的保护模式。至于未被列举的人格法益则统一归入“等人身权益”之下,其法益性质彰明较著。有学者提出应将人格权理解为一种消极受保护的权利[11],这里所谓的人格权其实就是无限多样的人格法益。至于德国法上的一般人格权也应被理解为抽象的、综合的人格法益。[12]比如在德国判例上,犹太人要求对相关历史的正确认知和表述也被认为是一种人格法益。[13]从德国一般人格权理论的发展历史可知,法律对人格法益的识别和确认是一个逐渐发展的过程,执着于列举人格法益反倒会损害人格法益周延保护之目标。[14]有学者认为,人格权是一种最高度概括、抽象的权利,具有不确定性,所以只能做一般地原则性规定,不能具体地个别列举。[15]其实,这里所指的还是人格法益。人格法益因其概括性和抽象性,在外延上必定表现为多样性。而人格权作为主观权利则应确定,否则将丧失作为权利的价值。人格法益是一种受法律保护的地位,但人格法益并非当然能被主体所支配。特别是生命、身体、健康、隐私等伦理性极强的人格法益,其支配可能性历来被法律所否定。[16]既然人格法益仅具有消极受保护之地位,则通过侵权责任法即可解决此等法益保护的需要,并不一定非要通过构造主观权利的方式来进行。

    (二)人格法益的载体:各类人格要素

    人格本为抽象思维之产物,只有表现在某些载体之上方能被人所认知,发生其社会意义和法律意义。因此,人格权之客体亦应为独立、具体的外部事物。[17]如生命和身体是承载人格的物质形态,无此物质实体则人格不复存在。而姓名、肖像等则是表现人格的社会符号,藉此符号主体方得与他人相区别。基于人格载体自然属性和社会属性的差别,载体在法律上也具有不同的地位,其受法律调整的方式和程度亦应有所区别。

    生命乃人之为人的必要条件,其不独为人格之载体,更为人格之要素,实为首要之人格法益。故而,无论锐惑国民法典》第823条第1款抑或我国《侵权责任法》第2条第2款均将生命法益置于法律保护之首位。由于人的发展的无限性,除生命外,能够承载或表现人格的要素甚多,法律无法予以穷尽列举。但常见的、公认的人格载体的范围大致稳定。比如身体无论是否健全均能承载人格,当然构成一项人格法益。该法益以维持身体之现状为内容,未经许可,他人不得改变身体之现状。健康指身体机能之正常状态,健康本身并不承载人格,但可以成为一项独立的人格法益。加害他人健康者,应承担侵权责任。姓名是典型的人格符号,以姓名承载人格为姓名之本来功能。姓名也为一项人格法益,诸如妨碍他人使用姓名、假冒他人姓名、不正确使用他人姓名等,皆构成对姓名法益之妨碍,成立侵权行为。自然人的声音具有独特性,据此可识别彼此。不独著名播音员、演唱家等“好声音”具有可辨识性,即使一般人的声音也具有天然的可辨识性。因此,以声音承载并表现人格即为可能。个人信息如性别、年龄、种族、民族、宗教信仰、政治面貌、学历学位、工作职务等,综合起来具有人格区分和识别功能,应成为人格载体。由于个人信息具有完整、正确表现人格的价值,因而确保个人信息的完整性和正确性便成为一项人格法益。在司法判例上,德国法院甚至认为信件是一个人思想的语言表达,具有人格表征意义。是否发表以及如何发表该信件,应由作者自己决定,属人格自我决定的范畴。擅自发表他人书信,或随意增删其内容,将影响他人人格形象的完整性,均属对人格的侵害。

    需要讨论的是,自然人死亡后所遗留之遗体、遗骨、骨灰,及其生前的姓名、肖像等所谓人格遗存具有何种法律地位。[18]自然人死亡,人格消灭,人格遗存上自然再无人格可供承载。但其曾经为人格载体,在自然人死亡后也未必当然归于消灭,其所具有的伦理意义甚至经济价值仍堪保护和利用。故人格遗存在人格权法上应受特殊之规制。对此,下文将予以详述。

    (三)人格权的构造标准及其法律属性

    关于人格权的含义和性质在理论上争议甚大,莫衷一是。[19]但既然为主观权利,则应符合权利构造的一般原理,如客体确定、具有积极权能等。在大陆法系国家,人格权己经历了一百多年的发展。在早期,人格权不具有积极权能,因而未被作为主观权利对待。近半个多世纪以来,人格权制度获得了极大的发展,具有大量的积极性内容,表现为权利人对其人格具有一定的决定和控制的能力。这种发展使得人格权的权利构造日益完善,从一种仅具宣示意义的利益发展为权能饱满的主观权利(subjektive Recht)[20]如前所述,如单纯追求对具体的或抽象的人格法益的保护,则侵权责任法足当此任,并无在人格法益上构建权利之必要。所谓一般人格权,因其客体不确定,[21]全凭法官依解释法律甚至续造法律之方法加以识别,即使承认其为一项权利,也并不具有更高的法律地位。另外,一般人格权有何积极权能也是绕不过去的问题。德国判例确立的一般人格权,其实皆为消极地保护某种法益,并未对该项法益得否被支配、被转让、被继承等积极权能作出确认。学者在讨论一般人格权时也基本上着眼于法益的保护,而非法益的支配。长期以来,德国法上公认的具体人格权只有三个:规定于民法的姓名权,规定于著作权法的肖像权及著作人格权。[22]

    本文所称之人格权是主观权利,而非消极受保护之法益;是具体人格权,而非一般人格权;是法定权利,而非抽象意义上的自然权利;[23]是民事权利,而非宪法权利或基本权利。本文采取一种狭义的人格权观念。根据本文对人格权的理解,具体人格权体系应该是多元的,而人格法益的保护应该是一元的。即使对具体人格法益的列举可以成立,一般人格权仍具有保护完整人格法益的功效。[24]而未来关于人格权的立法也应在这一狭义观念上展开,否则人格权法与侵权责任法在调整范围上必定重叠。[25]关于人格权,应着重厘清下述三个主要问题。

    1.人格权应为支配权[26]、绝对权[27]

    权利的内容是主体对客体的支配方式,非主体之利益。离开支配关系谈论权利内容,必然言不及义。[28]但其支配对象不可能是人格或者人身之整体,否则会从根本上颠倒主客体之间的逻辑关系,此点在萨维尼时代即己被否定。[29]有学者认为人格权客体应为人格利益。[30]这一观点具有影响力,但争议颇大。[31]首先,利益本为权利之目的,而非权利之客体;其次,利益乃身外之物,如何与人格契合也成为问题;最后,人格利益的概念十分模糊,其究竟指什么难以明了。显然,人格权作为支配权,其支配对象只能是各类人格要素。如承认身体权为一项人格权,则其客体为身体,包括器官、血液、组织、细胞等。姓名权应以姓名为客体;肖像权应以肖像为客体。但是否各类人格要素都能成为相应的人格权客体?答案暂时是否定的。有些人格要素的伦理属性过于强烈,在社会观念彻底转变之前难以成立人格权,典型者如生命。如承认自然人对其生命享有支配权,抛开自杀不谈,单就安乐死人类社会也远未达成共识,但自然人在不违背善良风俗原则的前提下自主决定其生命的可能性目前己大为增加。[32]再比如隐私,虽然隐私权的提法己然为全世界所接受,[33]但隐私权从未获得支配权的效力,至今仍停留在消极受

    保护的法益地位。同样,自然人对其健康也无法支配。那种将放弃健康也作为人格权内容的观点,[34]不能成立。另如名誉作为自然人社会评价之总和,主要价值在于应受到尊重,不得被他人非法贬损,除此以外并无支配利用之必要和可能。

