一、问题的提出
“知假买假”问题在十多年前业已引发学人关注，但对“知假买假”者是否可请求损害赔偿，始终未有定论。在理论上，持赞成或反对观点的双方各执一词，难分伯仲;[1]实践中，各地法院的做法也不一致，不利于法律适用的安定性。[2]《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称法释〔2013〕28号）明确地赋予了“知假买假”者要求损害赔偿的权利，使得“知假买假”在规范层面有了一定的正当性基础。实务中，最高人民法院指导案例23号（以下简称“指导案例23号”）也肯定了“知假买假”的消费者要求损害赔偿以及十倍赔偿金的权利，与法释〔2013〕28号遥相呼应，互为支撑。“指导案例23号”发布之后，多数案件倾向于肯定“知假买假”。[3]不过，在法律层面，并不存在支持“知假买假”者权利诉求的明确规定。对此，需借鉴比较法上较为成熟的规范模式及理论依据，作具体的解释论构成。
不过，司法解释以及指导案例仅从反面论证了“知假买假”者的权利不能被排除，而未言明其何以主张权利。对此，存在进一步的解释空间。在消费者购买商品的过程中，有两种利益可能受到威胁或损害：一是履行利益，二是固有利益。二者受到损害分别产生瑕疵损害与瑕疵结果损害。与之相对应，损害赔偿可分为三部分：瑕疵损害赔偿、瑕疵结果损害赔偿与惩罚性赔偿。而上述的“两种利益”、“两种损害”与“三种赔偿”之间究竟为何关系？消费者主张十倍的赔偿金，是仅需履行利益受损即可，抑或要求合同标的物之外的其他人身或者财产受到损害？换言之，瑕疵损害与瑕疵结果损害的发生是否应该？以及，何者应该作为惩罚性赔偿的前提?
根据以上问题，本文的分析着重于两部分：第一，在比较法的佐证下，进一步寻求赋予“知假买假”以相应“正效果”的正当性基础；第二，在法释〔2013〕28号的价值判断被正当化的前提下，以对规范、判决等文本的解释论分析为基础，对“知假买假”者主张权利的关键性要素进行探讨，以期能提供理论上的依据，使裁判具备坚实的理论基础。
二、引石攻玉：“知假买假”者权利的正当化
既有的理论研究与裁判实务关注的重点在于是否支持“知假买假”者主张惩罚性赔偿，而忽视了一个更基本的理论问题：在“知假买假”的情况下，瑕疵担保责任是否会被排除；如果未被排除，其理由何在。“指导案例23号”对此保持缄默，未提供具体的说明。不过，对该问题的解答，是赋予“知假买假”者损害赔偿以及惩罚性赔偿的正当性基础。申言之，无论是对瑕疵损害、瑕疵结果损害的赔偿抑或惩罚性赔偿，均与瑕疵担保责任的可适用性联系起来。如果不适用瑕疵担保责任，惩罚性赔偿更是无根之木、无源之水。
（一）规范文本的功能局限
《合同法》第 151 条规定了权利瑕疵担保责任的免除，当买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担《合同法》第 150 条规定的义务。对于物的瑕疵担保责任，则不存在类似表述。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称法释〔2012〕8号）第 33 条对此作了补充：买受人在缔约时知道或者应当知道标的物质量存在瑕疵，主张出卖人承担瑕疵担保责任的，人民法院不予支持，但买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低的除外。相比《合同法》第 151 条，该条在原则上肯定“明知失权”的同时，也创设了一项例外。此举相当于为买受人瑕疵担保权的排除增设了额外的条件，即买受人明知标的物的瑕疵会导致基本效用显著降低。这种软化“明知失权”的模式在消费者保护领域得到了进一步的体现。《消费者权益保护法》第 23 条第 1 款规定：“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵，且存在该瑕疵不违反法律强制性规定的除外。”从该规定可知，“买受人明知”和“瑕疵存在违反强制性规定”的并存方可导致买受人权利的丧失。
与上述规定相比，法释〔2013〕28号走得更远。该司法解释第 3 条明确规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”从文义上看，该规定从正面肯定了买受人的明知不排除对出卖人的权利。由于〔2013〕28号第 3 条对“知假买假”的一般性肯定，导致其规范的案件类型并不能完全地被法释〔2012〕8 号第 33 条或《消费者权益保护法》第 23 条所涵摄。原因在于：物的瑕疵是指出卖人所交付的标的物在品质上不符合合同约定或者法律规定的标准，致使该标的物的用途和价值丧失或者降低。[4]如果标的物的用途或价值只是降低，但不会危及人身或财产安全，就没有必要通过强制性规定来规范之。因此，瑕疵的存在应包括违反法律强制性规定和不违反法律强制性规定两种情形。同理，当买受人明知标的物存在瑕疵时，也存在知道与不知瑕疵存在会导致基本效用显著减低，以及瑕疵存在会与不会导致基本效用显著降低等情况。在不具备上述肯定“知假买假”的两项要求之一时，就需要再寻求其他的正当化依据。
退一步讲，即使认为食品、药品存在瑕疵就意味着违反法律强制性规定，或者会导致基本效用显著降低，使得法释〔2013〕28号与《消费者权益保护法》第 23 条第 1 款或法释〔2012〕8 号第 33 条实现了对接，在食品、药品之外的领域，也无法正当化“知假买假”者的权利。而如果法释〔2013〕28号的规范目的并非局限于有节制地支持“知假买假”，而是以食品、药品为示例，意图将“知假买假”的“正效果”一般化，那么就必须寻求新的理论支撑。比较法上的考察与筛选，可以提供有益的经验性意见。
