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请求权基础在民法典中的地位


——兼论我国民法的指导理念
发布时间:2015年6月25日 魏振瀛 点击次数:3433

[摘 要]:
构建德国民法典体系的主要理论根据是萨维尼的法律关系理论和温德沙伊德的请求权理论,并具有概念法学特色,其指导理念是个人主义。德国民法典在理论上具有先进性,在体系上具有科学性。随着社会和法学理论的发展,德国民法典的指导理念显现了它的局限性。我国民法典应当借鉴和变革德国民法典体系。“以人为本”是我国民法的指导理念。以人为本的“人”是个体性、社会性和历史性的统一体;每个人都以自身为目的,每个人也都以他人为目的。我国民法典规范结构应当以民事法律关系为核心;不根据基础权利构建请求权体系;区分履行义务请求权和承担责任请求权,构建与民事义务、民事责任相对应的请求权体系。
[关键词]:
民法典体系;法律关系;请求权;民法的指导理念;以人为本

    对构建德国民法典体系的思路有不同的说法:一说认为德国民法典体系是根据萨维尼的法律关系理论建立的;二说认为德国民法典是建立在温德沙伊德的请求权体系基础上的。对这个问题的认识涉及如何理解和借鉴德国民法典体系,构建我国民法典体系。学者对于构建我国民法典体系有不同的思路。笔者认为,我国民法典的体系主要应当借鉴德国民法典体系,但应当有所变革,应当以民事法律关系为核心构建我国民法典体系。[1]民法典体系的构建属于立法技术问题,但是,如果结合德国民法典制定的社会背景和学说与我国民事立法的社会背景和理论来看,则涉及民事立法的指导理念问题。为全面理解和借鉴德国民法典体系,根据笔者掌握的新的文献资料,有必要对德国民法典体系构建的背景和思路进行具体分析,在此基础上对笔者主张的以民事法律关系为核心构建我国民法典体系的观点作进一步深入论证,提出“以人为本”是我国民法的指导理念,并对未来我国民法典中的请求权体系提出新的建议方案。
  
    一、法律关系与德国民法典体系
  
    萨维尼是以法律关系理论为基础构建其民法体系的,他的法律关系理论和民法体系对德国民法典体系的构建有重大影响,为理解德国民法典体系的全貌,首先需要了解萨维尼是怎样根据法律关系构建民法体系的。
 
    (一)法律关系的本质
  
    法律关系的本质是与法的概念紧密联系在一起的,要理解萨维尼讲的法律关系的本质,先要了解萨维尼对法的论述。萨维尼在讲法的概念时,批评一些人以“不法”这个概念为出发点论证法的概念,指出:他们认为不法是对于他人自由的侵扰,因而必须被作为一种“恶”被拒绝,对于这种“恶”的拒绝就是法。萨维尼认为这是将否定方面置于首位,这如同为了认识生命的法则而从生病的状况出发。而萨维尼则从人的自由出发论述法的概念。他认为世间的人是相互联系的,在相互联系中,自由本质应当并存,应当在其发展中相互促进而非相互妨碍,为此就需要一种规则。他指出:“只有通过对于以下这个不可见的界限予以承认才可能实现,在此界限内,所有个人的存在和活动都获得了一个安全的、自由的空间。据以确定上述界限和自由空间的规则就是法。”[2]萨维尼指出公法与私法的目的不同:“在公法中,整体是目的,而个人是从属,但反之,在私法中,个人本身就是目的”。[3]
  
    萨维尼在讲法律关系之前先讲权利,他指出,如果我们考察一下在现实生活中围绕且弥漫于我们周围的法状态,那么我们在此之中首先可以看到的就是个人所享有的一种权力:一个他的意志所支配——并且经过我们认可而支配的——领域。我们称这种权力为该人的权利。[4]简而言之,萨维尼将权利界定为个人的意志所支配的领域。
  
    萨维尼在“法律关系的本质”一节(第52节)指出,所有的具体法律关系就是通过法规则而界定的人与人之间的联系。这种通过法规则而进行的界定在于向个人意志指出了一个领域,在此领域中,个人意志独立于所有其他人的意志而居于支配地位。[5]概括地讲,法律关系的本质就是人与人联系中个人意志独立支配的领域。
  
    对萨维尼的上述观点可以这样概括:确定人们活动安全和自由空间的界限和规则就是法,私法以个人本身为目的。个人享有权利,权利是个人的意志所支配的领域。个人相互联系而发生法律关系,法律关系是人与人联系中个人意志独立支配的领域。由此可见,在萨维尼讲的法、权利和法律关系这三个概念贯穿的核心观念是“个人的自由、意志和权利”。
  
    (二)法律关系与权利的关系
  
    萨维尼认为权利首先表现为一种可见的形式,如果怀疑或者否定权利,可以通过法官判决被承认。但是,判决的逻辑形式只是通过偶然的需要而产生,它并未详尽说明事物的本质,反映事物本质的是更深层次的基础,即法律关系。关于个别权利的判决以对于法律关系的整体直观为出发点,才是真正的和令人信服的。这个本质部分体现在相互包含、互为条件的组成部分的关联之中,部分体现在我们在它之内注意到的持续发展之中,体现在它的产生和消灭之中。在所有既定的情形中,法律关系这种生机勃勃的结构都是法实践的精神要素,并将法实践的高贵使命与单纯的机械主义区分开来。
  
    萨维尼以著名的“兄弟诉案”为例解释法律关系:兄弟二人处于父权之下,其中一个借钱给另一个,后者在家父死亡后还了此借款。现在问,他能否因为错误支付而请求返还已经支付的款项?对此,法官仅仅是就错债索回之诉是否有根据作出判决。为此他必须注意到法律关系的整体直观,此法律关系的具体要素包括:对于两兄弟的父权、一个人向另一个人借款、债务人从其家父那里得到特有产。此复合的法律关系通过家父的死亡、遗产的继承以及借款的偿还而持续发展。根据这些要素,就可以得出法官所期望的具体判决。[6]
  
    从萨维尼关于法律关系的构成要素可以进一步说明权利的更深层次的基础是什么。萨维尼指出,在每个法律关系中,可区分出来两个部分:第一个部分是素材,即联系本身,第二个部分是法对此素材的界定。我们可以将第一部分称为法律关系的实质要素,或称为法律关系中的单纯事实;而将第二个部分称为法律关系的形式要素,即据此将事实联系提升为法形式的要素。[7]据此,前例说的基于契约关系、父子关系、兄弟关系、继承关系的社会生活关系而形成的法律关系就是权利的更深层次的基础。
  
    前面讲过,萨维尼认为“权利首先表现为一种可见的形式”,那么“其次”是什么?萨维尼没有直接回答,在讲“权利首先表现为一种可见的形式”之后,紧接着萨维尼就指出权利的更深层次的基础是法律关系。由此可以认定,权利有两个层次的含义:其一是权利形式,其二是权利关系。作为形式的权利是个人的、单一的;作为关系的权利是实践的、多层次的、复合的,是生机勃勃的。
  
    民法学者通常说权利是法律关系的核心要素,这是从通常讲的法律关系的内容包括权利和义务而言,但是从萨维尼的法律关系学说中得不出这个结论。萨维尼在其《当代罗马法体系》中,用九节(第一篇第二章法律渊源的一般性质的第四节、第二篇法律关系的第一章法律关系的本质和种类的第五十二至五十九节)的篇幅讲法律关系,没有讲到义务,更没有讲义务是法律关系的要素,“萨维尼并没有进一步分析法律关系的要素除了权利之外还包括哪些要素”。[8]
  
    综上所述,关于法律关系与权利的关系,萨维尼的基本观点是:权利是一种可见的形式,法律关系是权利更深层次的基础。由此得出的结论是:萨维尼讲的法律关系就是权利关系。
  
    (三)法律关系的种类与民法体系
  
    萨维尼以权利为出发点考察法律关系的种类,他认为探求个人意志可能作用的对象,就可以自然而然地得出法律关系可能具有的不同种类的梗概。他讲的第一种法律关系是个人基于对物的支配发生的法律关系。萨维尼指出,对不自由的自然我们只能支配其有限空间限制的部分,我们对这种有限的部分称为物。第一种可能的权利就涉及到物,物上的权利最纯粹和最完整的形态是所有权。
  