    相对于生命、健康、名誉和隐私,能够成为人格权支配对象的有身体、姓名、肖像、声音、个人信息等。除身体外,其他人格要素事实上属身外之物。单纯的自然人形象和声音虽具有人格辨识作用,而一旦被记录在物质载体之上,即与主体分离。个人信息同样如此,其虽与人格识别相关,但并非人身之组成部分。姓名作为表征人格之符号,其外在于人身毋庸置疑。故而姓名仅为主体之符号,而非主体自身。

    至于身体本为人身之组成部分,何以能够成为支配权客体?在生物和伦理意义上,身体和生命紧密相关。身体之整体即为生命之载体,身体整体之丧失必将导致生命之丧失。因此,身体之整体与生命具有同等价值,不得成为支配权的客体。但随着社会观念的转变和科技、医学的发展,人类对于身体组成部分的支配、利用既有现实的需要,也有现实的可能。如自然人决定将其血液或精子取出交由医院冷冻保存,[35]或自然人决定向他人捐献血液、器官或者造血干细胞等。如不承认自然人对身体组成部分之支配权,则上述现象便无法解释。此外,基于人类自由发展之理念,自然人在不违背法律和善良风俗原则的前提下对身体的自由支配越来越多地获得正当性,如自然人决定通过实施变性手术以达到其改变性别的目的。[36]当然,身体毕竟比其他人格要素具有更强的伦理色彩,其支配的范围和支配的方式均应受到更多的法律限制,自属无疑。

    对于人格权的支配权属性,基尔克早有论断。他认为,人格权是指主体对其人格领域的某一部分进行支配的权利,人格权作为特殊的私权,与“人格的一般权利( allgemeinen Rechte der Personlichkeit)有所不同,后者表现为受法秩序保护的要求被视为人格体的一般性的权利。[37]此处所谓人格体的一般性的权利,应指各类人格法益受法律保护之地位,并非主观人格权。

    2.部分人格权可以成为财产权并可继承

    民法通说认为人格权不具有财产内容,人格权是与财产权截然对立。[38]这种观点并非毫无道理,但混淆了人格、人格要素与人格权的关系。法律人格作为主体资格无财产价值,亦不得交易和处分。但人格法益却未必无财产属性。在侵权法上,即使侵害生命、身体法益,其责任也表现为财产性的损害赔偿。至于侵害姓名、肖像法益,其损害的确定也可以加害人获利或假定的许可使用费的方式确定,[39]其财产属性也极为明显。另外,人格的自由发展理念允许自然人通过利用其人格要素来换取经济利益。姓名和肖像往往成为这种交易关系最主要的标的。上述人格法益中所蕴含的财产价值,使得人格权有成为财产权的可能。当某项具有经济价值的人格要素成为具体人格权客体时,该人格权就必定具有财产内容,也就可能成为一项财产权。姓名权、肖像权、声音权和个人信息权完全可以成为财产权。[40]早在 1895年,基尔克在《德国私法》中就论述了人格所具有的物质性价值。[41]在德国,还有学者明确将名人的肖像视为“可得利用的财产”。德国联邦最高法院认为,“通过承认独立的、可以继承的人格权财产性部分,人格权的保护得到了加强;在权利人的上述利益受到侵害的情况下,权利人获得独立的防卫和损害赔偿请求权。”[42]1999年德国联邦最高法院在Marlene Dietrich(著名歌星及演员)案件中肯定了人格权财产利益部分的继承性。[43]

    自然人死亡后,其生前的人格要素并未随之全部消灭。身体(死后为遗体)、姓名、肖像、声音、个人信息资料等仍然存在于社会生活之中,即所谓人格遗存。人格要素之遗存,不仅对其有保护之必要,对其进行支配也属必要和可能。如对遗体有设置支配权的必要,否则即无法解决后人安葬逝者的问题;对死者生前姓名、肖像也有支配的必要,一方面固然在于维护公共秩序和善良风俗,另一方面也在于解决人格遗存的继续利用问题。否则,在鲁迅逝世后,“鲁迅”二字究竟能否作为商标使用,谁有权决定将其作为商标使用,都难以解决。[44]基尔克认为,死者的大部分合法人格权己经消亡,但是剩下来的一些死者人格权是可以被继承的。[45]权利人死亡后,能够被继承的只有那些具有财产内容的人格权,如姓名权、肖像权、声音权等。继承人所继承的并非仅仅是人格权原本具有的财产利益,即继承人并非仅能在原许可使用的范围内继续享受财产利益,而是在不违背死者生前明知或可推知的意思以及善良风俗原则前提下,在一定期间内可以自主地支配该人格要素的主观权利。如此一来,鲁迅姓名权和肖像权应归其继承人支配,并有权许可他人使用。国内有类似案例印证了这一结论。[46]至于遗体虽可准用继承的规则,但受限于善良风俗,继承人的支配权更为狭窄,仅能以合乎善良风俗的安葬方式支配死者遗体。而名誉、隐私等人格法益在自然人死亡后,出于维护公共秩序和善良风俗之目的,仍有加以保护之必要。但这并不意味着后人继承了先人名誉、隐私等人格法益,而应解释为后人出于对于先人追思爱慕之情而独立发生的人格法益。[47]

    3.部分人格权可许可使用

    如上文所述,部分人格要素可为主体利用并换取经济利益。影视明星将其姓名、肖像许可他人使用以作为广告宣传极为常见。个人信息资料在法律许可的范围内,也不排除许可他人使用之可能。[48]许可使用无非是将人格权客体—某种具体人格要素,以约定的时间和方式容忍他人使用。[49]这与知识产权的许可使用制度极为相似,与用益物权制度也有着相同的原理。在美国,所谓公开权的判例和理论是人格权许可使用的典型,也被称为人格权商品化。原告企业与棒球明星签订姓名和肖像的排他许可使用合同,将明星的姓名和肖像印在商品包装之上。被告未经许可擅自使用该明星的姓名和肖像,生产相似产品。法院认为,除了隐私权之外,自然人还有一种将其肖像公开并获取利益的权利,即所谓公开权。[50]学者Nimme:于1954年发表题为《公开权》的论文,对公开权进行了全面论述。[51]在德国,1956年的Paul Dahlke案[52],首次提出人格权的财产内容问题。在该案中,原告Paul Dahlke系著名演员,允许被告无偿拍照,后被告未经同意将该照片用于商业广告。原告诉请被告损害赔偿。德国联邦最高法院虽未对肖像权的财产内容作出正面回答,但通过支持损害赔偿请求权间接承认了肖像权的财产内容。在1986年的Nena案中,[53]德国联邦最高法院认为,肖像为人格的表现,肖像权人有权自我决定其用途。他人未经许可使用肖像的,对权利人负有相当于许可使用费额度的不当得利返还义务。最高法院首次正面肯定了肖像权的财产内容,明确了肖像权人具有将肖像投人商业使用的权能,成为具有财产价值的排他性权利(ein vermogenswertesAusschlieβkeitsrecht)。可见,人格权的许可使用与人格权的财产权属性紧密相关。与美国将公开权与人格权分离而认定为一项独立权利的做法(二元论)不同,德国直接承认人格权具有财产性权能(一元论)。[54]受德国法影响,大陆法系一般认为商品化权不是独立的权利,而应该是姓名权或肖像权的一个组成部分,即人格权的财产部分(Vermogensbestandteil des Personlichkeitsrechtes) [55]在我国台湾地区,人格权具有财产权性质,可以让与或授权他人使用也获得了权威学者的肯定。[56]

