随着登记对抗制度在我国《物权法》中的确立，在我国既有法律框架内如何解释和适用这一制度便成为争论的问题。近年来有学者提出借鉴日本的信赖保护·权利外观说，试图构建中国式的登记对抗主义——善意+取得（已完成登记）的登记对抗。[1]然而，在日本，信赖保护说（也谓之公信力说）的形成有其深刻的社会背景和特殊发展过程，[2]也有其存在的体系空间，这种学说在解释论上虽有一定的合理性，但无论如何也没有占据主导地位。除了与缺乏不动产登记簿公信力之理论基础和判例矛盾之外，更重要的是该学说偏离登记对抗的本意，因此这种理论构造的登记对抗主义可以谓之“异化”了的对抗主义，将这种异化的登记对抗引入中国的登记对抗解释论，从表面看似乎更加契合中国的财产权逻辑体系，但已从根本上偏离了登记对抗的重心。对于至关重要的实务问题——第三人范围，就客观方面而言，由于既有理论研究的薄弱，立法规定的空白，实践中的适用乱象丛生;就主观方面而言，我国物权法明确规定第三人必须是善意，这与法国（善意恶意不问说→恶意者排除说）[3]及日本（背信恶意者排除说）的对抗主义相比看似仅第三人范围的不同，实际上有着本质上的差别，如何理解和运用该规定成为理论和实务中的棘手问题。本文从理论构造和第三人的范围两个角度，对物权法上的登记对抗制度进行探析，以准确理解和把握我国物权法登记对抗制度的立法意蕴。

    一、登记对抗制度的本意

    登记对抗制度的理论构造，实际上是登记对抗效力的解释，即在理论逻辑上如何设计登记对抗制度，其核心是登记对抗的含义，即“不登记不得对抗”的含义。明确登记对抗的真正含义是衡量理论构造是否合理的前提，其含义主要包括以下四个方面。

    （一）“不登记不得对抗第三人”规则的立法目的与作用机制

    在任何国家，登记对抗制度都是为了弥补意思主义物权变动模式对交易安全带来的隐患。就其目的而言，一是对意思自治的尊重（法国的立法目的）;二是照顾不动产登记不健全之事实，实现交易便捷化，有限保护交易安全（日本的立法初衷）。总起来看就是尊重意思自治，实现对交易安全的有限保护。[4]实现这一目的的办法就是物权变动不以登记为要件（尊重意思自治），赋予第三人否定未登记之物权变动的权利，激励当事人在物权变动中予以登记，从而将观念中的物权变动表彰于外，以便为外界所认识，以此奠定维护交易安全的基础（对交易安全的有限保护）。[5]

    （二）“不登记不得对抗第三人”规则下登记的效力

    登记的对抗力在意思主义的物权变动模式下作用最为明显，因为根据意思主义的物权变动模式，物权变动的法律效果仅依据当事人的债权合同就可发生，登记并不具有形成力，而仅为表征物权（变动）的手段，经由登记，即可将物权变动公示出来。因此对于登记这一公示方法所表彰的权利状态，第三人仅能信赖“不存在与公示所表现出的权利相反的权利”。[6]可见，在登记对抗主义规则下，登记作为公示方法所为的推定乃消极而非积极的推定，即推定不存在相反的权利，而非登记的权利真实。

    （三）“不登记不得对抗第三人”规则下“对抗”的含义（对第三人的效力）

    登记对抗首先体现的是一种对抗力，即由于（他人）没有登记而主张他人物权没有变动，而非主张物权已经向自己发生了变动，即仅仅有否定别人物权变动而非肯定自己物权变动的权利。如果第三人要进一步主张自己的物权变动，则还需要相应的其他条件（新物权变动的条件，如取得时可能需要善意等）。例如乙在甲所有的物上设定抵押权或地役权而未登记，后甲将此物转让于丙，对丙来说仅可以主张乙在此物上没有他物权（设定抵押权或地役权）负担，而不是主张自己取得他物权。对一物二卖来说，甲先将不动产（已登记在甲名下）转让于乙未登记又转让于丙，对丙来说仅可以主张物权未向乙发生转移，而不能主张物权已经向自己发生了变动，如果有此主张则需要进一步条件（新物权变动的条件）的满足。