    萨维尼接着讲对人的权利。他指出,以他人作为对象的法律关系就不那么简单了,这种法律关系在于对他人进行支配,但同时又没有破坏此人的自由。它不是对于他人的整体进行支配,而只涉及此人的特定行为;该特定行为被认为从行为自由中分离出来,而从属于我们的意志。这种对他人特定行为的支配,就被称为债。
  
    萨维尼讲的第三种法律关系是家庭关系。他认为家庭包含三种不可分离的同一形态,即自然的形态、道德的形态以及法的形态。从法律关系方面看,是个人在家庭中扩展自身,个人意志可支配的只是部分属于法领域。
  
    萨维尼将继承作为独立于物法和债法的体系。他基于对法律关系的分类,认为法律制度的最为合理的安排是:物法、债法、家庭法、继承法。后来萨维尼认为债法在分论中应当高居首位,于是法律制度的最为合理的安排变为:债法、物法、家庭法、继承法。萨维尼还论述了总论部分的构建。这样就构建了总则与分则结合的民法体系。[9]
  
    萨维尼从权利出发区分法律关系的种类,说明他对民法体系的构建与对法、权利、法律关系的界定一样,贯穿着同一个核心观念,就是“个人的自由、意志和权利”。有学者指出:围绕德国民法典的编纂而展开的著名论战中,与蒂堡不同的是,萨维尼基本没有涉及对于德国的政治状况的评价,没有唱出对于王公贵族的高调。他坚决地站在个人的立场上否认以整体利益为名侵害个人利益的论断——“那种认为从取消个人之间的实际关系之中可以得到一个抽象的整体利益的看法是错误的”——之中,不难嗅到一种新的意识形态的早春的气息。[10]
  
    萨维尼尊重个人的自由、意志和权利。但是萨维尼不是以个人权利为出发点构建民法体系,而是从个人权利出发区分法律关系的种类,在法律关系种类的基础上构建了民法体系。在民法体系上,萨维尼强调的是法律关系,强调法律关系的“有机性”,这是因为私法是调整人与人之间的社会生活关系的,如果没有社会生活关系,私法就没有存在的余地。概括地说,萨维尼的私法体系是一个私法关系的体系,[11]萨维尼的民法的指导理念是个人主义。

    (四)萨维尼的民法体系与概念法学的关系

    萨维尼认为法在事实上并不是一个自在自为之物,它存在于人们的生活之中。如果法学偏离这一目标,法学在其自身发展中毫不考虑人的现实生活之中的法律关系,那么法学的发展虽然可以达到一个高度完美的形式,但是却没有任何现实意义。在1814年围绕德国民法典编纂的著名论战中,萨维尼反对编纂民法典。他认为法典制定后,法典成为法的唯一渊源。法典的内容必须完备,能够回答每一个法律现实问题,法典必须以精确的形式表现出来。要做到这些要求,事实上是不可能的。
  
    同时萨维尼认为的确存在另一种意义上的完备性。这种意义上的完备性就如同几何上的术语一样。比如三角形之中,以两边及其夹角的情况就可以知道关于三角形的一切情况。萨维尼认为当时德国法学界还没有足够的学术能力发展出这样的学术体系。萨维尼还认为立法最主要的是取决于公众的意识,立法需要与具体的环境相符合。为了构建民法学术体系,为了立法反映公众意识和符合具体的环境,就需要对于历史的深刻研究,需要对于罗马法的研究,对于德国传统法制的研究,以及这二者在现代经历的发展的研究。于是萨维尼身体力行,深入研究罗马法。这样的研究成果表现在他的《中世纪罗马史》和《当代罗马法体系》之中。
  
    在萨维尼影响下形成的潘德克顿学派,归纳、整理、统一罗马法上的概念术语体系,逐渐发展出来一套精致的规则、概念、原则体系。按照萨维尼的概念,一个人只要根据逻辑的方法,在法律逻辑体系内进行一些类似数学一样的运算活动就可以得到任何法律问题的答案。这种思维方式后来获得了概念法学的称号。[12]
  
    萨维尼的上述观点是在1814年开始的那场论战中提出来的,1840年萨维尼在《当代罗马法体系》一书中系统地阐明了他的法律关系理论,探讨了法律关系的种类;根据法律关系的分类,构成法律制度;各种法律制度构成民法体系。
  
    有学者指出,乍看起来,萨维尼的这种体系思考以及在此思考之下的法律方法论与概念法学存在许多相似之处,但是它们之间还是存在许多重要区别的,而不同的关键点就在于萨维尼的法律关系理论。法律关系与社会生活相联系,具有“有机性”。以普赫塔为代表的概念法学力图构建一种与生活分离的
  
    “概念金字塔”,而最高的概念就是康德的自由概念;由此,体系就成为一种封闭的体系,对于未知法条的认识只是根据逻辑联系来进行,而不需要考虑生活。[13]
 
    二、请求权与德国民法典体系

    (一)温德沙伊德的法律关系观念与请求权理论的内涵
  
    温德沙伊德是潘德克顿学派的代表人物之一,他是德国民法典第一个编纂委员会的首脑人物,对德国民法典体系的创立起了指导和关键作用。温德沙伊德一直自认为是萨维尼的学生、“历史法学者”。[14]在温德沙伊德所探寻的私法体系中,在一般观点中,他明确认为,法律关系是私法体系的基础。[15]与萨维尼不同之处在于,温德沙伊德突出强调的是权利,而不是法律关系。温德沙伊德在第一篇论述了“法”本身,第二篇就论述了“权利”,在这一篇下,他分别论述了“权利的概念和种类”(第一章)、“权利的主体”(第二章)、“权利的产生、消灭和变更”(第三章)、“权利的行使、侵犯和保护”(第四章)。[16]从形式上看,在温德沙伊德那里,法律关系已经完全被权利所替代,其理论体系的展开似乎也以权利为依据。而法律关系只在他论述了“权利的概念”之后稍稍提了几句。虽然温德沙伊德在一般观点上力图回到萨维尼的主张上,但在具体论述中他却已经更类似于普赫塔。[17]从温德沙伊德设计的德国民法典整体看,出发点和主线是主观权利,突出的是请求权,而不是法律关系。
  
    请求权概念是温德沙伊德将私权与诉讼分离的研究成果。按照温德沙伊德的民事实体法与民事诉讼法严格分开的思路,在实体法中规定一种新的权利即请求权。权利人可以通过直接向相对人行使请求权,满足其权利要求,而不必像罗马法那样必须通过诉讼程序满足其要求。这样,从严谨的法律规范体系意义上说,请求权填补了权利发生争议之前其在实体法上的空白。

    (二)请求权的性质与特征

    请求权的性质是实体法上的一种权利。温德沙伊德明确表示,请求权这个概念不包括可诉请性(诉)的因素。
  
    请求权的特征是什么?有学者明确指出,请求权是一切权利都具有的某种强制性因素,是请求权的特征之一。[18]温德沙伊德认为,请求权是法律秩序将客观权利转化为主观权利的命令。他指出:法律秩序(即客观意义上的权利、客观权利)基于具体的事实要件,业已宣布了一条命令,要求作出为一项特定种类的行为,并将该命令交予其为之宣布命令的人,至于是否利用该条命令,特别是其是否愿意运用供其对抗违法的工具,则所在其自决。在此权利人之意思根本是为了贯彻法律秩序所宣布的命令。法律秩序已经为了权利人的利益转让了其命令,其业已将其命令转化成了权利人的命令。权利已经成了权利人的权利。属于这一类的权利就是请求权:或者是针对特定人的请求权,或者是针对不特定世人的请求权。[19]这是温德沙伊德关于请求权特征的论述,也是他的主观权利理论和请求权理论的论述。
  
    温德沙伊德在阐释法律与道德的区别时指出,虽然一种权利不具有强制方法,则是一种不完整的权利,但并不因此而不属于权利。[20]既然权利的概念不包括法律的强制因素在内,请求权才具有强制因素,那么,按照温德沙伊德的思路,如果将民事实体法和程序法连在一起,权利可分为三类:(1)实体法上的基础权利。(2)实体法上的请求权。(3)诉权。
  