（二）比较法上的法理证成
从国际公约、一些国家和地区的理论和实践来看，当买受人订立买卖合同时知道商品存在瑕疵的，出卖人的瑕疵担保责任通常会被排除。不过，也存在一些例外，为“知假买假”者主张瑕疵担保权提供了可能，这种例外主要体现为对商品存在品质约定、品质担保或者承担了排除瑕疵义务。本文将这三种理论模式分别称之为“品质约定模式”、“品质担保模式”和“排除瑕疵义务模式”。
1．品质约定模式
《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）第 35 条规定：“（1）卖方交付的货物必须与合同所规定的数量、质量和规格相符，并须按照合同所规定的方式装箱或包装。（2）除双方当事人业已另有协议外，货物除非符合以下规定，否则即为与合同不符：（a）货物适用于同一规格货物通常使用的目的；（b）货物适用于订立合同时曾明示或默示地通知卖方的任何特定目的，除非情况表明买方并不依赖卖方的技能和判断力，或者这种依赖对他是不合理的；（c）货物的质量与卖方向买方提供的货物样品或样式相同；（d）货物按照同类货物通用的方式装箱或包装，如果没有此种通用方式，则按照足以保全和保护货物的方式装箱或包装。（3）如果买方在订立合同时知道或者不可能不知道货物不符合同，卖方就无须按上一款（a）项至（d）项负有此种不符合同的责任。”
第 35 条的第 1 款和第 2 款分别规范主观的合同违反和客观的合同违反两种情形。根据第 1 款，如果货物不符合买卖双方在合同中约定的质量，属于主观的合同违反。在第 2 款中，货物仅需符合通常的质量标准即可，违反这一标准属于客观的合同违反。在文义所及的范围之内，第 3 款对卖方责任的排除仅仅限于客观的合同违反。问题随之产生：第 3 款是否适用于第 1 款中合同约定品质的情形？一种观点认为，尽管文义上第 3 款只适用于第 2 款规定的情形，但是应类推适用于第 1 款；另一种观点则认为，根据第 3 款的明确文义，责任的排除应仅限于第 2 款所规定的品质标准。[5]
前者的理由在于：当买受人明知货物不符合约定的品质时，其行为违反第 7 条第 1 款的诚实信用原则，因而不能要求出卖人承担责任。[6]如果买受人明知标的物存在瑕疵而购买，并在事后要求瑕疵担保，显然已构成“前后行为矛盾”，具有可谴责性。[7]然而当第 35 条存在明确的规定时，舍此逐彼，不免有向一般条款逃逸之嫌。此外，买受人的行为原则上并不具有可谴责性。因为一般而言，双方当事人的合同约定就排除了以下假设，即买受人同时又接受了一个不同的标准。这既适用于买受人不知道、但本应注意到与合同不符的情况，也适用于尽管买受人知道、但有理由相信出卖人能够在交付之前消除瑕疵。[8]据此，即使买受人明知存在瑕疵，也不代表其放弃了所约定的品质标准，出卖人仍应按照约定的品质负责。当然，如果在例外情况下，买受人确定地知道与合同不符的情况不能被排除，则他例外地不能主张与合同不符。[9]可见，忠实于第 35 条各款原意的做法较为可取，除了确定瑕疵不能被排除之外，应肯定“知假买假”者的权利。
2．品质担保模式
我国台湾地区“民法”第 354 条规定：“（1）物之出卖人对于买受人，应担保其物依第三百七十三条之规定危险移转于买受人时无灭失或减少其价值之瑕疵，亦无灭失或减少其通常效用或契约预定效用之瑕疵。但减少之程度，无关重要者，不得视为瑕疵。（2）出卖人并应担保其物于危险移转时，具有其所保证之质量。”第 355 条规定：“（1）买受人于契约成立时，知其物有前条第一项所称之瑕疵者，出卖人不负担保之责。（2）买受人因重大过失，而不知有前条第一项所称之瑕疵者，出卖人如未保证其无瑕疵时，不负担保之责。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。”
对于第 355 条第 1 款的解读，存在两种意见：第一种意见聚焦于该款本身的文义，认为买受人于契约成立时，明知买卖之标的物有瑕疵仍为买受者，出卖人即不负瑕疵担保责任;[10]第二种意见则结合第 354 条第1 款和第 355 条作体系解释，认为当买受人明知时，对瑕疵担保责任的排除以出卖人未对物之品质作保证为限。[11]两种意见均未对相应的理由作深入的分析，而此取决于对品质担保的界定。
学理上认为，品质担保应当是合同的组成部分，并且为当事人的合意所包括，特别是包含于要约中或者在缔约过程中被接受。对买卖标的物的说明，通过广告形成合意的要约或者商品的使用说明书，并不能被认定为承担了担保。[12]虽然不能根据一项纯粹的品质约定而认定品质担保的存在，[13]但品质担保与品质约定同属当事人的约定，从形式上很难将二者区分开来，以致有观点认为，仅能通过品质担保的构成要件来区分。[14]例如，梅迪库斯认为，品质担保应当和纯粹的品质约定区分开来，并指出二者在术语上的区分是明显的：通过品质说明，债务人仅仅表露了他对于货物的认识，而承担担保则意味着针对一个主张所做出的具有担保意愿的、不受限制的允诺。一个担保应当以加重的负责意思为前提。由于担保所具有的广泛的法律后果，默示的承担担保不能被轻易地承认。[15]此外，出卖人单纯地对标的物的性能做出担保是没有意义的，因为这时出卖人所担保的性能会自动地成为合同中双方约定的物的性能，缺乏这种性能即构成物的瑕疵，出卖人应当承担一般的瑕疵担保责任。因此，只有出卖人针对某个瑕疵的出现，担保承担超出一般瑕疵担保责任以外的责任时，也就是说，出卖人的担保涉及法律效果时，才可能出现出卖人的性能担保责任。[16]例如，某超市为促销商品，承诺“假一赔十”。当物不具有约定的品质时，则会出现超出瑕疵担保责任的“加重”法律效果（根据一般的瑕疵担保责任，仅涉及商品对价的赔偿，赔“一”而非“十”）。这一加重法律效果的出现，正是品质担保使然，也恰恰体现了品质担保的独特价值。