    由此可见，登记对抗本身并不包含（新）物权变动，仅仅是为可能的新物权变动创造条件，但如果不仔细区分，往往会将二者混为一谈，很容易把登记对抗与第三人（新）物权取得直接等同起来，从而需要寻找第三人取得物权的根据，这就是日本关于登记对抗理论构造的学说中往往费尽心思解释第二转让何以成为可能的原因。[7]既然物权取得是属于主张没有对抗力之后的另一个可能的问题，故登记对抗的理论构成不必要说明第三人取得物权的根据（因为不一定有此问题，即使有也是另一个问题）。[8]登记对抗与对登记的信赖没有关系，因为登记对抗不是事实而是法律规则，即只要不登记，就不能对抗第三人，反过来第三人就可以主张物权没有变动，第三人这么做实际上是在否定不登记的物权变动之存在，而不是相信登记的物权真实。这样看来，将登记对抗限于仅仅赋予第三人以“否定权”，实现将其与第三人物权之取得相分离是登记对抗理论获得突破的关键，不承认这一点，关于登记对抗的理论研究就始终局限于既有的思维模式而不可能取得实质性进展。

    （四）“不登记不得对抗第三人”规则下“善意”、“恶意”的含义

    第三人的范围和条件是理解登记对抗的核心，几乎所有的争论都与此有关，其中争论****的是对“善意恶意”的理解。按照前述理解，登记对抗下第三人有否定未登记物权变动的权利，那么其不知道当事人之间的物权变动当然是善意，知道当事人之间的交易却不一定是恶意。因为第三人行使“否定权”的目的是保护自己的权利，针对的对象是与此相关的物权变动（未登记的物权变动，尤其是物权的设定）。虽然恶意与“明知”有关，因而往往被等同起来，但明知不一定是恶意。[9]即使主张恶意者排除说的日本学者富井也认为，虽知第一重买卖的存在，而只是先登记的话应不为欺诈。这个看似矛盾的主张实际上并不冲突。此处的欺诈乃当时法国判例通说Fraude之意，与“知”是有区别的。[10]这就是说，在登记对抗的语境下，单纯的明知只要不是欺诈，则不为恶意，否则社会生活中的正当竞争无从谈起，而如果第三人欺诈或者背信恶意，其之所以不为第三人不是登记对抗制度本身的要求（即不是因为恶意），而是诚实信用原则等否定的结果。[11]

    因此，从各方面看，登记对抗之下实际上没有必要也很难严格区分善意恶意，这就是法国、日本为什么在很长的一段时间均盛行善意恶意不问说，背信恶意者排除说（不排除一般恶意者）经过否定之否定最终在日本确立的原因。为了保证公平和登记对抗制度的顺利推行，对第三人限制实际上是从欺诈和背信恶意的角度“绕道而行”，我妻荣教授也认为确立该判决基准（认定恶意）将比认定背信的恶意人更加困难，倒不如通过认定背信的恶意人而引导出妥当的结论。[12]因此要理解登记对抗之下的善意恶意，就必须在对登记对抗本身含义的准确理解下进行，否则套用一般的善意恶意之含义就会带来一系列误解。

    从以上登记对抗含义的四个角度看，登记对抗不过是登记缺乏公信力的情况下，通过赋予第三人否定物权变动权的方式，有限维护交易安全的一种规则。第三人行使否定权的依据不是对登记簿真实性的信赖，而是法律的拟制——未登记的物权变动对第三人无效。

    二、日本登记对抗主义各理论构造的分类与评析

    登记对抗制度来源于法国，登记对抗主义与法国的物权变动模式和财产权体系契合程度较高，因而没有出现体系结构上的重大矛盾以及学理、适用上的激烈争论。但是，此制度引入本法后，日本总体上的财产权体系产生较大冲突，[13]在理论和实务上日本对此制度的探讨最为彻底和深刻。我国引进这一制度与日本最为相似，借鉴价值****，因此日本关于登记对抗理论构造的判例、学说可作参照。

    关于登记对抗的理论构造，在日本有各种学说，纵观这些观点，可以分成两大阵营。[14]第一阵营是以物权变动未登记对第三人的效力（对抗力）为中心而展开对登记对抗的解释，如债权效果说、相对无效说、不完全物权变动说、第三人主张说、制裁失权说均属于这一阵营，其中以第三人主张说，特别是否认权说最具代表性。第二阵营是以第三人取得物权的根据为中心（相信原登记的真实）展开，信赖保护说（公信力说）属于这一阵营，其中以权利外观说为代表。简单来说，第一阵营的核心是物权变动未登记的效力，第二阵营的核心是原登记的真实存在，这看似一个问题的两个方面，即既然没有变动登记，则原登记必然存在，第三人相信变动未登记（即原登记未变）与相信原登记真实存在没有区别，这正是登记对抗走入死胡同的思维进路，也是信赖保护说的逻辑依据。