    (三)请求权在民法体系中的地位
  
    阐明温德沙伊德创立的请求权在民法体系中的地位,需要从温德沙伊德的权利概念说起。温德沙伊德认为,主观意义上的权利或主观权利往往有双重含义。第一种意义上的权利,是一种针对他人的意思力,是对他人的意思支配,即要求与权利人相对的世人或特定人行为(作为或不作为)的权利。这种权利就是请求权。第二种权利无涉于他人的意思支配。他举例说,所有人有出让其所有物的权利,债权人有转让其债权的权利,某缔约人有合同解除权,或终止权。这种权利人的意思应在根本上是为了形成第一种权利,或者是为了消灭或变更已产生的这种权利。这种根本的意思之所以被归于权利人,并非为了贯彻法律秩序宣布的命令,而是为了形成这种命令。这就是说,第二种意义上的权利的行使,是为了形成、变更或消灭第一种意义上的权利。用现代的民法语言说,属于这一类的权利主要是支配权、形成权。基于上述两种基本权利类型的分析,温德沙伊德指出,权利的定义是上述两种主观权利的结合:权利是某种由法律秩序所赋予的意思力或意思支配。[21]
  
    温德沙伊德没有使用支配权概念,他认为物权也是请求权。物权人的意思力或请求权所针对的不是特定的人的作为,而是不特定人的不作为,换句话说,是“命令地球上的一切人不得干预特定的物”。但温德沙伊德认为,物权请求权也可以要求他人作为,获得某种积极内容.这主要是对物受到侵害的情形;由于这种侵害,其就转化成了要求消除侵害的请求权。[22]
  
    物权请求权与债权请求权具有不同的内涵。由于请求权是一切权利的强制性因素,除债权请求权和物权请求权之外,还有基于亲属权的请求权和基于继承权的请求权,不同类型的请求权各有其不同的内涵。这样民法上就有一系列的请求权。《德国民法典》第194条第1款规定:“向他人请求作为或不作为的权利(请求权),受消灭时效的限制。”这款规定被学者解释为《德国民法典》关于请求权的总则性规定,总则和分则中的请求权规定构成了《德国民法典》中的请求权体系。
  
    我国民国时期的民法典和现行我国台湾地区的“民法典”继受了《德国民法典》的请求权体系。我国台湾地区和大陆的民法学者特别是曾经留学德国的学者都非常重视请求权在民法典中的地位,并有不同的概括性归纳:
  
    有学者认为请求权是权利作用的枢纽。债权的主要作用在于请求债务人为一定之行为,固不必论。人格权、身份权、物权、债权受不法侵害时,亦以请求权为其救济方法(如物上请求权、侵权行为损害赔偿请求权)。[23]
  
    有学者认为,请求权作为主观权利的具体种类渗透到整个民法典的各编中,在整个民法中占据了核心的地位,它覆盖了整个民法的体系。温德沙伊德对《德国民法典》(一稿 Motive)影响甚巨,其后的《德国民法典》也建立在整个请求权体系的基础之上。不仅如此,它还构成了民事诉讼的核心对象(除了极小部分的形成之诉)。[24]
  
    有学者认为,如果说体现在法律关系中的权利与义务是支撑民法典的骨架,那么请求权就是让市民权利生息发展的脉络。围绕请求权的基本脉络编制我国民法典,能够使得民法典的逻辑清晰、体系科学。[25]
  
    以上三说分别使用了“枢纽”、“核心”和“脉络”三个词汇阐释请求权的重要性,足以说明请求权在民法体系中具有至关重要的地位。

    (四)综合分析
  
    萨维尼的法律关系理论对民法体系的构建,对民法理论和法学理论的发展做出了杰出贡献。温德沙伊德的请求权理论使民事实体法与程序法严格区分开,为构建具体民事权利体系奠定了理论基础。作为潘德克顿学派的学者温德沙伊德亲自指导并参与构建了德国民法典体系。萨、温二氏的理论和德国民法典的创立是世界民法和民事立法发展史上重要的里程碑。
  
    有学者指出,《德国民法典》的结构是以主观权利为中心建立起来的,这是19世纪个人主义及人格在社会中处于核心地位的反映,主观权利的概念成为法秩序及个人主义主导地位现实化的工具。[26]
  
    个人主义作为资本主义的意识形态,体现在社会生活各个方面。19世纪是资本主义制度全面确立和成熟时期,也是个人主义理论系统化时期,包括伦理个人主义、政治个人主义、经济个人主义等。体现在民法领域的个人主义是市民社会里个人主义的反映,对此,黑格尔作了经典的描述:“在市民社会中,每个人都以自身为目的,其他一切在他看来都是虚无。但是,如果他不同别人发生关系,他就不能达到他的全部目的,因此,其他人便成为特殊的人达到目的的手段。”[27]前面讲过,萨维尼是从个人主义出发,论述私法关系的分类,在此基础上构建了民法体系。有学者认为,温德沙伊德为首脑人物的第一部德国民法典草案是“冷酷的个人主义”草案。[28]
  
    德国民法上的个人主义理念体现在主观权利学说、私法自治理论、所有权绝对原则、契约自由原则、过失责任原则等方面。体现在德国民法典体系上,突出表现在权利的核心地位,忽视义务的重要性。温德沙伊德亲自构建的德国民法典体系,有关于义务的规定,比萨维尼的法律关系观念前进了一步。但是从总体上看,温德沙伊德更强调权利,突出了请求权的重要地位,将义务作为权利的附属物。按照温德沙伊德的观点,权利没有强制因素,请求权是一切权利的强制因素,按此逻辑,没有请求权,法律权利就会失去其应有的作用。因此,请求权被认为是德国民法体系的基础、核心、脉络,不无道理。
  
    温德沙伊德讲的法律关系的出发点和核心是权利,他讲的法律关系实质也是“权利关系”,反映在德国民法典上,总则中提取的“公因式”中有“权利的行使”,没有“义务的履行”,更没有“法律关系”概念。
  
    在德国民法典中权利观念突出的是财产权利,人格权则不突出。德国法学家耶林早就指出:此前的法律的特征是重视财产权而轻视人,[29]德国民法上的绝对权概念出自对所有权的绝对保护。冯.巴尔指出:在所有欧洲大陆民法典中所有者被赋予对物的绝对控制之权利。通过冷静的分析,需要更多地指出的是,欧洲民法典中区分绝对权利与相对权利的观点之重要性是一种缺乏内容的理念之反映。可能的情况是,绝对权利之概念与所有者的返还请求权是密不可分的。[30]
  
    德国民法典对侵权行为不从侵权行为的性质出发,而是从权利人的权利出发,“在《德国民法典》的结构体系中,侵权行为法律规则与诸如买卖和借贷等契约规则处于同等地位。由于契约与侵权行为都产生一方当事人对另一方当事人的请求权,因此,各种契约和侵权行为分别成为债权法各章节的内容。正是因为这个原因,无论是在德国的法学著作中还是大学课程中,侵权行为都未被视为一个独立的法学领域,而几乎总是被作为债权法论著或课程的一部分。这一点颇让普通法律师感到惊奇”。[31]由此可以看出,德国民法典体系中某些概念的高度抽象性和涵盖面多么宽广,同时也可以看出,德国民法典体系中的某些概念与社会生活距离多么遥远!
  