由于法律效果的加重性，品质担保在要件上的要求严于单纯的品质约定，在满足的难度上也要大于品质约定。在可否豁免买受人的明知这一问题上，品质担保与品质约定的功能相近，是一种“加强版”的品质约定。根据“举重以明轻”的法理，既然 CISG 第 35 条的做法都能被认可，对台湾地区“民法”第 355 第 1 款的第二种理解自然也可立足。进言之，当买受人明知标的物存在瑕疵时，本质上涉及的是风险的分配，即买受人应自担风险抑或转嫁于出卖人。风险的转嫁需要强化的理由，出卖人对品质的担保为此提供了充分的基础。在出卖人承担品质担保的情况下，并不是不考虑“明知”的影响，也不是买受人的“明知”不具有可谴责性，而是品质担保折抵了买受人“明知”的负面功效，消除了其可谴责性，与诚实信用原则并无违背。因为出卖人的额外担保赋予了买受人一种新的预期，此预期的实现并不违背当事人的意思自治，应受到法律的保护。
3．排除瑕疵义务模式
《德国民法典》第 442 条第 1 款规定：“买受人在订立买卖合同时知道瑕疵的，因瑕疵而发生的买受人的权利消灭。买受人因重大过失而不知道瑕疵的，仅在出卖人恶意不告知瑕疵，或已为物的性质承担担保时，才能主张因瑕疵而发生的权利。”从该款文义可知，在买受人明知的场合，买受人的权利消灭并无例外。
既如此，是否意味着“知假买假”者主张权利绝无可能呢？学理上认为，对《德国民法典》第 442 条第 1条第 2 句反面推论可知，在出卖人恶意隐瞒或者做了品质担保时，“明知”的买受人的瑕疵担保权仍然被排除。但如果在直到稍后的一个时间点，如交付时，出卖人负有义务排除瑕疵，则另当别论。[17]《帕兰特民法典评注》中的观点也认为，虽然一般而言，买受人在明知时要求瑕疵担保的权利被排除，即使出卖人恶意隐瞒也是如此。但是，如果出卖人负有在风险移转前排除已知瑕疵的义务，则他仍需对此负责。[18]学理上的另辟蹊径，恰恰是因为《德国民法典》第 442 条明确地否定了品质担保所具有的肯定瑕疵担保责任的功能。在此背景之下，由于承担排除瑕疵义务具备了品质担保所未有的功能，对买受人明知的宽恕功能更强，在“量”上自然要重于品质担保与品质约定，也更难被肯定与实现。因此，仅仅存在品质担保或者品质约定，并不能肯定这样一项排除瑕疵义务。
对于如何肯定一项排除瑕疵义务，我国台湾地区“最高法院”在实践中做出了有益的探索。1983 年度台上字第 3538 号判决指出：“买卖标的物之瑕疵，经特别列入买卖契约，应由出卖人负责补正者，不论其瑕疵大小，或买受人是否知有瑕疵，出卖人均应负瑕疵担保责任，而无‘民法’第三百五十四条第一项但书、第三百五十五条第一项之适用。”[19]其中，“应负责补正者”在功能上相当于德国法上的排除瑕疵义务，可以为“明知”情形下的权利主张提供唯一的依据。
可见，设置一项排除瑕疵义务往往需要双方当事人在合同中作出明确约定，通过“排除瑕疵条款”的方式来固化当事人的义务，从而消除对“明知”的负面评价。这与品质约定或者品质担保的区别在于：品质约定或品质担保均是从正面规定了出卖人应当担保标的物具有某些品质，不过，双方并不一定就特定瑕疵的排除形成了合意。而当排除瑕疵义务被明确地列入合同或者作口头约定时，双方当事人则对特定瑕疵的排除形成了具体合意，出卖人的排除瑕疵义务就被确定。
（三）本土语境下的模式选择
上述三种模式提供了对“知假买假”进行有限度保护的不同方案，其条件满足的难度依次递增。从法释〔2013〕28号第 3 条的文义表达来看，其旨在为“知假买假”提供一般化的依据。在不满足“不知瑕疵存在显著降低基本效用”和“瑕疵存在违反强制性规定”两项条件的情况下，品质约定的存在能够****限度地排除“知假买假”的可谴责性，为最适切的选择。不过，在法释〔2013〕28号所适用的食品、药品领域之外，可否也推而广之呢？这在一定程度上取决于《消费者权益保护法》第 23 条第 1 款与第 2 款之间的关系。
《消费者权益保护法》第 23 条第 2 款规定：“经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。”立法者认为，第 23 条第 1 款和第 2 款是关于经营者保证商品或者服务质量状况义务的规定。商品或者服务的质量状况包括质量、性能、用途和有效期限。经营者提供的商品或者服务的质量状况应当符合双方约定的要求，如果有强制性标准，应当符合该强制性标准。经营者和消费者可以以合同书的形式对提供的商品或者服务的质量状况作出约定。但在消费领域，实践中更多的情况是，第 23 条第 2 款中规定的经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况，应当视为经营者对品质的承诺。[20]从该解释可以看出，立法者只是明确地指出，第 23 条第 1 款和第 2 款共同规定了商品或服务的质量状况，但未指出第 1款是否包括对商品或服务的品质以合同书等形式作出约定的情形。从逻辑上看，存在以下两种理解的可能性：第一，第 1 款不仅规定了商品或服务应具备通常的品质，在另行约定的情况下，也应当具备约定的品质。第 2 款是对第 1 款前段的说明性规定，第 2 款的规定是品质约定的具体体现。第二，第 1 款仅规定了商品或服务应具备通常的品质，第 2 款是对第 1 款的补充性规定，是以最常用的约定品质的方式所做的例示。