    二、人格权的权能:支配特定人格要素并排斥他人干涉

    现代人格权理论发展的核心是使人格权获得积极权能。换言之,人格权作为一类主观权利,不能仅仅停留在消极受法律保护的地位上。不可否认,构造人格权的思路受到了以所有权为典型的财产权理论的深刻影响。[57]尽管有观点对通过模仿财产权来构造人格权不以为然,但舍弃财产权架构似乎也难以真正构建起有效的人格权概念。[58]首先,民法的体系化特性要求权利应具有相同的结构和内涵。支配权、请求权、抗辩权和形成权基本上涵盖了权利的主要类型。人格权能否成为与上述权利并列的新类型权利,[59]取决于人格权是否具备上述权利所不具备的权能或法律效果。人格法益应受尊重和保护理所当然,但仅凭此点尚不足以构造权利。而对部分人格要素的支配、利用,以及受妨碍之后的请求权,仍可纳入传统民法的权利体系之中。据此,似难将人格权与支配权和请求权并列而作为一种新类型的权利。其次,人格权本身也不必然排斥财产权属性。在可能的范围内,人格权的意义不仅仅局限于对特定人格法益的保护,而是追求对特定人格要素的支配和利用并获取经济利益。既为财产权,则按照所有权的模式来构造人格权自无不可。传统民法本身就是以财产权为核心的一套规范体系,人格权比附于财产权,也是其从自然权利、宪法权利转变为民事权利的必要路径。

    (一)积极权能—人格要素的支配利用和许可使用

    确认并构造一项人格权的关键在于:有无具体确定的人格要素作为权利客体,以及该人格要素能否被权利人支配。

    1.自然人对身体的支配—身体权因身体之整体具有承载生命和人格尊严的重大伦理价值,权利人不得支配。而身体之组成部分在不违反法律和善良风俗的前提下,权利人有权支配。但出于善良风俗的原因,以身体组成部分为标的的债权合同无效,如器官交易、血液买卖和酬金性代孕协议等。[60]此外,对自己身体的任意残害、毁弃亦因善良风俗的原因而被禁止。但运动员因参加体育比赛而自愿承担竞技风险,则属于对自己身体的合理支配。消防员、军人等出于公法上的职责从事特定危险活动亦属对身体的合理支配。需要指出的是,法律对支配身体之限制会因社会观念转变而有所松动,出于救助病患的有偿器官、血液转让,以及为繁衍后代而约定有偿代孕协议是否应一律无效,仍有待详加斟酌。在笔者看来,此种协议虽不得发生对人身之请求权,但仍应承认价金或者报酬请求权,以及违约金协议的合法性。

    身体权除了对具体的身体组成部分具有支配力之外,还表现为对身体之整体某种程度的支配力。在日本最高法院的一则判例中,患者因宗教信仰的原因而拒绝输血,但患者因催患肿瘤,在手术过程中必须输血。患者得知自己被输血后,精神极度痛苦。日本最高法院认为,患者同意输血与否的意思决定权为人格权之内容,医院对此意思决定权应予以尊重。医生应对患者进行手术输血的说明以使患者自己决定是否手术。医院怠于履行上述告知义务,侵害了患者的意思决定权,即人格权。因此,医院应该就受害

    人所受的精神痛苦负担慰抚金损害赔偿责任。[61]此案蕴含着极为复杂的价值判断,法院必须在救死扶伤的干预主义价值观和意思自治的放任主义价值观之间做出抉择。日本最高法院的判决倾向于后者,其结论正当性尚可讨论,但至少说明,身体权虽具有支配权的属性,但受法律、政策、道德伦理等因素的综合制约。因此,为美容目的而进行的整形手术具有合法性,为逃避刑事追诉进行的整形手术就具有不法性,而运用克隆技术复制身体也未获得法律的许可。

    2.自然人对姓名的支配—姓名权

    姓名作为人格表征符号,并非如身体一样为人所固有。自然人并非自始即拥有姓名,自然人在人生期间也可以变更姓名,或取别名、化名、笔名、艺名等。更重要的,自然人可以利用其姓名从事营业活动,如律师以自己的姓名作为事务所的商号。自然人也可以许可他人利用其姓名以换取财产利益,各种广告代言、名人推介等均属此类现象。从这些意义上说,姓名实乃“身外之物”[62]。因此,从人格尊严和人的自主决定角度理解姓名权,其权能为姓名决定权;从人格自由发展的角度,姓名权的权能则包括姓名利用权和许可使用权。尽管《德国民法典》第12条仅从排除他人否定和冒用两个方面来规定姓名权,但这一看似“消极”的规定中却蕴含着积极的内容,即他人不得否定和冒用姓名,权利人则有权自主利用其姓名。《民法通则》第99条正确界定了姓名权,“公民享有姓名权,有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒。”本条规定的前半段是关于姓名权支配权能的内容,后半段则是姓名权请求权的内容。但姓名权之积极支配权能的行使不得以损害他人权利或者公共秩序为目的,否则构成权利滥用,如自然人通过改名逃债的即属此例。

    3.自然人对肖像的支配—肖像权

    肖像是自然人形象的物质再现形式,如照相、画像、雕像等。肖像不限于自然人的面部形象,自然人整体形象均应纳入肖像的范畴,因此没有必要再创造自然人形象权的概念。[63]从人格尊严和人的自主决定角度理解,肖像权应为肖像制作决定权,即未经权利人许可,原则上不得为他人制作肖像;从人格自由发展的角度,肖像权具有自行利用和许可他人使用的权能。现代社会,任何人之肖像都有被利用之可能,而社会名流、文体明星的肖像更是具有巨大的商业价值。德国《肖像艺术和摄影作品著作权法》第22条关于肖像权的内容似乎也仅限于未经肖像权人许可不得传播和公开展览肖像。但该条文中同样孕育着积极权能,即肖像权人有权许可他人传播和公开展览肖像,并且随着社会发展,权利人利用其人格要素的方式更趋多样,商业性利用也不可避免。在德国法上,从著名的骑士案开始[64],肖像中蕴含的财产价值被逐步发现并予以承认,其财产权属性也愈显清晰。德国联邦最高法院指出,“原告所享有的自主决定他的肖像做广告之用的权利是一项具有财产价值的排他险的权利”。[65]人格权的财产部分因他人不法使用肖像、姓名及其他人格要素遭受侵害,权利人享有损害赔偿请求权。人格权的财产部分,在权利人死亡后,于其精神利益上受保护期间内,仍继续存在,其相应权利人移转于其继承人,在死者明示或可推知的意思范围内加以行使。[66]《民法通则》第100条同样以较为正确的方式界定了肖像权,该条规定:“公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用肖像权。”通过对本条的解释可知,他人经权利人同意则可以营利为目的或者为其他目的而使用权利人肖像,这无疑承认了权利人对肖像的使用权和许可使用权。

    4.关于声音权和个人信息权的确认

    自然人声音因其唯一性而具有辨识性[67],声音经技术手段以物质形式加以再现,如录音等,可以像姓名和肖像一样表彰人格。同样,承载声音的物质形式自然具有被人支配、利用,或者许可他人使用之可能《捷克斯洛伐克社会主义共和国民法典》第12条规定有关公民或他的个人性质意见的私人文件、肖像、风景照片或录音,只有取得他本人的许可才能加以利用。美国加利福尼亚州也将声音与肖像一起作为公开权的客体。[68]声音权与著作权不同。歌唱家、歌手演唱被制作成CD唱片,虽演唱必定以声音为表现形式,但著作权的客体是作品以及对作品的演绎,而非声音本身。声音权则以声音(物质再现形式)为客体。如他人未经许可翻录演员演唱的歌曲,构成侵害著作权。而将演员的录音通过剪辑、加工的方式形成新的内容,用于商业宣传等目的,则构成侵害声音权。窃听未必是侵犯声音权,但通过窃听手段记录他人声音并予以支配利用的,则构成对声音权的妨碍。