    温德沙伊德的请求权理论反映的个人主义理念可谓淋漓尽致,他讲的主观权利理论、请求权的强制因素和“命令地球上的一切人不得干预特定的物”,就是他的“冷酷的个人主义”理念的表达。
  
    个人主义是反对“神本位”,反对封建等级压迫的产物,激发了人们的积极性和创造性,促进了资本主义社会的发展。随着资本主义经济高度发展,个人主义的局限性显示出来,于是西方国家在理论上出现了变异的个人主义理论,出现了社群主义与个人主义的论争。民法以权利为核心是对的,但是过分强调个人权利的重要地位,忽视义务的重要性,其实质是强调他人对自己应负的义务,而忽视他人所享有的权利。随着社会的发展,这种个人主义理念暴露出其弊病是必然的。
  
    三、我国民法的指导理念

    (一)个人主义不是我国民法的指导理念
  
    有学者认为个人主义是我国民法的指导理念,笔者认为,个人主义作为我国民法的指导理念不适合我国国情。各国民法的调整对象、调整原则和调整方法具有共同性,我国需要借鉴西方国家民法的先进因素,但是我国民法不宜借鉴西方国家民法的个人主义理念。民法是资本主义上升时期的产物,当时民法以个人主义为指导具有先进性。随着资本主义高度发展,体现个人主义的民法不能完全适应社会的需要,于是通过对民法典的修订、单行民事立法或者在司法实践上,对所有权绝对原则、契约自由原则、过失责任原则等作了必要的限制,并有某种程度的发展,这实质上是对民法上的个人主义理念的修正。特别是在当代科学技术高度发展和市场经济力量强大的情况下,社会关系复杂化,矛盾重重,个人主义暴露出的弊病更加突出,因此,我国民法没有必要重走以个人主义为指导的老路。
  
更重要的是社会制度不同,我国社会不是资本主义,而是社会主义。但是,现在我国的社会主义不是传统的实行单一的公有制和计划经济的社会主义,而是实行多种所有制并存和社会主义市场经济的社会主义,是不断改革的、逐步发展的、具有中国特色的社会主义。个人主义不是指导我国当代社会发展的指导理念,个人主义也不能成为我国民法的指导理念。
  
    有学者主张我国民法以个人主义为指导,重在强调人的社会主体地位和对人的利益的保护。实际上以个人主义为指导的民法中人的社会主体地位和利益保护,早已显示出其历史局限性,正如有学者指出的:传统民法理论中的“人”是一个高度抽象的概念,完全不顾及现实生活中存在着的具体人的情况。所以,传统民法典中的“人的保护”,在抽象的法律形式下,实际上沦为了对那些在特定的社会经济和政治结构中处于强势地位的“某些人的保护”。[32]
  
    对于人与社会的关系问题,马克思主义哲学产生之前,存在着整体主义与个体主义的对立观点。整体主义认为,社会由个人结合而成,但社会整体所具有的性质不是个人特性的简单相加,相反,社会作为一个有机体决定和支配个人的行为,所以,必须从社会整体去说明个体。个体主义认为,社会就是个人的相加,社会依赖于个体,个体的属性先于和高于社会整体的属性,只有从个体出发才能对社会进行根
  
    本性的说明。[33]马克思主义哲学对个体主义作了深刻的批判,同时也批判了整体主义,强调“应当避免重
  
    新把‘社会’当做抽象的东西同个人对立起来”;“正像社会本身生产作为人的人一样,人也生产社会”。[34]“社会本身,即是处于社会关系中的人本身,即处于相互关系中的个人本身”。[35]
  
    有一种观点认为,历史唯物主义强调以社会为本位,这是一种“实体化的社会观”,是一种把社会视为人之上的独立的实体的社会观。在这样的“社会”中,人成为从属于社会的被动手段和工具,没有自身的独立地位和价值。[36]这是对唯物史观的误解,是对社会主义的误解。我国实行改革开放,创立中国特色社会主义,就是要正确处理个人与社会的关系,体现人的主体地位,充分保护人的权益。
  
    民法上的主体包括自然人、法人和非法人团体。在民事法律关系中,法人和非法人团体与自然人处于平等地位,自然人反映民事主体的本质。民法上的人是所有具有民事权利的人,是社会上的每个人。民法的任务是调整民事关系,保护民事权利。民事法律关系一般不直接涉及个人与集体和国家的关系,但有时也会发生民事权利需要服从集体利益或者国家利益的情况。因此,我国民法既不能以个人主义为指导理念,也不能以集体主义为指导理念。
  
    从伦理观念上说,个人主义有极端的个人主义和温和的个人主义之分。极端的个人主义的特点是损人利己,温和的个人主义主张个人以自身为目的,利己而不损人。从“善”与“恶”的划分来看,温和的个人主义属于“善”的范畴,并不属于“恶”的范畴。但是,温和个人主义与极端个人主义之间没有绝对界限;“个人以自身为目的”和“以他人为手段”密切关联,“以他人为手段”与“损人利己”之间没有不可逾越的鸿沟,西方的社会实践早已证明了这一点,我国改革开放以来一些人滋长的个人主义行为进一步证明了这一点。例如,市场交易中销售假冒伪劣商品,政府官员中的贪污腐化等。
  
    伦理观念与法律有区别也有联系,民法应当建立在正确的伦理观念之上。这样,民法不仅成为人们的行为规范,而且通过民法的实施,起到引导人们弘扬正确的伦理观念的作用。我国没有像西方那样的个人主义传统观念,也没有像西方那样的个人主义危机。在西方国家学者反思个人主义的当代,在西方有的学者把人类进入后工业社会的文化希望,寄托在以儒家学说为代表的东方文化中的时候,[37]显然不应当把个人主义作为我国民法的指导理念。

    (二)“以人为本”是我国民法的指导理念

    我国民法的指导理念是什么?这是一个需要研究的重大问题。笔者认为,“以人为本”是我国民法的指导理念。以人为本作为我国民法的指导理念,不仅确立了人的主体地位,充分保护人的权益,而且有利于处理好民事主体之间的关系,也有利于正确对待民事主体与社会的关系。
  
    在我国语境下,以人为本的理念源远流长。孔子以“仁”为核心的哲学思想,是他总结的做人之道、治国之道及其价值理想。他强调的是:人的道德修养、理想人格和精神境界;社会中人际关系的和谐;“义以为上”、“见利思义”、“义然后取”。就孔子思想的主要倾向而言,其性质不是一种宗教性的信仰,而是一种非宗教的现实精神。[38]儒家倡导的“仁者爱人”绝不仅仅是一种简单的道德说教,同时也具有深厚的人本主义意蕴。[39]孟子说:“民为贵,社稷次之,君为轻。”[40]春秋时期随国大夫季梁提出一个新命题:“民者,神之本也。是以圣王先成民而后致力于神。”[41]从“神本”与“人本”角度看,这里讲的“民者”与“人者”是相通的;在价值法则方面,民本与人本是相通的。季梁的“民为神本”的思想,是我国古代民本思想和人本理念的一种表达。沿着季梁开辟的思想道路,有些人又指出,重民则兴而重神则亡。[42]
 
    我国民本思想的原初含义体现在《尚书》里讲的“民惟邦本,本固邦宁”。[43]有学者指出: “本”者,根基、主体也。《尚书》里讲的“民惟邦本”,不仅是讲民为国之根基、源泉或凭持,而且是讲民为国之主体。民本的主体不是君主,不是君主以民为本,而是以民为主体,民为本,君为末。从“民惟邦本”一语里,我们读不出“君惟邦本”或“朕即国家”的意思,当然也读不出“民惟君本”的意思。后世的统治者们讲“以民为本”,实质上讲的是君之本,讲的是统治术,乃是对“民惟邦本”的篡改。[44]我国古老的民本思想与人本理念是中华民族文化宝库中的珍品,“一旦拂去由种种御民学、统治术厚裹的岁月尘埃,洗尽由欧洲文化中心和长期的革命政治批判烙下的现代垢印,便会在我们眼前熠熠生辉”。[45]
 
    比较起来,真正以哲学形态系统阐发的人本主义思想,产生于 15、16 世纪以来的西欧。从文艺复兴运动成为人本主义思潮的肇始,到德国古典哲学特别是以康德和费尔巴哈为代表,形成了较为完整的近代形态的人本主义思潮。康德重视人的生存和价值,强调人是目的而不是手段,主张人为自然立法。费尔巴哈虽然不理解人和自然的真实关系,但他推崇人,把人看成是至高无上的存在和哲学的最高对象,揭示了宗教是人的本质自我异化的实质,确立了人的主导地位。
 