相较而言，第二种理解更为合理，理由在于：首先，所谓“正常”，是指符合一般的情况、规律或者习惯。第 1 款前句使用了“正常使用”的表达，这意味着商品只需要具备通常或者一般的质量、性能、用途和有效期限即可。第 2 款则是以例示的方式宣称，在经营者和消费者之间存在约定时，经营者应在通常标准之外做进一步的保证。其次，从上述比较法的经验可知，通过品质约定对“知假买假”者进行保护具有法理基础。“知假买假”者的动机各异，不能作恶意推定。在作了品质约定的情况下，承认瑕疵担保责任的适用性，可斟酌“知假买假”的具体情况作出判断，避免“一刀切”所产生的弊端。再次，从体系和目的解释出发，第二种理解能够为法释〔2013〕28号第 3 条提供****化的适用空间，使规范体系之间的衔接更为顺畅。同时，也有利于在更广泛的消费领域确立品质约定的效力。法律的客观目的包括维持和平、正当的纷争裁判、规整的均衡性（完善地考量受影响的全部利益）。[21]在是否肯定“知假买假”者权利的问题上，本质上是对买卖双方利益的斟酌与权衡。在存在品质约定的场合，无条件地肯定“明知失权”，是以诚信之名干预自治之实，在利益权衡上偏惠于出卖人。
因此，第 2 款和第 1 款奉行的是两套独立的标准，第 1 款中对消费者权利的限制并不适用于第 2 款存在品质约定的情形。当消费者明知标的物存在瑕疵，且不违反强制性规定时，并不产生权利丧失的效果。当然，退一步讲，即使认为第 2 款是对第 1 款前段的说明性规定，在食品、药品等产品销售的场合，将“品质约定”模式嵌入对〔2013〕28号第 3 条的理解之中，更符合该条的本义，以避免该条的规范目的落空。不过，为实现“品质约定”模式的辐射效力，应在一般法的层面为“知假买假”提供依据。
出卖人与买受人之间的品质约定，既可以通过明示的方式，也可以通过默示的方式。在实践中，消费者通常不会通过口头或者以合同书方式对商品的品质另作约定。当双方利益处于此消彼长的状态时，更是如此。为保护作为消费者的买受人利益，可根据诚实信用原则并斟酌交易惯例，以当事人在契约上的价值判断以及利益衡量为出发点，做出“补充的契约解释”，并“假设当事人的意思”，实现契约上的平均正义。[22]当然，法官对默示品质约定的承认也不应毫无限制，而应结合个案中当事人的利益状态，作审慎的判断。
当然，如上所述，“品质约定”也并非效力无边。如果买受人“确切地知道瑕疵不能排除”，则品质约定的存在也是徒劳。不过，如何判断买受人是否确切地知道？在买卖合同场合，一个可量化的标准就是区分该买卖是否为即时买卖。所谓即时买卖，是指买卖成立时同时给付及履行之买卖。[23]在非即时买卖场合，可以推定买受人并非确切知道。纵使签订合同时明知标的物存在瑕疵，也可期待在实际履行合同时该瑕疵已被消除。因为品质约定的存在意味着出卖人应保证标的物的符合性。以之为基础，买受人才有动因购买瑕疵标的物。在即时买卖场合，由于负担行为与履行行为相伴而生，瞬间结束，一般不存在消除瑕疵的时间空隙。因此，可以推定买受人确切地知道。当然，这并非唯一标准，如果买受人能够证明他对货物的受领是附条件的，即以买受人对品质约定的兑现为前提，那么在即时买卖的场合，仍享有瑕疵担保权。通过上述推定的设置，同时也将举证责任作了明确的分配，从而对当事人的利益作了再平衡。
相对于“品质约定”，“基本效用显著降低”奉行的是客观的标准，是法律为当事人之间风险负担所划定的红线。根据商品瑕疵程度的不同，大致可分为存在瑕疵但仍具有基本效用、基本效用不显著地降低和基本效用显著降低三种情况。司法实务中认为，如何判断买受人是否了解瑕疵的严重程度，是一个需要法官根据案件事实进行裁量的问题。[24]无论买受人是否知悉瑕疵的存在，只要买受人不知商品的基本效用显著降低，就仍可主张权利。换言之，如果属于前两种情况，在不符合其他两项条件时，仍适用“明知失权”。
最后需说明的是，根据《消费者权益保护法》第 23 条第 1 款的文义，瑕疵存在不违反法律强制性规定是否定“知假买假”者权利的一项必要条件。为了扩大该例外的作用域，尽量使瑕疵的存在违反强制性规定，无论是管理性规范抑或效力性规范，均应该包括其中。同时，考虑到许多商品质量标准规定于行政法规甚至是部门规章之中，可考虑将法律强制性规定作宽泛理解。例如，《产品质量法》第14 条第2 款第1 项规定，产品质量应当符合以下要求：不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准。如果行政法规或者规章对国家标准或者行业标准作了规定，通过该条的转介，也可视为违反了法律的规定。如此，则可进一步地排除否定“知假买假”者权利的可能。
由上可知，“不知瑕疵存在显著降低基本效用”、“瑕疵存在违反强制性规定”与“存在品质约定”可作为正当化“知假买假”者权利的三项依据。三者具备其一，“知假买假”者的权利即可被正当化；若要否定“知假买假”者的权利，则必须同时否定三项依据的存在，即不存在品质约定或者确切地知道瑕疵不能排除，知道基本效用显著降低或者基本效用未降低以及瑕疵的存在不违反法律强制性规定。