    个人信息含义广泛,此处应专指公开信息,不同于隐私。[69]个人信息指具有人格表征意义的信息,而非泛指一切公开的个人信息。德国2001年《在数据处理中保护个人数据防止滥用法》(BGSG)承认个人对其数据信息享有自决权。台湾地区2010年颁布的“个人资料保护法”第2条第1项规定:“个人资料指自然人之姓名、出生年月日、国民身份证统一编号、护照号码、特征、指纹、婚姻、家庭、教育、职业、病历、医疗、基因、性生活、健康检查、犯罪前科、联络方式、财务情况、社会活动及其他得以直接或间接方式识别该个人之数据。”上述个人资料信息很多己然归入隐私的范畴。能够作为个人信息权客体的公开信息应包括姓名、出生日期、身份证号码、相貌特征、指纹、教育、职业、犯罪前科、联络方式等。台湾的“个人资料保护法”性质上属于公法,故无需考虑个人信息为隐私信息抑或公开信息。而个人信息权和隐私权作为私权,则必须要在客体范围上予以区分。个人信息资料权的构建也应从权利人对信息资料的支配和利用的角度加以考虑,应包括对个人信息资料的确认、利用、许可使用,以及更正、更新请求权等权能。

    (二)消极权能—人格权请求权

    如同物权,人格权作为支配权、绝对权在受到侵害之时,应赋予其相应的请求权加以救济。由于人格权客体—人格要素本身也具有人格法益的属性,因此侵害具体人格权与侵害人格法益可能重叠,但侵害人格权的情形比侵害人格法益更为丰富。以身体权为例,加害他人身体造成肢体残损固然为侵害身体权之典型,而拘束他人人身、以药物或者精神控制的方法实施身体强制或者未经许可接触他人人身的也构成对身体权的侵害,典型者如身体接触式的性骚扰。当自然人身体组成部分与其身体分离之后,只要仍以再次与人体结合为目的,则继续保持身体属性。医院将患者委托冷冻保存的血液、精子或受精卵遗失、毁损,[70]移植器官在运输途中遭到毁损等,均可认定为侵害身体权。对他人肖像进行恶意涂抹、修剪,或者运用技术手段进行侮辱性、讽刺性的修改,原则上可认定为侵害肖像法益,同时也构成侵害肖像权。而未经许可制作他人肖像,或者未经许可利用他人肖像,无论该利用是否以营利为目的,均直接构成对肖像权的侵害。对于姓名权,除了得请求他人不得盗用、干涉和假冒外,请求他人正确使用其姓名也被认为是姓名权请求权之内容。[71]声音权和个人信息资料权的情况大体相似,无需赘言。

    但传统民法并未自始在法典上规定针对人格权的救济性请求权。在德国,学界和司法实践惟有通过类推适用《德国民法典》第1004条关于物权请求权的规定赋予人格权排除妨害和不作为(防止妨害)请求权,对权利人提供预防性保护。瑞士民法较德国法有所进步,在枉尚士债法典》第55条关于人格权的侵权法保护之外,《瑞士民法典》第28条又规定了专门的一般人格权条款,赋予权利人排除妨害等多种防御性请求权。而台湾地区“民法”除了在第184条规定人格权的侵权损害赔偿之外,还在第18条规定了人格权的排除妨害请求权,后来又增加了防止妨害请求权。[72]我国《侵权责任法》第巧条规定的各种责任形式也当然为人格权救济提供请求权基础。

    尽管人格权请求权与人格权紧密相连,但我们不能把人格权与人格权请求权混为一谈,更不能把基于人格法益保护所生之请求权与人格权混为一谈。在理论上,很多观点将人格法益保护请求权直接当做具体人格权。由于人格法益的无限多样性,结果导致具体人格权类型泛滥,有关其类型的争议也长期莫衷一是,难以统一。造成这一局面的主要原因在于没有厘清人格法益、人格法益请求权和人格权、人格权请求权之间的关系,没有厘清侵权责任法与人格权法之间的关系。

    三、具体人格权的类型体系:对各类传统人格权和新型人格权的辨析

    如果将人格权客体限定为具体的人格要素,将人格权定性为支配权,则具体人格权的类型必定十分有限。如上文所述,符合这一标准的具体人格权只有身体权、姓名权、肖像权、声音权和个人信息资料权。传统上被作为具体人格权的生命权、名誉权、隐私权、荣誉权等均非人格权,而仅为人格法益。

    (一)传统“具体人格权”辨析

    生命是最根本的人格法益,自应受到法律最高规格的保护。但生命并非因其重要而当然成为人格权。理由为:其一,人对其生命不得支配。除非社会观念对包括安乐死在内的生命处分行为的态度有所转变,否则支配生命的权利不能成立。其二,生命权不是保有生命的资格。生命之获得与保有本为自然事实,无所谓资格。某人被剥夺生命资格则意味着任何人皆可“合法”地处分其生命,此种情形自为现代法秩序所不许。[73]即使依法判处犯罪人死刑也仅为剥夺生命,而绝非剥夺生命权。否则必将导致法秩序的混乱。[74]因此,生命既非可支配的客体,亦非活着的资格,仅为一项消极受法律保护的法益。该法益一经受侵害,即归于消灭,由此所生之损害赔偿请求权由死者近亲属或扶养对象继承。

    名誉权不是人格权。名誉作为自然人社会评价的总和能否被支配,进而被利用或者许可他人使用是构造名誉权的关键。相比于姓名、肖像和个人信息资料,名誉具有抽象性和不确定性(所谓“口碑”),难以用物质载体予以再现。权利客体的不确定性一直以来就是人格权概念备受质疑的主要原因。[75]虽然名誉可表彰人格,而好的名誉对于自然人来说也具有非常重要的社会价值,因此人格应受到法律保护,并成为一项人格法益,但却无法被权利人支配。自然人虽可享受名誉所带来的各种利益,但此种利益仍处于消极受保护的状态,其伦理价值和法秩序价值实为名誉法益的核心内容。

    隐私权也不是人格权。隐私权虽经美国学者提出而风靡世界,其权利地位似乎难以争议。在我国,隐私权观念经历《民法通则》缺漏、司法解释给予间接保护到《侵权责任法》明确列举,其地位确立实属不易。但将隐私构造为主观权利确有勉为其难之处。所谓隐私,指自然人不愿为他人知悉的私人信息。隐私必须为未公开的个人信息。隐私不论出于何种原因一旦公开,则丧失隐私的属性和地位。隐私虽未公开,但较之于名誉,则仍有明显的确定性。如自然人的身体隐私,包括身体健康状况、服装遮蔽之下的体貌特征;自然人的财产隐私,包括收入状况、财富状况;以及其他私人信息,包括性取向、感情状况、婚姻状况、兴趣爱好等。上述私人信息无疑是具体的、确定的,但仍不足以成为支配权的客体。如果一定强调隐私可以被支配,则只有一种可能,即向特定人或者不特定人披露其隐私。向特定人披露隐私,如向医生展露其身体、向银行披露其财产状况、向密友披露其感情信息等。由于此披露不改变隐私的秘密属性,特定人出于法律和道德上的原因负有保密义务。任何权利如不能公开行使,则赋予其权利地位意义何在?而向不特定人披露隐私,即属公开隐私,法律便无保护之必要。