    在日本关于登记对抗的各种理论中，从登记对抗的本意出发，真正有对比价值的不过是第三人主张说和权利外观说。虽然观点众多，但日本学说和判例主要倾向于不完全物权变动说[15]和第三人主张说。由于不完全物权变动说首先与日本财产权体制发生了冲突，[16]因而遭遇到体系解释上的巨大障碍，但源于其倡导者我妻荣教授在日本民法学界的地位和其在某些方面的解释力，该学说得以有巨大影响力，但终究难以持久。剩下的第三人主张说既符合登记对抗的本意又在解释上存在较少的障碍，因此成为日本最持久的学说。根据此学说，所谓不得对抗，并非不发生效力，而系指未经登记之物权变动，在当事人间业已完全有效成立，在对第三人之关系上，亦非绝对无效，仅为该当事人不得对第三人主张物权变动之效力而已。

    而信赖保护说特别是权利外观说[17]作为一种后期的学说，是在日本民法第94条第1款类推适用的权利外观、公信力理论背景下移植于第177条或者统一解释此两条的产物（后文详述），与登记对抗的本意存在较大的差别。其原因表现在:

    首先，信赖保护说中的权利外观说实际上是保护第三人取得利益的共同根据，其与权利公示和权利虚像紧密相关，有权利公示不可避免就存在权利虚像，如何处理权利虚像与实像的效力是法律面临的难题。为了交易的效率和安全，现代法律总是有条件地维护虚像的效力，权利外观理论就是视虚为实，即法律拟制从虚像处取得的权利如同从实际的物权状态中取得具有相同的效果，其具有同时保护交易效率和安全的双重功能。因此，权利外观理论是所有保护第三人信赖利益的总根据，用来解释各个具体制度（登记对抗、善意取得、不动产登记簿公信力等）当然没有问题，但却不能将这些具体制度加以区分，因为各个具体制度都有其特殊作用机制，因而也必有相应根据和理论构造。

    其次，更为重要的是，由于信赖保护·权利外观说的核心是解释第三人如何取得物权，这恰好偏离了登记对抗的重心，因为如前所述，登记对抗本身并不包含第三人的物权变动，因此仅需要说明第三人行使否定权的根据，而不需要说明第三人取得物权的理由。第三人行使否定权的根据既不是第三人的善意，也不是其对登记簿的信赖，而是法律的拟制性规定，即“不登记不得对抗第三人”是一种法律规则，没有登记是一种事实，只要第三人主张就能成立，不存在第三人信赖登记（真实）的问题。这也是对抗主义最适用于他物权而非所有权变动的原因，其在法国的起源和中心——抵押权登记对抗主义也说明了这一点，罗马法、法国法均如此。[18]

    最后，最为关键的是，权利外观理论的作用机制在于第三人信赖（原）登记的真实而非“不登记不得对抗”的事实，因为该说认为，第二买受人与出卖人之合同所以有效且能在此基础上完成登记取得不动产的所有权，是基于对（出卖人）登记（名义）之信任而非（第一买受人）登记的欠缺，这与采用登记对抗制度的作用机制和背景相去甚远。而且该说以登记具有公信力为前提条件，实际上任何国家采用登记对抗制度都是登记制度极不健全或者物权变动实行意思主义致登记簿无公信力[19]之下有限保护交易安全的无奈之举。如果登记有足够的公信力，直接运用登记簿的公信力制度保护交易安全而无登记对抗适用的余地。

    日本的信赖保护说的提出，有其深刻的社会历史背景，主要表现在两方面:一是日本的登记制度发生了变化。当初采登记对抗主义，系因当时商品经济尚不发达，登记簿亦没有取得社会信赖。而在当今的日本社会，登记簿在不动产物权变动中己经具有举足轻重的作用，日本国民也已适应了买卖不动产应该登记的交易习惯。日本通说虽然在理论上并末承认登记簿的公信力，但在实践中确实赋予了登记簿相当程度的信赖，[20]这为信赖保护权利外观说的提出提供了条件和动力。二是商品经济发达，交易频繁引发对第三人全面保护的紧迫要求，这为信赖保护权利外观说的提出提供了现实土壤。特别是对因错误登记等而形成权利外观的情况下，如何调整原权利人与第三人之间的关系成为重大命题，而既有的登记对抗规则显然无能为力，权利外观理论成为时代的要求，于是出现了第94条第2款类推适用的所谓公信力说（实为当事人在形成外观的情况下，保护信赖第三人的一种制度），在其与第177条的关系在当时还没有严格界分的情况下，反映到理论上便有将这种公信力说运用于解释第177条的思维惯性。更有甚者，企图运用统一的公信力说解释两个法条，于是信赖保护权利外观说应运而生。就体系背景而言，日本法没有直接规定善意取得和不动产登记簿公信力制度，虽然后来有第94条第2款的类推适用，但并没有直接解决真实权利人与第三人之间关系的制度，因此第94条第2款在有限的范围内类推适用的同时，通过解释第177条，从而将其也适用于解决登记不真实情况下第三人的保护，便成为一条可行之路。于是能够贯通两种制度的一体化的解释论在这种背景下横空出世也属自然。