    马克思主义以实践唯物主义、辩证唯物主义和历史唯物主义的原理为指导的“以人为本”理论,比西方“人本主义”具有更高的层次和更深的内涵。马克思曾批评费尔巴哈离开人的生活论证世界的本原,指出: “他没有看到,他周围的感性世界绝不是某种开天辟地以来就直接存在的、始终如一的东西,而是工业和社会状况的产物,是历史的产物,是世世代代活动的结果。”[46]马克思的实践唯物论把世界之本的追寻置于人的生活实践中,论证了“主体是人,客体是自然”。[47]
 
    按照马克思的观点,实践是人存在的方式。人最初来自自然界,人的实践不断地改造、创造着现存世界,同时又不断地改造、创造着人本身。在实践中,人是以物的方式去活动并同自然发生关系的,得到的却是自然界或物以人的方式而存在,从而使人成为主体,自然成为客体。这就是说,人是自然界之本,是世界之本。按照马克思的观点,在人与社会的关系上,人是社会之本。人要生活就需要生活资料,就需要进行生产劳动,在劳动中,人们结成生产关系和社会关系。人类社会本身就是人的集合,社会之本无疑是人自身,因为人以生产实践而生存自立,而“人本身是自己的物质生产的基础,也是他进行的其他各种生产的基础”。[48]
 
    “本”还有终极追求之意。以人为本的最终目的是为了人,这是以人为本作为历史观的根本原则的依据。马克思说: “人是全部人类活动和全部人类关系的本质、基础”;“创造这一切、拥有这一切并为这一切而斗争的,不是‘历史’,而正是人,现实的、活生生的人。‘历史’并不是把人当做达到自己目的的工具来利用的某种特殊的人格。历史不过是追求着自己的目的的人的活动而已”。[49]
 
    西方“人本主义”之下的“人”与马克思主义的“以人为本”的“人”具有不同的含义,不同的性质。西方人本主义之下的人以抽象的人为出发点,把人看作是一种生物意义上的存在。马克思主义的以人为本的人不是抽象的人,而是具体的人。人的本质规定性在于感性个体(自然个体) 、社会性的人与历史活动中的人的三位一体。[50]
 
    在马克思主义的指导下,在总结多年来我国经验和教训的基础上,中国共产党十六届三中全会《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出,“以人为本,树立全面、协调、可持续的发展观,促进经济社会和人的全面发展”,这样,“以人为本”成为当代中国科学的发展观和社会治理的基本理念,这是中国特色社会主义理论的组成部分。
 
    以人为本作为当代中国科学发展观和社会治理的基本理念,不排除将其作为我国民法的指导理念,因为民法是调整社会生活关系和市场经济关系的基本法,以人为本作为我国民法的指导理念是应有之义,此其一。其二,以人为本理念在政治、经济、文化、法律、伦理等不同的领域各有不同的内涵。以人为本作为民法的指导理念有其特定内涵,包括民法以民事权利为本位和民法规范体系以民事权利义务为核心的关系;民事行为自由与必要限制的关系;市场交易自主与国家适当调节的关系;民事主体地位平等与保护弱者的关系;保护民事主体的财产权益与保护自然人的人身权益的关系,等等。
 
    (三) “以人为本”与个人主义没有必然联系
 
    西方讲的“人本主义”也称“以人为本”。有学者将“以人为本”与西方的“人本主义”等同,并与个人主义紧密关联,几乎把讲“人本主义”、“以人为本”与讲“个人主义”看作一回事,其实二者没有必然联系。有学者指出: 欧洲文艺复兴时期的个人主义观念的提出实际上是“人本位”思想的另一种表达。个人主义作为一种政治和社会哲学,强调的并不是一般意义上的自私自利,而是高度重视个人自由和个人意志,广泛强调自我支配和不受外来约束的人。尽管文艺复兴运动中出现的个人主义强调个体,但绝不意味着置个人应尽的社会义务和全体人民的利益于不顾。相反,它要求个人为社会服务,为社会做贡献,过一种积极、诚实的社会生活。[51]
 
    西方成熟时期的人本主义与个人主义是密切关联的,但二者之间也没有必然联系,并非主张人本主义的学者都主张个人主义。例如,被称为德国人本主义代表之一的康德指出:[52]按照德性论的至上原则,人无论对自己还是对他人都是目的,而且他既无权把自己也无权把他人仅仅当做手段来使用,这还不够;相反,使一般而言的人成为自己的目的,这本身就是人的义务。[53]康德写在《实践理性批判》中和被刻在他的墓道上的结论是: 有两种伟大的事物,时间越长我们越是执著地思考它们,我们心中就越是充满永远的新鲜,充满有增无减的赞叹和敬畏——那就是我们头上的灿烂星空和心中的道德法则![54]有学者认为,在利他主义与利己主义的关系上,康德的理论不是利己主义理论,而是利他主义理论。[55]黑格尔也是德国人本主义的代表人物。前面讲过,他对市民社会里的个人主义作了经典描述,但是黑格尔并不是把市民社会里的个人主义看作是天经地义的。他指出: 在市民社会里,普遍性以任性(利己目的) 为基础,但又依赖普遍性、受普遍性的控制。市民社会需要理智、利己和利他相统一的外部国家。教育是使人们获得解放,也就是使人们从任性提高到普遍性的工作。[56]从黑格尔的法律观中也看不出以个人主义为指导的理念,他说: “人格一般包含着权利能力,并且构成抽象的从而是形式的法的概念、和这种法的其本身也是抽象的基础。所以法的命令是成为一个人,并尊敬他人为人”。[57]
 
    在我国古代的民本思想和人本理念中看不出个人主义的意思,从马克思主义的“以人为本”理论和当代我国以人为本的科学发展观中,找不到个人主义的影子。个人主义理念强调个人自身的利益,以人为本理念强调每个人的利益。以人为本的人是具体的人,是个体性、社会性和历史性的统一体;每个人都在一定历史时期的社会中活动: 每个人都受他人尊重,每个人都尊重他人;每个人都以自身为目的,每个人也都以他人为目的;每个人都是权利人,每个人都是义务人。
 
    虽然我国至今还没有颁布民法典,但是我们有后发优势。制定一部“以人为本”为指导理念的民法典,将是划时代的民法典,它将照耀祖国的苍茫大地,体现亿万民众的心愿,并为世界民法文化做出我们的贡献。
 
    四、法律关系与我国民法典体系
 
    过去民法学者讲的民法的本位是什么? 根据笔者查阅的资料,最权威的阐释是我国民法学者王伯琦教授所说: “民法之基本理念,亦即民法之基本目的,或基本作用,或基本任务,时论多称之为本位。”接着他指出,民法基本观念之演变,因时代之不同,可分为义务本位时期、权利本位时期和社会本位时期,他认为当今社会还处在权利本位时期。[58]这里讲的民法的本位是从权利和义务在民法中的地位而言。从我国民法的性质与任务来说,权利是民法的基石。民法通过确立民事权利体系,调整民事关系,保护民事主体的权益,以促进社会发展。我国民法以权利为本位是以人为本理念的具体体现。
 
    我国民法以权利为本位,民法规范体系是否应以权利为核心? 笔者主张我国民法应当以民事权利为本位,民法规范以民事法律关系为核心。民法规范以民事法律关系为核心就是以民事权利和民事义务为核心。权利体现人的自由和利益,义务是实现和保障权利实现的必要条件。权利和义务是对立统一、相辅相成的。通常民事主体一方的权利是他方的义务;一方的义务是他方的权利。双方的权利和义务互为条件,通过权利和义务的结合、互动,保护民事权利或者取得新的民事权利,从而使社会生活在矛盾的统一中协调发展、生生不息。
 
    有学者指出,从人的社会性看,人总是在社会中生活,也就是说,人与人之间总存在相互合作(当然也可以伴随相互冲突) 的关系。个人不可能孤立地生存和生活,必须和其他人一起生活。为此,必须有调整他们相互关系的行为规范和保证这种规范得以实行的形式。这种形式在法律上讲就是法律意义上的权利和义务。[59]
 