    荣誉权是否为人格权历来充满争议。赞成其为人格权的观点认为,荣誉与特定人相联系,属于一种社会评价,具有表彰人格的功能。[76]反对意见认为荣誉就其实质而言是名誉的一种特殊形式,是经过一定方式认可的对某人的一种社会评价,当荣誉或荣誉权遭受侵害时法律对其提供的救济方式与名誉也并无差别。[77]同时,授予某人荣誉称号的行为基本上属于行政管理行为,根据民法理论,行政管理行为无法创设某种一般性的民事权利。[78]就实际情况论,荣誉确与特定人相联系,反映自然人的特定业绩、技能、水平甚至历史地位。荣誉的获取也往往需要符合一定条件,并经过一定的评定程序,荣誉结果也多以特定形式加以体现,如国家科学技术奖、五一劳动奖章、全国劳动模范称号、全国中青年法学家等。其具体性、特定性都很明显。以至于提及某人,即可联想到其获得的荣誉;而提及一项荣誉,也很可能联想到某人。准以言之,荣誉比名誉更符合人格权客体的特征。由于荣誉具体、明确,既不能被否认,也不得随意使用,更不能错误使用。综上可知,荣誉可成为权利客体,但是否应确认为独立的荣誉权,则仍有疑问。荣誉系属个人信息资料之范畴,其权利属性、权能等均与个人信息资料权无异,应归入个人信息资料权,没有独立为一项新权利的必要。

    (二)新型“具体人格权”辨析

    1.人身自由权或者人格自由权

    有学者将人格自由权的种类概括为身体自由权、迁徙自由权与居住自由权、住宅自由权、性自由权、工作自由权、意思决定自由权、通信自由权、表达自由权、创造自由权、信仰自由权和思想自由权。[79]人格自由发展可以在总体上被界定为宪法上的基本权利,也可以被抽象地理解为人格法益,这也正是一般人格权所指向的人格法益。但从人身自由中演绎出如此众多的“权利”,则未免失之随意。其中,身体自由权可为身体权所吸纳,迁徙自由与居住自由、住宅自由、工作自由、通信自由、表达自由、信仰自由等均应归属于宪法权利,[80]并无在民法上重复规定的必要。至于意思决定自由本为民法基本原则所确认,规定为权利也未超出基本原则所固有之功能和法律效果。至于性的自由,则在下文贞操权中加以讨论。

    2.贞操权与性自主权

    关于贞操权在西方民法上的起源,一般认为始于19世纪普鲁士和萨克逊等地的“嫁入之诉”。其后,《德国民法典》废止“嫁入之诉”,在第825条和第847条第2款规定妇女在贞操权受到不法侵害时可以请求侵权法上的损害赔偿。[81]而贞操权在实体法上的渊源则以德国民法典》第825条为典型。该条文本来规定的权利人限于女性,后于2002年经修改将受害人范围扩及男女两性。于是,贞操权的概念也相应地被转换为性的自主权”。[82]在台湾地区,侵权行为的客体原本未包括贞操,经2000年修正“民法”第195条所增设贞操为一种独立的“人格法益”。在此之前,违反他人(有其是妇女)的意思而强制性交(强奸),得认为系侵害他人的身体、自由或名誉。根据学者见解,贞操乃传统用语,实指“性行为的自主决定”而言,即个人对于是否及与何人发生性行为,有自主决定的权利。[83]由上述规定可知,在德国和台湾地区,贞操之保护虽获得成文法的肯定,但法律并未将其规定为一项权利。在德国,通过第825条单独规定了对贞操(性的自主)的保护,其地位与第823条所列举的生命、身体、健康、自由等人格法益处于同等地位,具有相同性质。此点在台湾地区法律上表现得更为明显,其第195条直接将贞操与身体、健康等人格法益并列加以规定,其系侵权行为之客体,而非人格权之客体。

    对贞操的侵害,不限于强制性交,其以欺诈或胁迫使他人同意为性交的,亦包括在内。对于因亲属、监护、教养、教育、训练、救济、医疗、公务、业务或其他相类似关系受自己监督、扶助、照护之人,利用权势或机会为性交者,亦发生侵害贞操的问题。[84]此点显系继受德国法之结果。因此,司法案例中判决以欺骗手段与女性发生性关系之人承担侵害贞操之责任固无不妥,但若将其界定为一项权利则难免言过其实。[85]毕竟权利人若得支配其贞操,在法律上和道德上均难以认同。

    3.生活安宁权及精神纯正权

    生活安宁权主要指人们在生活中获得安宁而不受他人干扰的权利。现实生活中,骚扰电话、不定期的发放各类不堪入目的传单、未经允许的上门推销和家庭问卷调查皆使得人们的生活陷入不安宁的状态。扰乱了个人和谐有序的生活秩序,从而侵害其安宁权。[86]自然人有独处的需要,私人生活的隐秘性要求免受不必要的干扰。随着现代社会生活方式的改变,以及网络、通讯技术的发展,人类在享受其便利的同时,也深受过度营销、信息爆炸之烦扰。因此,对于通常之信息传播,自然人有容忍义务,但对于超出必要限度之信息传播,自然人应有权予以排斥。在此意义上,生活安宁应为一项人格法益。[87]此项人格法益遭受侵害,受害人得请求排斥妨碍,如造成损害,或可请求损害赔偿。但出于同样的理由,生活安宁法益并无成为人格权之必要或可能,在此法益之上无法构造出积极权能。

    性骚扰是现实生活中的一个敏感话题,但法律对此不应回避。[88]如性骚扰行为指向受害人身体,可借助身体权或身体法益予以救济。如通过言语、短息、微信或者电子邮件等形式进行骚扰的,则应归入生活安宁法益保护之范围。除性骚扰外,为其他目的而实施骚扰行为的,也可认定为侵害生活安宁法益。

    精神纯正权指未成年人善良操行和作风的养成权,换言之,是在操行作风养成中不受不当教唆的人格权。[89]对未成年之保护,在民法上通常以设置监护人、法定代理人、管理定型化交易等方式予以达成。保护未成年人免受不当教唆或者影响系全部法律制度之任务,在民法上专门设置一项具体人格权是否有其必要,值得检讨。最关键的是,即使承认未成年免受不当教唆、影响是一种人格法益,也同样难以构造成一项主观权利。在人格法益保护的基础上,赋予未成年人及其监护人以排除妨碍请求权足以实现保护未成年人之目的。

    4.环境权

    环境污染、生态破坏为当今时代的重大社会问题。在日本法上,公民追求良好生活环境之权利己被确定为宪法权利,并己产生相关判例。[90]近年来,将宪法上的环境权引入民法,并进而将其确认为人格法益或人格权的观念日渐流行。[91]台湾地区“最高法院”也认为,于他人居住区域发出超越一般人社会生活所能容忍之噪音,应属不法侵害他人居住安宁之人格利益“最高法院”以判例创设“居住安宁的人格利益”,超越传统人格权的保护范围,具有保护社区生活公害、环境维护的意义。[92]然而所谓环境权,无论在理论上,还是在实践中,基本上都表现为环境法益受侵害之后所发生的各项请求权,如损害赔偿请求权、排除妨碍请求权或者妨碍防止请求权等。环境权作为独立的主观权利仍然显得“内涵”不足。