仅就“指导案例23号”而言，“瑕疵存在违反强制性规定”可以作为正当化“知假买假”者权利的依据。根据《食品安全法》第 28 条第 8 项的规定，禁止生产经营超过保质期的产品。此规定属于强制性规定，“指导案例23号”中食品已过保质期，存在瑕疵，违反了该规定。不过，指导案例的功能并不局限于个案的解决，而是为同类或相似案件的处理提供理论依据。因此，揭示正当化“知假买假”者权利的可能方案，也应是指导案例所肩负的任务。
当然，理论上不可能为“知假买假”者编织密不透风的保护伞。当上述三项否定性因素全部具备时，自然再无保护“知假买假”者之必要。相较于食品和药品领域，在生活所需的边缘产品中，“知假买假”者权利被否定的可能性更大，这也体现了立法者对买卖双方利益的再平衡。
三、文本分析：“指导案例23号”的点陈
“指导案例23号”有一个预设的价值判断，即“知假买假”者应受到保护，这一判断在理论上已经被正当化。对于具体的效果构成，“指导案例23 号”以肯定“知假买假”者的消费者身份为前提，对出卖人“明知”以及销售者的责任承担问题均有涉及。以此三点为中心，以下将围绕“指导案例23号”的说理脉络与论证逻辑进行有针对性的分析。
（一）孙银山是否为消费者
对于“知假买假”者是否为消费者，学界主要存在两种学说，即主客观统一说和客观说，二者区分的关键在于是否考虑“为生活需要”这一主观目的，前者持否定态度，而后者持肯定态度。[25]“指导案例23号”肯定了孙银山的消费者身份，并以《消费者权益保护法》第 2 条对消费者的界定为基础，强调“为生活需要”。该指导案例认为，孙银山实施了购买商品的行为，并未将所购香肠用于再次销售经营，而被告欧尚超市江宁店也未提供证据证明孙银山购买商品是为了生产经营。因此，孙银山的消费者身份不容置疑。
“指导案例23号”的论证逻辑存在以下问题：在《消费者权益保护法》第 2 条的框架下，不将所购商品用于生产经营，并非一定是用于生活消费，二者不是“非此即彼”的关系。即使该逻辑在结果上符合法释〔2013〕28号的价值判断，但在说理上亦欠缺细致。根据梁慧星教授对立法背景的介绍，在制定《消费者权益保护法》第 49 条时，确实未曾预见到会出现以获得双倍赔偿为目的的“买假索赔”类型，[26]而这一思虑不足“反馈”到第 2 条中，则出现了适用难题，即只考虑到购买者会有“营利目的”和“消费目的”两种可能，而忽略了除此之外，至少还存在着为获得十倍赔偿而购买商品的“索赔目的”这一灰色地带。
消费者的“明知”是否必然意味着具有“索赔目的”？“明知”或“索赔目的”是否一定会排除消费者身份？《食品安全法》第 96 条及法释〔2013〕28号虽肯定了“知假买假”者要求损害赔偿及十倍赔偿金的权利，但并未对“消费者”这一概念做出明确的界定。因此，对“消费者”的理解仍需借助于作为一般法的《消费者权益保护法》第 2 条的规定。若纯粹从语义上分析，除了为生产需要而购买商品之外，购买者购买商品的具体情形可做如下区分：从购买者是否知道瑕疵的角度，可分为购买者“明知”与“不知”两种情形；从购物动机的角度，又可分为“消费目的”与“索赔目的”。对上述两组元素进行排列组合，在理论上存在着四种可能性，即“明知”＋“消费目的”、“明知”＋“索赔目的”、“不知”＋“消费目的”和“不知”＋“索赔目的”。由于第四种可能性违背常理，故此不予考虑。就其他三种可能性而言，在明知的情况下，也有可能是出于为生活消费的目的。因此，不能因消费者的“明知”而推定其具有“索赔目的”。换言之，“明知”与“不知”均在关于“消费者”定义的射程之内。因此，孙银山“明知”食品存在瑕疵而买假，并不影响他的消费者身份。问题的关键在于“索赔目的”是否能够与“为生活需要”兼容，同时又不至于落入“为生产需要”的文义之内。
需说明的是，“索赔目的”不同于“营利目的”。虽然从客观上看，二者均实现了商品或对待给付的增值，但是前者是通过获得十倍赔偿金的方式，而后者则是通过营业行为的方式，二者有本质上的不同。当然，如果“知假买假”者通过“知假买假”索取十倍赔偿金的方式获得固定经济来源，并以此为业时，则显属权利滥用，有违诚实信用原则，已突破法律之阈，不应再予以保护。
事实上，在“职业打假”群体中，“知假买假”者也存在着“公益目的”，即与食品安全违法行为作斗争，并监督生产者或消费者的经营行为。这种“公益目的”常与“消费目的”或“索赔目的”混杂，即“知假买假”者“既为人，又为己”。即使在理论上能够分清上述三种目的，在实践中却难以精确地判断哪些“知假买假”者仅有纯粹的“索赔目的”。依上所述，如果要剥夺消费者的身份，除了证明其“明知”之外，更需要证明“索赔目的”，这在举证上几乎难以实现。因此，为操作上的便利，莫如对“消费者”进行宽泛的界定，并淡化“消费目的”对消费者的决定性意义，或宽泛地理解“消费目的”，当各种目的充斥在一起时，也可认定为存在“消费目的”。对此，可参考《德国民法典》对“消费者”的界定，即“消费者是指既非以其营利活动为目的，又非以其独立的职业活动为目的，而缔结法律行为的任何自然人”。通过采取反面界定的方式，无需过分纠结于“消费目的”，从而有条件地保护“知假买假”者。