    有伦理学者认为,权利是受权力保障的利益,义务是受权力、法律或政治保障的服务、贡献或付出。一个人为什么应该享有权利而使对方承担义务? 显然只是因为他负有义务而使对方享有权利。反过来,一个人为什么应该负有义务而使对方享有权利? 显然也只能是因为他享有权利而使对方承担义务。权利和义务的交换平等,是公正的根本原则。[60]从伦理意义上说,我国民法规范也应当将权利与义务并列,不应重利轻义。
 
    民法以权利为本位,反映民法的理念,反映民法的性质与特征,体现以人为本。民法规范以权利义务为核心,反映民法规范的结构,反映民事法律关系的构成,体现民事主体权利与义务的协调、社会的和谐,这也是以人为本理念的体现,这是与以个人主义为指导的民法重权利、轻义务的区别之所在。
 
    从权利与义务的关系来说,我国民法应当以权利为本,以权利义务为体。“本”者根也,不伤根,不离本,充分保护民事权利,加强民事立法,乃富民强国之道。体者体系也,民事权利与民事义务结合构成民法规范体系,民法通过权利义务关系的形式调整社会生活关系,乃社会和谐之路。
 
    在民事主体不履行义务的情况下,构成责任。在产生责任的情况下,形成另一种民事法律关系,即权利责任关系。德国民法典对责任与债务不严格区分,同归于债的范畴,责任没有独立的地位。我国民事立法注重责任与义务的区别,民法学和法理学的一个共同点是,将基于责任产生的关系归于法律关系的另一种类型。我国民法规范以法律关系为核心,既包括权利义务关系,也包括权利责任关系。权利义务关系属正常的关系,权利责任关系属于非正常的关系,由于权利责任关系与权利义务关系处于不同层次,因此,确切地说,我国民法规范以权利义务关系为核心,以“民事权利——民事义务——民事责任”为主线。
 
    根据以人为本的理念,民法上的人既是权利主体,也是义务主体;不履行义务的就成为责任主体,责任人承担责任是权利人实现其权利的一种形式。由此可见,我国民法“民事权利——民事义务——民事责任”的立法模式与我国民法以人为本的指导理念是相吻合的。
 
    根据我国民事立法现实和民法理论的新发展,我国民法典应当在借鉴德国民法典体系的基础上,增设人格权编和侵权责任编。我国民法学者通常在分析德国民法典体系或者构建我国民法典体系时,认为民法总则应当规定主体、客体、权利的变动、法律行为等民事法律关系的共同要素,或者说民法总则是遵循民事法律关系要素的逻辑结构展开;分则规定各种民事权利,包括物权、债权等。笔者认为,我国民法典包括总则和分则都应当以权利义务关系为核心,以“权利——义务——责任”为主线,但是各编侧重点和具体规定有所不同。例如,物权关系与债权关系的主体、客体、内容不同;买卖与借贷、承揽等关系的主体、客体、内容也不同。人格权编和物权编分别规定人格权和物权,也应有义务和责任的原则性规定。例如: (1) 民事主体相互接触过程中都负有尊重他人人格权的义务;违反义务,侵害他人权利的,应当承担侵权责任;侵害他人人格权的责任适用侵权责任法的规定。(2) 与物权人的物权关联的其他人负有不得侵害物权的义务;违反义务的,侵害他人权利的,应当承担侵权责任;侵害物权的责任适用侵权责任法的规定。
 
    总之,从民法调整社会关系的内容、方法和民法规范体系看,我国民法是民事法律关系法。
 
    五、请求权与我国民法典体系
 
    (一) 请求权具有强制因素的理论已经不是先进的理论
 
    请求权具有强制因素,这是温德沙伊德的请求权理论的重要特征。随着法学理论的发展,请求权具有强制因素的理论早已被突破,因此,以请求权构建民法体系的方法就不是一成不变的。
 
    权利、义务和责任何者具有强制因素,怎样理解它们之间的关系? 这是法理学上的基本问题,是与温德沙伊德讲的“主观权利”理论和“请求权”理论直接相关的问题,它是直接涉及我国民法规范体系构建的重要问题,因此需要具体论证。
 
    1. 法力说
 
    温德沙伊德认为权利没有强制因素,请求权有强制因素,梅克尔(Merkel) 不这样看。梅克尔认为权利这个词包括了权力和利益这两个内容: “(权利) 是一种强制某一特定的作为或不作为、服务或收益的权力;也是一种特定的利益,正是基于这种利益权力才会存在;从利益的角度,权力获得其价值;根据利益,权力有了确定的形式,并旨在保护利益。”他认为这种法律权利(如其所述,权利本身) 是权力。权利同利益有关,“作为对所保护的土地的巩固,如同保护领土的要塞一样”。[61]此说被称为“法力说”。“法力说”否定了温德沙伊德的权利没有强制因素的理论。“法力说”概括了权利的本质与特征,此说成为大陆法系对权利理解的有力学说。
 
    2. 主张利益的能力说
 
    随着法学理论的发展,出现了比“法力说”更为有力的学说,使“法力说”已经变得不那么有力了。当代著名的美国法理学家庞德指出: 其后受保护的实体利益以及使其发挥作用的权利的观念在法律的发展中产生了,其逻辑顺序是: 利益,权利,义务,诉讼,救济。为了保护这些法律确定和界定的利益,它授予一项法律权利,这项权利得到相应的强制性义务的保证。为了实施这个义务,它允许一项最终以法律救济为目标的诉讼。他还指出: 法律授予法律权利、权力和特权,强加法律义务和责任,承认自由时,他并没有创设或者界定法律权利、法律权力、特权、义务或责任的概念,是法学家们从法律规定中发现了并界定了权利、权力、自由、特权、义务和责任。[62]
 
    庞德从法学历史的发展论述了多种权利的概念和权利的理论,他指出: 到上世纪末,一项法律权利逐渐被界定为一种得到保护的利益,或被界定为一种主张某种被保护利益的能力,或被界定为一种能够在法庭上得到支持的主张。我愿意接受英国分析法学家们的看法,认为(权利) 是一种主张的能力而不是一种可主张的要求。[63]根据庞德论述的内容,权利是法律授予的主张利益的能力,对他的这种观点可简称为“主张利益的能力说”。
 
    “法力说”和“主张利益的能力说”的共同点是二者都以利益为基础阐明权利,区别是后者认为权利得到相应的强制性义务的保证,权利本身没有强制因素。“主张利益的能力说”在理论上优于“法力说”。
 
    3. 手段说
 
    改革开放以来,我国法理学界对权利概念的界定可称为“手段说”。“手段说”是我国法理学家朱景文教授创立的,他指出: “法律上的权利是指法律所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的、由他人的法律义务所保证的法律手段”。他认为法律上的权利的特点有四个方面: (1) 它来自法律规范的法规定,得到国家的确认和保证。(2) 它是保证权利人利益的法律手段。权利人实现自己的利益的行为是法律权利的社会内容,而权利是这一内容的法律形式。(3) 它得到义务人法律义务的保证。(4) 它确定权利人从事法律所允许的行为的范围。[64]“手段说”与“主张利益的能力说”的共同点是权利不具有强制因素。后来,“手段说”逐渐成为我国法理学界的主流观点,并有新发展。有学者指出,“法律权利反映一定社会物质生活条件所制约的行为自由,是法律所允许的权利人为满足自己利益而采取的、由他人法律义务所保证的法律手段。”[65]该定义突出了“行为自由”作为权利的内涵,进一步揭示了权利的本质。
 
    如果说权利没有强制因素,那么义务与责任是否都有强制因素? 有人曾提出: 有一些关于强求或控制的法学概念(严格意义上的权利和权力) 和不受限制的法学概念(自由和特权) ;还存在被强求或被控制服从的法学概念(义务和责任) 。[66]
 
    庞德指出: “责任”一词在下列情形中使用: 作为不符合已确立的法律标准的行为的一个结果,或作为某人所实施利用他人从事某种事业或活动的或维护一种可能失控并导致损害的结果,如果造成损失该人将实施补偿。“责任”既在广义上使用也在狭义上使用。在最广泛的意义上,它涵盖一个人在任何类型的法律诉讼中可能被追究的所有情形。[67]在康德的观念中,法律义务和法律责任都“意味着服从法律强加的某种作为或不作为”。
 