    5.信用权

    民法对信用的保护并不是新鲜话题。《德国民法典》第824条就专门对信用之保护设置了损害赔偿请求权。基于此,便逐渐发生所谓“信用权”概念。根据学者观点,信用权是指民事主体享有并支配其信用利益的人格权。信用是对民事主体的经济能力包括经济状况、生产能力、产品质量、债务履行能力等方而的评价。[93]毫无疑问,在市场经济条件下,自然人或者企业信用状况对于开展经营活动至关重要,信用不可避免地具有表彰人格的效果。由此,市场主体确保其正确的信用状况不受他人妨碍便具有法益地位。在性质上,信用与名誉相似,仅在范围和内容上有所限定。[94]台湾地区“民法”修正第195第1款增设信用权之前,实务上多认信用权系包括在名誉权之内。[95]法律将信用从名誉中分离出来特别加以规定,在政策上和技术上并无不妥。但法律对信用给予保护并不意味着将其构造为一项主观权利。因《德国民法典》未对名誉作出保护性规定,才将范围相对狭窄、明确的信用法益纳入侵权行为法的保护。在我国《民法通则》和《侵权责任法》己经明确将名誉法益纳入保护范围的情况下,似己没有必要再创设一项信用法益或信用权。或者,在《侵权责任法》第2条第2款中增设信用法益,即可满足信用保护的需求。[96]

    6.人格权商品化或公开权

    在美国法提出公开权之后,人格权商品化也成为一个热点话题。所谓人格权商品化,是指在市场经济社会,人格权的某些权能可以依法转让或者授权他人,包括在其遭受侵害以后通过财产损害赔偿的方式获得救济。[97]如上文所述,真正意义上的人格权,除身体权之外,多为具有财产内容之权利。财产权本为特定人格权固有之内容,无商品化之必要。对此也有美国学者认为,公开权本身并不是一项独立的权利,而是基于隐私权的利用和处分权能产生的利益。因为只有在一个承认隐私权的社会中,姓名权和类似的人格标识才具有商业价值。某财产成为可以交易的商品,必须以个人能够排他的占有和使用为前提。因此,事实上并不存在“公开权”,存在的只是一种放弃隐私而获得报酬的权利。公开权不过是某人出卖其所保有的隐私的权利的价格的别名而己。[98]这一看法是有见地的,事实上,公开权也正是姓名权、肖像权、声音权的一项权能,是人格权所固有的财产部分。既然如此,没有必要将公开权或者人格权商品化权作为独立的主观权利加以看待。

    7.知情权或归属权

    知情权多用于公法或宪法领域,主要指公民有权了解国家权力运行的有关信息。有学者认为应在人格权体系中纳入知情权,其含义是自然人对于个人信息资料享有知情权,任何人不得侵害。[99]与之类似的,还有所谓归属权,指自然人有权依法确定自己的国籍、民族、家庭,不受非法侵犯。[100]自然人知其所出,无疑具有重要的伦理价值,是人之为人的当然需求,应具有人格法益之地位。[101]在台湾地区,子女知悉自己血统的权利被视为一种人格法益,受到侵权行为法之保护。[102]任何人不得篡改、捏造、隐瞒他人的身世信息,不得阻碍他人对其身世的了解。如发生侵害此类人格法益的情况,受害人可以请求排除妨碍。至于自然人的身世信息作为其个人信息资料的一部分,己经纳入个人信息资料权客体的范围,自不必再确立新的具体人格权。

    四、代结语:人格权在末来民法典中不应独立成编

    民法学界长期以来将人格权与人权保护相联系,特别强调人格权的伦理价值。但人格并不等于人格权。人格为具有无限内涵的主体资格,是自然人伦理尊严和自由发展的总体。在人格之上,任何主观权利的构造都具有局限性。一般人格权的概念恰恰表明人格法益不可穷尽。但必须承认,一般人格权作为侵权法保护的法益,与传统民法上被正式承认的姓名权和肖像权存在根本差别。更为重要的是,与人格法益的伦理性相比,人格权伦理色彩淡薄,甚至己经趋向于财产权。单纯就人格保护的需要而言,仅需不断扩充侵权责任法所保护的法益范围即可,是否采用一般人格权的概念也无关紧要。那种试图将各种可能的人格法益都称为权利的做法,其价值仅在于创造了众多权利概念,而这些所谓的权利却几乎没有任何实质内容。[103]这样的权利在立法上也只能获得如下表述:“自然人享有XX权利,不得侵犯”。毕竟民法应具有裁判规范的性质,而不能仅仅满足于宣示价值观。

    在具体人格权数量很少的情况下,人格权单独立法且在民法典中单独占据一编的计划难以实现。一方面,民法典各编之间应有基本的平衡,不仅条文数量应平衡,其逻辑关系也必须经过充分论证。如果将人格权视作人法,那么其必须与主体制度规定在一起。[104]否则就难以解释为何主体制度被规定在民法总则之中,而在总则之外又独立出人格权一编。或有观点认为,人格权独立成编有助于人格权的保护。[105]就法律的内在逻辑和适用效果而言,此种观点也难以成立。人格权能否受到充分保护,与人格权是否单独成编没有必然关系。若就人格法益保护而言,侵权责任法己经能够胜任。我国《侵权责任法》第2条第2款己将大量人格法益明确列举为法律保护对象。或有观点认为,侵权责任法没有对每一项人格权或人格法益的内涵作出界定,不利于侵权责任的认定,在适用侵权责任法保护人格权时会发生争议。[106]如果说侵权责任法未能对每一项人格权或人格法益作出清楚的界定,那么人格权单独立法也不能完成这一任务。人格权内涵界定上的困难,一方面是因为很多所谓的人格权根本不具有成为主观权利的素质;另一方面,人格法益具有无限发展的可能性,这一特点也决定了人格法益的定义能力极低。

    法律为国家公器,立法和司法活动应秉持基本的工具理性。如果未来的人格权法充斥着政治口号和伦理说教,加上大量同语反复式的概念和不具有法条结构的所谓“法条”,则此项立法的价值和意义必定大打折扣。[107]即使在《民法通则》确立的诸种人格权中,除了正面规定“姓名权”具有“可得支配”的属性之外,对其他人格权如生命健康权、肖像权与名誉权,法条均立足于“不得侵犯”,并通过侵权责任来加以保护。因止匕《民法通则》中所谓的人格权大多数仅为“受到法律保护的人格法益”,除肖像权外,基本上不具有主观权利的属性。

    在当代社会,加强对人格法益的保护,增加具体人格权的类型,丰富人格保护和人格权法律体系具有毫无争议的正当性。这既符合世界发展潮流,也符合我国实际情况。在未来民法典中,人格法益的保护仍应交由侵权责任法来完成。如认为侵权责任法对人格法益的列举仍有欠缺,则应通过修订侵权责任法的方式来加以解决。至于在侵权责任法中,被保护的人格法益是否一律以权利名之,则并不重要。至于少量的具体人格权,如身体权、姓名权、肖像权、声音权和个人信息资料权等,则应规定在民法总则主体制度当中。[108]可在自然人一章中辟专节对主体支配其人格要素的权利—人格权加以规定。在规定各具体人格权的同时,应设置若干一般规则,主要解决人格权构造和行使的善良风俗维度、人格权许可使用的可能性和界限、死者生前人格权的继承等问题。

    即使从周延保护人格权和人格法益的角度,人格权单独立法也是有害而无益的。面对无限的人格法益,法律在适当列举常见人格法益之余,通过概括条款为新型人格法益之确认保留空间,留待法官在个案中自由裁量。而一旦人格权法或者人格权编颁布,则原本自由且活泼的人格法益保护模式必定被重新纳入体系化的束缚之下。与其如此,不如将人格法益保护和人格权确认的工作保留给判例和学说。法典化之于人格权似乎不是一个最佳的立法选择。相较于人格权单独成编的观点,本文所展现的观点无疑是保守而拘谨的。但也许保护且拘谨正应是法学固有之品格。在中国民法典编纂的重大历史时刻,法学家锐意进取固可称道,但也应警惕立法和学理创造上的冲动。我们追求法治,更应追求良法之治。良法,应在价值和技术上均为妥善者,方可称之。