退一步讲，即使固守底线，坚持以“消费目的”为基础的消费者概念，在现行法的框架下，也并非没有支持“知假买假”者主张权利的空间，只是需做一些额外的努力。法释〔2013〕28号第 3 条使用了“购买者”而非“消费者”的表述，不管是有意为之抑或无心插柳，但客观上提供了摆脱“消费者”身份认同问题纠缠的可能性。在此框架之下，“购买者”是“消费者”的上位概念，“知假买假”者归属其中并无障碍。不过，在具体的措辞上，法释〔2013〕28号在上下文并未统一，其第 3 条与第 15 条并没有统一使用“购买者”概念，而在第15 条又使用了“消费者”的表述，这就需要结合这两条作体系解释，认为除狭义的“消费者”可要求损害赔偿之外，“知假买假”的购买者也可以要求损害赔偿。但是，这种解决问题的模式的局限在于：法释〔2013〕28号适用的对象仅限于购买食品和药品的买受人，除此之外，其他领域的“知假买假”者并没有明确的请求权基础。相反，若采取广义的“消费者”概念，则有望将“知假买假”的正面效果推而广之，使得凡“为生活需要”而购买商品的自然人均可要求损害赔偿。不过，在多大范围内承认“知假买假”的效力，属于价值判断问题，需要藉由相应的法律解释甚至漏洞填补方法，以便具体地贯彻实施。具体到“指导案例23号”，无论如何，孙银山作为权利主体的“适格”，应毋庸置疑。
（二）举证责任应否减轻
1．对出卖人明知的判断
“明知”作为主观的状态，一般难以为外人所窥见。“明知”意味着在主观上为故意的心态。德国的判例实践表明，对于“明知”的表现，“间接故意”就足够了。[27]而鉴于“间接故意”与“重大过失”往往界限并不清晰，出于保护消费者的考虑，是否可将《食品安全法》第 96 条中的“明知”的范围扩大到因重大过失而不知？学者认为，对于模糊间接故意与重大过失之间的界限，应予以警示，这一做法是正确的：对于出卖人而言，必须存在对于瑕疵“看得见的线索”。[28]在“知假买假”的场合，更无扩大生产者或销售者责任的充分理由。毕竟，双方主观上都并非“善意”。若将出卖人承担责任的主观条件放宽，则容易打破既有的平衡。
对于故意的举证，考虑到消费者欠缺相应知识，且力量单薄、财力有限，主观故意又难以把握，若由他们来举证，无疑存在很大的困难。因此，应由经营者对其故意的不存在负举证责任。[29]生产者、销售者与消费者之间本就处于信息不对称的状态，若由购买人证明生产者或者销售者明知，显然较为困难。不过，举证责任的倒置虽有利于保护消费者，但却于法无据。在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 4 条所规定的举证责任倒置的数种情形中，并不包括这种情形。从《食品安全法》第 96 条的文义中，也不能得出此结论。
而“指导案例23号”认为，欧尚超市江宁店作为食品销售者，应当按照保障食品安全的要求储存食品，及时检查待售食品，清理超过保质期的食品，但欧尚超市江宁店仍然摆放并销售货架上超过保质期的“玉兔牌”香肠，未履行法定义务，可以认定为销售明知是不符合食品安全标准的食品。这种认定“明知”的方式，相当于通过表面证据来减轻买受人的举证负担。根据表面证据规则，证明责任人只需阐明依照普通生活经验，即依普遍的经验法则，指示特定原因的事实情况。如果法院已确认这样的经验法则并确信存在该事实情况，则特定原因就已得到证明。[30]
结合本案，根据一般的生活经验，销售者摆放并销售超过保质期香肠的事实，可以指示其“明知”的存在。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 9 条第 1 款第 3 项的规定，当事人无需举证证明根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实，但当事人有相反证据足以推翻的除外。“指导案例23号”中买受人举证责任的减轻可以通过表面证据的存在予以实现，且有法律依据，为更优的选择。
2．对瑕疵存在的举证
根据举证责任的分配规则，主张某权利存在的当事人应当证明民法上规定的与权利存在相联系的事实。[31]因商品存在瑕疵而欲主张权利的买受人，必须证明瑕疵于交付时即已经存在。为了对处于弱势地位的消费者进行倾斜性保护，《德国民法典》第 476 条规定了举证责任的倒置，如果瑕疵是在交付之后的六个月内暴露的，推定其于交付之时即已存在。这一模式为我国所借鉴，《消费者权益保护法》第 23 条第 3 款规定，经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。但是，在“知假买假”的情形，购买人已经事先知道商品存在瑕疵，举证责任倒置的理由也就不再充分。加之，由于事前有心理预期，购买人一般有较充分的证据证明瑕疵的存在。因此，在此种类型中，并无必要对购买人进行特别的优遇，可考虑由购买人证明瑕疵的存在。
（三）惩罚性赔偿是否以瑕疵结果损害为前提
从“指导案例23号”来看，除了食品本身的瑕疵之外，孙银山并未受到其他的人身或财产损害。这就容易遭受以下质疑：既然消费者获得“十倍赔偿”无需以受到伤害为前提，那么惩罚性赔偿的补偿功能又如何体现?[32]而相反观点则认为，惩罚性损害赔偿的目的不在于填补损失，而在于惩罚不法行为。消费者无需证明自己实际遭受了损失，纵然实际损失为零，也不妨碍消费者主张惩罚性损害赔偿。[33]当出卖人给付的商品存在瑕疵时，瑕疵损害就已经不可避免地产生。因此，上述两种观点的实质分歧在于：惩罚性赔偿的成立是以瑕疵结果损害为前提，还是仅存在瑕疵损害即可?