    另一种观点认为义务没有强制性。早在古代日尔曼法上是将债务与责任分开的,认为债务为“当为”,对债务不能强制;当债务不履行时产生责任,“得诉之强制手段”。由于占统治地位的德国学者崇尚罗马法,《德国民法典》没有采取日尔曼法区分债务与责任的观点,加上《德国民法典》对后世的重大影响,“应当”说随之销声匿迹。直到 20 世纪 70 年代以后,以英国法哲学家哈特、米尔恩、迪亚特等为代表的新分析法学派(即语义分析法学派) 对义务概念进行了卓越的研究,其中最突出的特点、也是最富有启迪的是,他们越来越强调义务概念中的“应当”而不是制裁要素。[68]
 
    朱景文教授指出: “法律上的义务是指法律所规定的义务人应该按照权利人要求从事一定行为或不行为、以满足权利人利益的法律手段。”他认为法律上的义务的特点在于义务的必要性,义务人必须从事或不从事一定的行为,否则权利人的权利不可能得到满足;如果义务人不履行义务,就要受到国家强制力制裁。[69]这个定义指出了义务对实现权利的必要性,而不是说义务本身就具有强制因素。
 
    我国法理学界的主流观点都强调权利与义务的密切关系,而不是强调义务与责任的密切关系。我国主流的法理学教材都将权利与义务在同一个章节中论述,将权利的概念和义务的概念并列阐释,都不认为权利和义务具有强制因素。我国主流的法理学教材都将责任作为单独的章节阐释,认为责任具有强制因素,并区分法律责任与法律制裁。
 
    与“法力说”、“主张利益的能力说”相比,“手段说”对权利本质的阐释更为全面,对权利、义务和责任三者的关系的阐释更为科学,这对于构建我国法律规范体系和民法规范体系具有指导意义。
 
    温德沙伊德对法的本质采“意志说”,他以突出体现个人意志的请求权构建德国民法典体系,其思路连贯,逻辑性强。当今“意志说”已经显得陈旧,请求权具有强制因素的理论已经不是先进理论,我国关于权利的“手段说”具有先进性。如果我国民法典体系的构建以“手段说”为指导,结合我国的民事立法经验,以民事法律关系为核心,并借鉴请求权理论的优点,摒弃其弱点,其结果应当是利大于弊,而不是相反。
 
    (二) 请求权在我国民法典体系中的地位
 
    如前所述,对于请求权在德国民法典体系中的地位有三说,即“枢纽说”、“核心说”和“脉络说”。德国民法典体系从权利出发,这三说各有道理,对于人们理解德国民法典有重要参考价值。如果民法典体系的构建不是从权利出发,而是从权利义务关系出发,则此三说就值得重新研究。
 
    “枢纽说”是从请求权对于权利的作用讲的,从支配权、请求权、形成权、抗辩权等具体民事权利的不同作用来看,说请求权是权利作用的“枢纽”,用语比较恰当。但是,如果从权利运行过程看,权利是处在不断“产生—变更—消灭—再产生”过程,请求权也处在这个过程中。从权利运作的整体看,在正常的法律规范和社会秩序下,人们一般都会自觉履行民事义务。债权请求权的行使条件是债务到期,债务人未履行债务,实际上债权大都是通过债务人自动履行债务实现的。人格权、物权和知识产权的请求权只是在权利受到侵害的情况下才产生,在这些权利运行过程中,适用请求权所占比重很小。由此来看,民事权利得以实现和发挥作用的关键,是民法规范的合理性和民事主体自觉履行民事义务,而不是请求权,“枢纽说”只是在较小的范围内适用。
 
    “核心说”认为请求权是民法典权利体系的核心,从支配权、请求权、形成权、抗辩权等具体民事权利各自的作用角度看,这样说有道理。但是,认为《德国民法典》建立在整个请求权体系的基础之上的观点就不准确,因为民法典权利体系中首要的是基础权利体系,没有物权、债权等基础权利,请求权就没有存在的意义。确切地说,请求权是建立在基础权利体系之上的。
 
    “脉络说”是从请求权是各种基础权利的救济权和保护权利的重要性角度讲的,有其理由。但是,认为权利与义务是支撑民法典的骨架,而请求权是让市民权利生息发展的脉络,似乎没有请求权民事权利义务关系就难以运转,这无疑夸大了请求权的作用。
 
    请求权在以主观权利为核心的民法体系中占有非常重要的地位,但是在以权利义务关系为核心的我国民法体系中,对请求权的地位不宜估价过高。但是,请求权作为实现和保护民事权利的方法,仍然具有重要意义。
 
    (三) 关于构建我国民法典请求权体系的思考
 
    我国民法典体系以法律关系为核心,以“权利—义务—责任”为主线,请求权应当从属和服务于这个核心和主线。为此,应当区分履行义务请求权与承担责任请求权(以下简称区分两种请求权) 。在一方有义务的情况下,权利人就有履行义务请求权;在一方有责任的情况下,权利人就有承担责任请求权。这样的请求权体系反映在法律条文上就变得很简单,主要是民法总则中作概括性规定,例如: 权利人有请求义务人履行义务,请求责任人承担责任的权利(请求权) 。在分则条文中原则上不规定具体的请求权,但不排除个别的规定。简要地说,我国民法上的请求权体系是与民事义务和民事责任相对应的请求权体系。
 
    这样一来,就是用区分两种请求权的体系替代了按基础权利分类构成的请求权体系,在法律规范上就不存在各种类型的请求权的区分。这样规定不影响请求权作为实现和保护权利的功能,而且简明清晰,避免按基础权利分类构成的请求权体系之间的重叠,避免一些理论上的繁琐和分歧,诸如请求权的强制因素、物权请求权的性质、请求权与债权的关系、物权法上的除去侵害请求权和不作为请求权适用于侵权行为法以后的性质,以及另设人格权请求权和知识产权请求权等复杂问题。
 
    对于传统的请求权理论和规范体系下的某些具体问题,在区分两种请求权的情况下如何处理? 例如: 返还原物的费用如何处理? 根据我国民法规定的承担责任的方式,返还原物是独立的侵权责任方式,是保护物权的责任方式。返还原物费用是一个枝节问题,没有必要在法律上作明文规定,可以通过司法实务根据具体情况处理。除非因占有人自身行为形成的无权占有外,原则上参照债务或者责任的关系处理。
 
    再者,区分两种请求权与物权法中关于占有的规定并不矛盾。对占有的保护属于特别规定,有特别规定的依特别规定。
 
    综上所述,区分两种请求权的体系是对温德沙伊德创立的请求权体系的继受和变革。根据温德沙伊德的理论,请求权具有强制因素,“请求权”是一种“命令”。变革后的请求权不具有强制因素,“请求权”不是“命令”,而是客气地请求。这种变革既是思维方法的变革,也是指导理念的变革。社会在不断发展,世界在不断变化,民法理念和民法规范会随之更新,不过各国采取的方式不同而已。
 
    六、法律关系与请求权在我国民法总则中地位的立法框架建议
 
    第一编 总则
 
    第一章 基本规定
 
    一、民法的调整对象
 
    二、民法的基本原则
 
    三、民事法律的适用
 
    四、民事法律关系
 
    (一) 自然人、法人、其他组织是民事法律关系的主体。享有权利的为权利人;负有义务的为义务人;承担责任的为责任人。
 
    (二) 自然人、法人、其他组织享有的民事权利主要有: 人格权、婚姻自主权、物权、知识产权、债权、继承权。
 
    (三) 民事权利和民事义务产生的主要根据。[70]
 
    (四) 民事权利的行使
 
    民事主体行使民事权利不受限制,法律禁止的除外。
    正当防卫。
    紧急避险。
    自助行为。
 
    (五) 义务人应当自动履行民事义务。不履行民事义务的,应当承担民事责任。
 
    (六) 权利人有请求义务人履行民事义务,请求责任人承担民事责任的权利(请求权) 。
 
    (七) 责任人应当自动承担民事责任。权利人有权提起诉讼,由人民法院裁决责任人承担民事责任。
 
    (八) 承担民事责任的方式主要有: 停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;修理、重作、更换;赔偿损失;支付违约金;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉。承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。其他法律对民事责任另有特别规定的,依照其规定。
 