注释:
[1]参见[德]卡尔?拉伦茨:《德国民法通论》,王晓哗等译,法律出版社2003年版,第120页。
[2]参见李锡鹤:《民法哲学论稿》(第二版),复旦大学出版社2009年版,第79页。
[3]参见朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2013年版,第391页。
[4]参见薛军:《人格权的两种基本理论模式与中国的人格权立法》,载《法商研究》2004年第4期。
[5]参见[日]星野英一:《私法中的人—以民法则产法为中心》,王闯译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第8卷),法律出版社1997年版,第176页。
[6]温德沙伊德认为,这些所谓的人格利益都要保护,但是没有必要确认它们是不是权利,因为它们是当然存在的。参见张红:《19世纪德国人格权理论之辩》,载《环球法律评论》2010年第1期。
[7]传统伦理哲学认为,人的存在本身即是目的,应当受到尊重,而不能被当作于段和王具。因而人的各种存在形态,包括生命、身体、健康等物质性存在,以及姓名、肖像、名誉等社会性存在,只能消极地被尊重,而不能被支配或决定,否则就是把人当作王具去使用。参见刘召成:《人格权主观权利地位的确立与立法选择》,载《法学》2013年第6期。
[8]参见前引[4],薛军文。
[9]《德国民法典》的《立法理山书》明确指出,这些“法律利益”在受到侵害时应当与权利受到侵害时等同对待。参见前引[6],张红文。
[10]参见前引[1],拉伦茨书,第282页。
[11]参见李永军:《从权利属性看人格权的法律保护》,载《法商研究》2012年第1期。
[12]参见熊谞龙:《权利,抑或法益?—一般人格权本质的再讨论》,载《比较法研究》2005年第2期。
[13]Vgl. BGHZ75,160.
[14]如1982年在《瑞士民法典》人格权制度改革的过程中,联邦司法和警察部起草的草案第28条第2款曾加入了具体人格权的规范一一“特别是身体、生命、私人和秘密领域、自山和名誉属于人格关系”。但是,参议院放弃了这种模式。其理山是,这样的列举永远不可能是完全的,其仅仅具有示例功能并且会妨碍人格权的进一步发展。此外,它也会导致法律条文难以组织。参见沈建峰:《具体人格权的立法模式及其选择—以德国、瑞士、奥地利列支登士敦为考察重点》,载《比较法研究》2011年第5期。
[15]参见米健:《人格权不宜独立成编》,载《人民法院报》2004年10月15日第3版。
[16]参见[德]霍尔斯特?埃曼:《德国民法中的一般人格权制度—论从非道德行为到侵权行为的转变》,邵建东、常青、虞蓉等译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第23卷),金桥文化出版(香港)有限公司2002年版,第413页。
[17]参见马骏驹:《从人格利益到人格要素—人格权法律关系客体之界定》,载《河北法学》2006年第10期。
[18]关于人身遗存的问题,参见前引[2],李锡鹤书,第54页。
[19]参见[日]加藤雅信:《日本人格权论的展开与最近的立法提案》,杨东译,载《华东政法大学学报》2011年第1期。
[20]参见前引[7],刘召成文。
[21]不是一组以典型的人格利益为客体的权利,而是一个统一的、普遍的权利类型,它被称为一般人格权,它的客体所指向的是无所不包的人格的整体。参见前引[4],薛军文。
[22]王泽鉴:《人格权法—法释义学、比较法、案例研究》,三民书局2012年版,第24页。
[23]关于人格权是法定权利还是自然权利的讨论,参见尹田:《自然人具体人格权的法律探讨》,载《河南政法管理干部学院学报》2004年第3期。
[24]关于人格权一元论与多元论的研究,参见前引[4],薛军文。
[25]参见姚辉:《论人格权法与侵权责任法的关系》,载《华东政法大学学报》2011年第1期。
[26]持相同观点的,如张平华:《人格权的利益结构与人格权法定》,载《中国法学》2013年第2期;姚辉:《关于人格权性质的再思考》,载《暨南学报》(哲学社会科学版)2012年第3期;黄忠:《人格权法独立成编的体系效应之辨识》,载《现代法学》2013年第1期。另参见前引[22],王泽鉴书,第24页;前引[7],刘召成文。持反对观点的,如钟瑞栋:《人格权法不能独立成编的五点理山》,载《太平洋学报》2008年第2期;温世扬:《人格权“支配”属性辨析》,载《法学》2013年第5期;[德]福尔克尔?博伊廷:《德国人格权法律保护问题及其最新发展》,欧阳芬译,载《中德法学论坛》第一辑,南京大学出版社2003年版。
[27]持相同观点的,如曹险峰:《论人格权的法定化—人格权法独立成编之前提性论证》,载《吉林大学社会科学学报》2006年第2期。
[28]参见李锡鹤:《民法原理论稿》(第二版),法律出版社2012年版,第509页。
[29]Vgl. Savigny, System des heutigen Romischen Rechts, Bd.Ⅰ 1814, S. 336.
[30]参见王利明:《人格权法研究》(第二版),中国人民大学出版社2012年版,第38页。
[31]参见郑晓剑:《人格权客体理论的反思—驳“人格利益说”》,载《政治与法律》2011年第3期;李倩、尹赊:《人格权客体的再思考》,载《甘肃社会科学》2011年第3期。
[32]安乐死问题在世界范围内虽暂无共识,但其获得承认的趋势似已明显。在德国,2009年:《照管法》相关条文被修改,明确了病人可以将未来其处于无意思能力状态下是否采用和采用何种医疗于段的决定权赋予照管人,这事实上承认了病人对于自己身体、健康和生命的一定的自我决定能力。参见前引[7],刘召成文。
[33]自沃伦和布兰戴斯在1890年发表了著名的论文:《论隐私权》以来,隐私权的概念已被广泛接受。See Warren &Brandeis, The Right to Privacy, Harvard Law Review, Vol. Ⅳ, 1890, No. 5.
[34]参见杨立新:《人格权法草案的基本内容》,载《中国法律》2011年第6期。
[35]德国联邦最高法院“冷冻精子销毁案”。Vgl. BGHZ 124,52.
[36]《越南民法典》第36条第1款规定“个人有权重新确定性别。”第3款规定“性别的重新确定应当依照法律规定。”
[37]参见杨代雄:《古典私权一般理论及其对民法体系构造的影响》,北京大学出版社2009年版,第170页。
[38]参见魏振赢主编:《民法》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2013年版,第622页。
[39]参见沈建峰:《一般人格权则产性内容的承认、论证及其限度—基于德国理论和实践的考察》,载《比较法研究》2013年第2期。
[40]有学者指出“从历史发展的过程来看,人格权和则产权并非是不可协调的对立物。”前引[39],沈建峰文。
[41]参见前引[4],薛军文。
[42]参见前引[39],沈建峰文。
[43]BGHG 143,214=BGH NJW 2000,2195.
[44]1997年周海婴诉浙江省邮政局制作发行《纪念鲁迅诞辰115周年纯金纯银邮票珍藏折》侵犯其父肖像权;1998年周海婴与泉生集币公司关于后者制作“鲁迅人像艺术水印台”发生纠纷;2000年周海婴山以绍兴越王珠宝金行制作发行有鲁迅肖像的有机玻璃笔筒侵犯其父肖像权为山起诉;2001年周海婴又对鲁迅美术学院将其父姓名注册为商标一事向国家商标局请求撤销其注册。
[45]参见王利明:《论人格权商品化》,载《法律科学》2013年第4期。