《食品安全法》第 96 条规定，违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。对此，有两种解释：第一，给付本身有瑕疵，即为损害。瑕疵损害的存在本身就已经充分构成要件，消费者可要求十倍的惩罚性赔偿金。这一点，相关学者对《消费者权益保护法》中“双倍赔偿”的阐释可为佐证：消费者购买了假冒伪劣的商品，无疑表明其已经遭受了损害。即使是知假买假者，其以真货的价格支付给销售者，而购买的只是假冒伪劣的商品，这对他来说，本身就是一种损害。[34]第二，除给付本身有瑕疵之外，仍需对消费者人身或者给付标的物之外的其他财产造成损害，即要求存在“瑕疵结果损害”，方可要求十倍的损害赔偿。根据《侵权责任法》第 47 条的规定，明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。这一条文位于第五章“产品责任”中，而法释〔2013〕28号的制定根据中包括《侵权责任法》，结合二者进行体系解释，似可得出加害结果的出现为主张惩罚性赔偿的必备条件。不过，本文认为，第一种解释更为合理。
首先，从第 96 条后句的文义来看，只要生产或者销售的产品存在瑕疵，即可要求惩罚性赔偿，并未附加瑕疵结果损害的要求。虽然第 96 条前句中包括了瑕疵结果损害，但从 96 条前句与后句之后的逻辑关系来看，两句所规定的显然是相互独立的两个法律效果，并不互相影响。而且，十倍赔偿金的参照标准是价款，针对的是履行利益，而非表现为瑕疵结果损害的固有利益。
其次，从《食品安全法》设置惩罚性赔偿的规范目的出发，要求“瑕疵结果损害”的出现并无理由。十倍赔偿金的目的在于对劣质食品的生产者或者销售者进行惩罚，具有私的“罚金”的性质，其主要功能并非在于填补损害。在现行的惩罚性赔偿计算标准之下，赔偿数额普遍较低：从新闻媒体报道的情况来看，各地已实现的赔偿数额竟鲜有超过人民币百元的，按照一成不变的价款乘以10的算法，在食品价格一般比较低廉的情况下，将来也不太可能有什么天文数字的判决出现。[35]因此，十倍价款的赔偿并不能发挥对侵害人身法益行为的惩罚性功能。在美国，根据近期的研究表明，惩罚性赔偿的数额虽然不是一成不变的，但也可预见地根据补偿性损害赔偿的数额而确定。大多数惩罚性赔偿和补偿性赔偿的数额比率介于 0.88 与 0.98 之间，也就是大约为 1∶1。[36]在参照标准错位的情况下，无论立法者的主观目的为何，若对该条款进行客观目的解释，十倍赔偿金都只能对瑕疵损害的出现起到防范作用。《侵权责任法》第 47 条规定的惩罚性赔偿金，应以造成的瑕疵结果损害为基准，方才客观合理。
最后，如果持第二种理解，则容易滋生以下问题：如果“知假买假”者必须要以遭受人身或者财产损害为代价，方能请求十倍的赔偿金，那么这一条文有可能沦为具文，“指导案例23号”的指示性作用也难以发挥。作为理性的“经济人”，“知假买假”者不太可能“舍本逐末”。因伪劣食品而遭受人身损害所花去的医疗费用，往往要高于十倍价款的数额。即使这一部分费用最后能够被补偿，但是购买者也不会“舍此逐彼”，以牺牲人身法益为代价去谋取并不高额的财产利益。基此判断，在“知假买假”的情形下，若以瑕疵结果损害为前提，几乎不可能出现惩罚性赔偿。即使是“打假英雄”，恐怕也不会“舍小我而成全大我”，以身试险。若执意坚持这一标准，更有可能诱发道德风险：“知假买假”者为了获取十倍赔偿而开取虚假的医疗单证以证明人身损害的存在，或者当瑕疵结果损害表现为买卖标的物之外的财产损害时，有意地造成损害（例如，明知宠物食品存有瑕疵而购买，从而导致宠物出现身体损害）。此时，如果将十倍赔偿视为一种“制度之善”，为了实现这种“善”而又滋生了不少“人性之恶”时，其正当性就难以立足。
综上，惩罚性赔偿的重点应在于保护标的物之外的人身或财产法益，《食品安全法》第 96 条对此有所误读。第 96 条规定的十倍赔偿金虽在客观上也起到了预防的作用，但未顾及根本，思虑不足。考虑到十倍赔偿金在我国现阶段的有限意义，应认为《食品安全法》96 条规定的惩罚性赔偿不以瑕疵结果损害为前提，仅需满足瑕疵担保责任的一般构成要件，即可要求十倍的惩罚性赔偿。十倍的惩罚性赔偿金对于瑕疵损害赔偿具有从属性，随着前者的存在而存在，消灭而消灭。当瑕疵担保责任被排除时，十倍赔偿金当然也就无所依附，正所谓“皮之不存，毛将焉附”。
四、结语
法释〔2013〕28号和“指导案例23号”对“知假买假”者瑕疵担保权的竞相肯定，似乎将引导相似的案例朝着相同的方向发展。诚如“指导案例23号”所说，此举可激发消费者的维权意识，鼓励其与食品安全违法行为作斗争，有利于群众监督食品安全，并对违法经营者起到震慑作用，从而防范和减少纠纷的发生。不过，“知假买假”者并非理想的“公共卫士”。民事权利受到侵害，原则上应诉诸公权力，不能以“防卫公序良俗”之名过度行使权利。“指导案例23号”中所阐述“知假买假”的诸多功能，实际上已经涉及公共利益，应通过行政管制的方式予以实现，而不能由“知假买假”者越俎代庖。加之，由于惩罚性赔偿数额有限，导致其并不能很好地承接公权力所交付之重任，难以实现真正的震慑作用。因此，在理想的图景中，“打假英雄”应退居幕后，通过启动公权力而实现对生产者和消费者的监督。公众在道德情感上对“知假买假”的认同，并不能成为影响私法制度运行独立性的砝码。毕竟，道德评价、公众认知应与私法上的价值评价及制度运行相对脱离，私法的适用在原则上应保持其技术性，并避免被过度公法化，以防过分的价值嵌入。
【注释】
*尚连杰，清华大学法学院博士研究生。
[1]肯定观点，参见王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第680页；李振宇、李学迎：《知假买假行为适用惩罚性赔偿评析》，载《政法论丛》2006年第2期；应飞虎：《知假买假行为适用惩罚性赔偿的思考—基于法经济学和法社会学的视角》，载《中国法学》2004年第1期；沈幼伦、黄伟丰：《也谈知假买假索赔的“王海现象”》，载《法学》2002年第8期；否定观点，参见梁慧星：《消费者权益保护法第49条的解释适用》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第20卷，中国法制出版社2001年版。
[2]在最高人民法院发布第23号指导案例之前，法院在实践中处理“知假买假”案件时的态度不一：上海法院于2004年叫停“职业打假”，不支持“知假买假”，如“钱某诉上海明珠医疗科技发展有限公司买卖合同纠纷案”，（2009）静民三（民）初字第167号；而北京石景山区法院则明确指出，职业打假人视同普通消费者，具有消费维权类案件的原告主体资格。