    (九) 侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的,不影响承担民事责任。
 
    同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任,侵权人的财产不足以支付的,先承担侵权责任。
 
    同一行为侵害民事主体的财产权和自然人的人身权,侵权人的财产不足以支付的,先承担侵害自然人人身权的责任。
 
    结
 
    1. 萨维尼从个人自由、意志和权利出发,结合社会生活关系,系统阐述了法律关系,在法律关系分类的基础上创立了其民法体系。萨维尼强调法律关系是权利的更深层次的基础,但是他讲的法律关系要件中没有义务,萨维尼讲的法律关系实际上是“权利关系”。
 
    2. 温德沙伊德继受了萨维尼的法律关系理论,并创立了请求权理论。温德沙伊德亲自指导和参与构建的德国民法典体系,在整体上突出的是权利体系。
 
    3.《德国民法典》是 19 世纪个人主义的产物,主观权利的概念成为法秩序及个人主义主导地位现实化的工具,在理论上具有先进性,反映在民法体系结构上有其科学性,但是随着社会的发展,其局限性越来越鲜明。
 
    4.“以人为本”是当代中国的科学发展观和社会治理的基本理念。民法是调整社会生活关系和市场经济关系的基本法,以人为本自然也是民法的指导理念。
 
    5.“以人为本”理念在不同的领域有不同的内涵,在民法领域里有其特定内涵,包括民法以民事权利为本位和民法规范体系以民事法律关系为核心的关系;民事行为自由与必要限制的关系;市场交易自主与国家适当调节的关系;民事主体地位平等与保护弱者的关系;保护民事主体的财产权益与保护自然人的人身权益的关系,等等。
 
    6. 我国民法应当以民事权利为本位,民法规范体系应当以民事法律关系为核心,以体现权利与义务的对立统一,体现当事人之间的互助、和谐。
 
    7. 根据已经发展了的法理学,责任具有强制因素,请求权本身没有强制因素。我国民法应当以民事法律关系为基础,区分履行义务请求权与承担责任请求权,构建新的请求权体系。
 
    8. 我国民法典总则中对“民事法律关系”作简要而系统的规定,具有纲举目张的作用。
 
【注释】
[1]魏振瀛:《制定侵权责任法的学理分析》,载《法学家》2009年第1期,第17—20页。
[2][德]萨维尼:《当代罗马法体系 I》,朱虎译,中国法制出版社2010年版,第257页。
[3]前引[2],第24页。
[4]前引[2],第9页。
[5]前引[2],第258页。
[6]前引[2],第9—11页。
[7]前引[2],第258—259页。
[8]朱虎:《法律关系与私法体系——以萨维尼为中心的研究》,中国法制出版社2010年版,第81页。
[9]本文上述“(三)法律关系的种类与私法体系”部分,参见前引②,第260—267页。
[10]薛军:《批判民法学的理论建构》,北京大学出版社2012年版,第311页。该段引号中话的出处:Cfr., Savigny,119.
[11] Kiefner, Das Rechtsverhltnis, s.149.转引自前引⑧,第168页。
[12]本段和前两段的阐述参见前引⑩,第285—305、313页。
[13]前引[8],第123—124页。
[14][德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯:《十九世纪德国民法科学与立法》,王娜译,法律出版社2003年版,第98页。
[15] Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd.1, ss.38f. Anm.2.转引自前引⑧,第169页。
[16]前引[8],第169页,注3。
[17]前引[8],第169页。
[18]金可可:《温德沙伊德的请求权概念》,载《比较法研究》2005年第3期,第115页。
[19]前引[18],第115页。
[20]前引[18],第116页,注31。
[21]前引[18],第115—116页。
[22]前引[18],第118—119页。
[23]王泽鉴:《民法思维》,北京大学出版社2009年版,第52页。
[24]朱岩:《论请求权》,资料来源于中国民商法律网:http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp? id=25437,最后访问时间:2006年3月27日。
[25]杨立新主编:《请求权与民事裁判应用》,法律出版社2011年版,第59页。
[26] Heinz Hübner, Allgemeiner Teil des BGB,2. Auflage,1996, s.51.转引自前引[25],第24页。
[27][德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第197页。
[28][德] K.茨威格特、 H.克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿均、贺卫方译,法律出版社2003年版,第217页。
[29] Cfr., R.von Jhering, Scherz und Erenst in der Jurisprudenz,4ed,1891, p.418.转引自前引⑩,第221页。
[30][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上卷),张新宝译,法律出版社2001年版,第650—651页。
[31][德]罗伯特·霍恩、海因·克茨、汉斯· G.莱塞:《德国民商法导论》,楚建译,中国大百科全书出版社1996年版,第161页。
[32]前引[10],第221页。
[33]杨耕等:《马克思主义哲学基础理论研究》,北京师范大学出版社2013年版,第107页。
[34]《马克思恩格斯全集》(第42卷),人民出版社1979年版,第122、121页。
[35]《马克思恩格斯全集》(第46卷上册),人民出版社1979年版,第266页。
[36]贺来:《“以人为本”是社会发展的哲学前提》,载《哲学研究》2005年第1期,第24页。
[37]夏伟东、李颖、杨宗元:《个人主义思潮》,高等教育出版社2006年版,第11页。
[38]刘文英主编:《中国哲学史》(上卷),南开大学出版社2012年版,第75、87、89页。
[39]张奎良:《“以人为本”的哲学意义》,载《哲学研究》2004年第5期,第13页。
[40]《孟子.尽心下》。
[41]《左传》桓公六年。
[42]前引[38],第42页。
[43]《尚书.五子之歌》。
[44]夏勇:《中国民权哲学》,生活·读书·新知三联书店2004年版,第7—8页。
[45]前引[44],第4页。
[46]《马克思恩格斯选集》(第1卷),人民出版社1972年版,第76页。
[47]《马克思恩格斯选集》(第2卷),人民出版社1972年版,第88页。
[48]《马克思恩格斯全集》(第3卷),人民出版社1960年版,第300页。
[49]《马克思恩格斯全集》(第2卷),人民出版社1957年版,第118、119页。本段和前三段的阐述主要参考:张奎良:《试论马克思以人为本的哲学发展轨迹》,载《哲学研究》1994年第2期;王锐生:《“以人为本”:马克思社会发展观的一个根本原则》,载《哲学研究》2004年第2期;前引[39];前引[36];前引[33],第19—24页。
[50]韩庆祥主编:《马克思主义哲学前沿问题研究》,中共中央党校出版社2012年版,第105页。
[51]袁鸣编著:《简明西方哲学史》,北京工业大学出版社2013年版,第145页。
[52]王干才:《西方哲学讲演集》,中央编译出版社2011年版,第147页。
[53][德]康德:《康德著作全集》(第6卷),李秋零译,中国人民大学出版社2007年版,第408页。
[54][德]康德:《康德说道德与人性》(大师思想集萃),高适编译,华中科技大学出版社2012年版,序言。
[55]王海明:《伦理学导论》,复旦大学出版社2009年版,第95页。
[56]吴琼、刘学义:《黑格尔哲学思想诠释》,人民出版社2006年版,第217页。
[57]前引[27],第46页。有学者认为,黑格尔的伦理“理想”是多元主义的社群主义和自由个人主义的个人主义之间。参见邱立波编译:《黑格尔与普世秩序》,华夏出版社2009年版,第32页,注1。
[58]王伯琦:《民法总论》,台湾正中书局1979年版,第31页。
[59]沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2003年版,第76—77页。
[60]前引[55],第103页。
[61]转引自[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第四卷),王保民、王玉译,法律出版社2007年版,第53—54页。
[62]前引[61],第33—34页。
[63]前引[61],第55—56页。
[64]沈宗灵主编:《法理学》,高等教育出版社1994年版,第387页。
[65]本书编写组:《法理学》,人民出版社、高等教育出版社2010年版,第126页。
[66]前引[61],第130—131页。
[67]前引[61],第146页。
[68]张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第291页。
[69]前引[64],第387页。
[70]参见《俄罗斯联邦民法典》第8条。

来源:《北方法学》2015年第2期

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