[46]李某是国内著名的制笔艺人,于1966年去世,李某系其别名。被告北京李某笔业公司在其去世后的第7年,将李某注册成笔的商标,并在李某去世后的第35年,将其企业名称变更为“北京李某笔业有限责任公司”并沿用2002年,李某的五位子女以被告擅自将李某姓名用于商业目的为山,要求被告停止侵害、赔礼道歉、赔偿经济于赔偿精神损害。法院认为,山李某的姓名所带来的则产方而的利益,其子女可以继承。
[47]相关论述,参见“章孝严控告陈水扁诽谤蒋介石一案”判决书(台北“地方法院”96年度诉字第2348号判决)。
[48]参见前引[45],王利明文。
[49]参见前引[22],王泽鉴书,第136页。
[50]See Haelan Laboratories v. Topps Chewing Gum, 202 F 2d 866(2nd Cir. 1953).
[51]See Nimmer, The Right of Publicity, 19 Law&Contemporary Problems 203 (1954).
[52]BGHZ 20, 345.
[53]BGH,GRUR 1987,128,129.
[54]参见王卫国:《现代则产法的理论构建》,载《中国社会科学》2012年第1期。
[55]参见[日]五十岚清:《人格权法》,[日]铃木贤等译,北京大学出版社2009年版,第141页;前引[30],王利明书,第282页。
[56]王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第113注 14页。
[57]参见前引[4],薛军文。
[58]德国学者伽哈依斯认为,人格权在诸多方而皆与物权性的权利有共同之处,它没有特定的义务主体,并且,这种权利需要一种特别的叙述才能展现出来,因为仅依靠侵权之诉,这种权利并不能得到详尽的阐明。该观点清楚地表明,人格权具有绝对性,并且人格权仅仅从侵权责任的角度不能完全展现其内涵。参见前引[6],张红文。
[59]布洛克斯似乎将人格权与支配权和请求权并列,但并非指出人格权有何实质性的新特征。[德]汉斯?布洛克斯、沃尔夫?迪特里希?瓦尔克:《德国民法总论》,张艳译,中国人民大学出版社2012年版,第375页。
[60]参见周平:《有限开放代孕之法理分析与制度构建》,载《甘肃社会科学》2011年第3期。
[61]参见前引[55],五十岚清书,第188页。
[62]参见李永军:《论姓名权的性质与法律保护》,载《比较法研究》2012年第1期。
[63]关于形象权的研究,参见前引[34],杨立新文。
[64]Vgl. BGHZ 26.349。但“骑士案”并未直接肯定肖像权为则产权,而是通过抚慰金的方式间接给予保护。
[65]前引[39],沈建峰文。
[66]BGHZ 143.214=NJW 2000.2195.
[67]参见杨立新、袁雪石:《论声音权的独立及其民法保护》,载《法商研究》2005年第4期。
[68]前引[67],杨立新、袁雪石文。
[69]参见王利明:《论个人信息权在人格权法中的地位》,载《苏州大学学报》2012年第6期。
[70]Vgl. BGHZ 124,52.
[71]1988年,一名在日韩国人主张电视台应以韩语读音来读出其名字,从而对该电视台提出了损害赔偿之诉讼,最高法院首先认为“姓名……相当于个人的人格之象征,为人格权的构成内容之一”,从而认定了姓名的人格权性。前引[19],加藤雅信文。
[72]参见前引[7],刘召成文。
[73]在古罗马有所谓“宣布某人不受法律保护”的制裁,颇有剥夺生命权的意义。
[74]参见前引[2],李锡鹤书,第289页。
[75]参见前引[14],沈建峰文。
[76]参见马俊驹:《人格和人格权理论讲稿》,法律出版社2009年版,第263页。
[77]参见张新宝:《人格权法的内部体系》,载《法学论坛》2003年第6期。
[78]参见张新宝:《我国人格权立法;体系、边界和保护》,载《法商研究》2012年第2期。
[79]前引[76],马俊驹书,第267 X92页。
[80]参见萨孟武:《政治学与比较宪法》,商务印书馆2013年版,第335页以下;另参见沈宗灵:《比较宪法》,北京大学出版社2002年版,第64页以下。
[81]参见前引[78],张新宝文。
[82]参见马强:《试论贞操权》,载《法律科学》2002年第5期;郭卫华:《论性自主权的界定及其私法保护》,载《法商研究》2005年第1期。
[83]参见前引[22],王泽鉴书,第131页。
[84]参见前引[22],王泽鉴书,第132页。
[85]《上海首例侵犯贞操权案原告获赔3万》,载《人民法院报》2014年9月18日第3版。
[86]参见马骏驹、刘卉:《论法律人格内涵的变迁和人格权的发展》,载《法学评论》2002年第1期。
[87]Vgl. BGHZ 106,229.
[88]参见杨立新:《人格权法》,法律出版社2011年版,第633页。
[89]参见张俊浩主编:《民法学原理》(修订第三版),中国政法大学出版社2000年版,第157页。
[90]在日本,曾出现过多起围绕吃机噪音的损害赔偿及禁止诉讼,初审法院认为“与个人的生命、身体、精神及生活有关的利益列属各人人格之本质性要素,可将它们总称为人格权,此一人格权是不论任何人都不得随意侵害的,当出现此类侵害行为时,必须认可相关排除之权限”。最高法院认为“认可所谓的人格权乃至环境权这类私权,并基于这一权限来认可被告方的禁止请求,对于这一见解,从保护法制稳定性观点来说,我当前尚无法立刻表示赞同。”参见前引[19],加藤雅信文。
[91]参见刘长兴:《环境利益的人格权法保护》,载《暨南学报》(哲学社会科学版)2012年第3期。
[92]参见前引[22],王泽鉴书,第292屯93页。
[93]参见王利明:《试论人格权的新发展》,载《法商研究》2006年第5期。
[94]参见前引[78],张新宝文。
[95]参见前引[88],王泽鉴书,第193页。
[96]参见赵万一、胡大武:《信用权保护立法研究》,载《现代法学》2008年第2期。
[97]参见前引[45],王利明文。
[98]See Richard G. Turkington&Anita L. Allen, Privacy Law: Cases and Materials, 2nd ed, St.  Paul:  West Croup, 2002,pp. 648-649.
[99]参见杨立新主编:《中国人格权法立法报告》,知识产权出版社2005年版,第472页。
[100]参见前引[99],杨立新主编书,第483页。
[101]参见[德]迪特尔?梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第809页。
[102]参见前引[22],王泽鉴书,第111-112页。
[103]在德国,也有学者对山民法典第823条第1项“其他权利”解释出来的各类“框架权”提出批评,认为创造这些权利只是因为他们具备“最起码的要件”,为了防范“直接的”侵害,因此其权利效力较弱。参见前引[101],梅迪库斯书,第64页。
[104]参展孙宪忠:《防止立法碎片化、尽快出台民法典》,载《中国政法大学学报》2013年第1期。
[105]参见王利明:《民法典体系研究》(第二版),中国人民大学出版社2012年版,第430页。
[106]参见前引[27],曹险峰文。
[107]参见孙宪忠:《我国民法立法的体系化与科学化问题》,载《清华法学》2012年第6期。
[108]持相似观点的学者,参见前引[78],张新宝文。

来源:《中国法学》2015年第3期

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责任编辑:刘刚

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