[3]例如，“纪万昌与山东银座商城股份有限公司买卖合同纠纷案”，（2014）历商初字第1802号；“吴季华与江苏中央新亚百货股份有限公司消费者权益保护纠纷案”，（2014）河民初字第1703号；“宫效伟与北京屈臣氏个人用品连锁商店有限公司海淀第五分店等买卖合同纠纷案”，（2014）海民初字第15302号。不过，仍有判决倾向于否定“知假买假”，如“白世桥与上海世纪联华超市南桥有限公司产品销售者责任纠纷案”，（2014）奉民一（民）初字第694号。
[4]崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第381页。
[5]See Kroll/Mistelis/Viscasillas（ eds.），UN-Convention on the International Sales of Goods （CISG），2011，Article 35，para. 152.
[6]Vgl. Eckert/Maifeld/Matthiessen, Handbuch des Kaufrechts: Der Kaufvertrag nach Burgerlichem Recht, Handelsrecht und UN-Kaufrecht,2007，S.342.
[7]Vgl. Munchener Kommentar/Westermann, § 442, 6. Auflage, 2012, Rn. 1.
[8]See Kroll/Mistelis/Viscasillas（eds.），UN-Convention on the International Sales of Goods （CISG），2011，Art. 35，para. 153.
[9]Vgl. MuKoBGB/Gruber, CISG Art. 35，Rn. 34-40
[10]参见邱聪智：《新订债法各论》（上），中国人民大学出版社2006年版，第88页。
[11]参见黄茂荣：《买卖法》，中国政法大学出版社2002年版，第227、228页；史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第28页。
[12]Vgl. Palandt Kommentar /Weidenkaff, § 442, 2014, Rn. 19.
[13]Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht II: Besonderer Teil, 16.，neu bearb. Aufl.，Munchen： C. H. Beck, 2012, S.81.
[14]Vgl. Esser/Weyers, Schuldrecht: BesondererTeil, 8 Aufl.，1998，S. 38.
[15]Vgl. Medicus/Petersen, Burgerliches Recht: Eine nach Anspruchsgrundlagen geordnete Darstellung zur Examensvorbereitung, 22 Aufl，Ko1n： Carl Heymans Verlags, 2009, Rn. 297ff.
[16]齐晓琨：《德国新、旧债法比较研究》，法律出版社2006年版，第276、277页。
[17]Vgl. Herberger/Martinek/Rui8mann/Weth, juris Praxiskommentar BGB Schuldrecht Band 2.2, Saarbrucken: juris GmbH, 2006, Rn.41.
[18]Vgl. Palandt Kommentar / Weidenkaff , § 442, 2014, Rn. 9.
[19]转引自林诚二：《民法债编各论》（上），中国人民大学出版社2007年版，第98页。
[20]李适时主编：《中华人民共和国消费者权益保护法释义》，法律出版社2013年版，第91页。
[21][德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第211页。
[22]参见王泽鉴：《债法原理·基本理论·债之发生》，中国政法大学出版社2001年版，第218、219页。
[23]参见林诚二：《民法债编各论》（上），中国人民大学出版社2007年版，第69页。
[24]参见最高人民法院编选组编：《买卖合同司法解释适用手册》，人民法院出版社2012年版，第85页。
[25]参见钱玉文、刘永宝：《消费者概念的法律解析—兼论我国〈消法〉第2条的修改》，载《西南政法大学学报》2011年第2期。
[26]参见梁慧星：《消费者权益保护法第49条的解释适用》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第20卷，中国法制出版社2001年版。
[27]Vgl. Staudinger Kommentar/Beckmann, § 438, 2004，Rn. 90.
[28]Vgl. Staudinger Kommentar/Beckmann, § 438，2004，Rn. 90.
[29]王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第679页。
[30][德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第272页。
[31][德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第269页。
[32]李响：《我国食品安全法“十倍赔偿”规定之批判与完善》，载《法商研究》2009年第6期。
[33]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年第3版，第739页。
[34]王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第680页。
[35]李响：《我国食品安全法“十倍赔偿”规定之批判与完善》，载《法商研究》2009年第6期。
[36]See Helmut Koziol＆Wanessa Wilcox eds.，Punitive Damages : common law and civil law perspectives, Springer, 2009, pp. 157-158.