    这样看来，虽然信赖保护说从根本上偏离了登记对抗的重心，但在日本成为一种学说是有其特定的社会背景的，由于日本在不动产上没有登记簿公信力制度和善意取得制度，不存在体系强制方面的障碍，因而该学说在日本也是可行的，原因是实质理性基础已变，形式理性许可。但是，日本所谓的信赖保护说，尤其是其中的权利外观说实际上是在时代对不动产物权变动交易安全强烈要求下，登记对抗不能满足此需要而又没有登记簿公信力和善意取得制度之下对登记对抗制度脱胎换骨的改造，实际上已经成为一个与登记簿公信力和善意取得制度相类似，有登记对抗之名却没有其实的新制度。

    由此可见，从逻辑上看，如果要坚守登记对抗的本意，只能从前述“第一阵营”中去寻找登记对抗的理论根据，其中的代表——“第三人主张说”无疑是解释其理论构造的恰当学说，其在日本成为总体上占主导地位的学说也证明了这一点。但是登记对抗又是一种法律规则，必有其存在的特定背景，与特定社会实际相契合、与既定的体系相协调的登记对抗规则即使并不完全符合登记对抗的本意，也是解释该特定登记对抗规则的可行理论。因此，偏离了登记对抗本意的信赖保护说虽然是异化的登记对抗主义，其在日本的提出有其特定的原因，也有其合理性，但是不是适用于我国的物权法还需要考察我国的特定形式理性和实质理性基础等其他的因素。

    三、我国登记对抗主义理论构造之选择

    如前所述，只有将我国的登记对抗主义置于我国法律的形式理性和实质理性基础之大背景下，才能对其理论构造作出选择，通常所谓的形式理性包括逻辑构成[21]和体系强制，[22]其中逻辑可以违反，体系必须强制，将任何一种学说作为我国的登记对抗之理论构造，不仅要考虑逻辑构成，更重要的是要关注体系强制，方能得出可靠的结论。由于实质理性基础并不直接决定理论构造，而是通过决定第三人主观范围的方式影响理论构造，因此我国登记对抗主义的理论构造之选择仅仅需要明确第三人主观范围对理论构造的影响。

    （一）逻辑构成与理论构造之选择

    我国登记对抗主义存在的逻辑体系是以物权的性质（绝对性与相对性）为基础（中心）的财产权体系构造，总体上也坚持物权与债权的区分原则。而登记对抗主义与物权变动的意思主义紧密相关，就法国而言，由于物权债权并没有严格的界限，登记对抗主义不存在与财产权逻辑体系上的矛盾，其关于登记对抗的理论构造直接适用于我国存在根本上的逻辑障碍。登记对抗主义的本意在于解决物权变动不登记的效力，并不是必须要求仅依据意思而变动物权，即使有意思和交付，只要没有登记，适用不登记不得对抗不存在问题。在我国，虽然对于物权行为特别是其无因性存在一定的争论，但无论如何，都不会影响登记对抗主义的理论构造，日本关于这方面的理论适用于我国亦不存在根本障碍。第三人主张说、制裁失权说、信赖保护说均可以作为解释我国登记对抗的理论构造。就逻辑体系而言，源自法国的登记对抗主义，只有在大财产权体系[23]下才能解释通，在严格物债二分的体系背景下，无论如何都与财产权构造发生矛盾，逻辑上不可能完全周延。因为在物债二分的体系下，物权和债权的效力范围存在巨大差别，物权和债权需要一个明显的界限，公示成为物权对世性的条件和正当理由，这在登记对抗主义的绝大部分情形下都无法实现，因为登记对抗主义与物权变动的意思主义紧密相关，登记（公示）并不是物权变动的要件。

    但无论哪一个理论构造，只要其秉持登记对抗的本意，在严格物债二分体制下就不可能达到解释上的圆满，除非其已经异化和改造为其他的制度。信赖保护说本身之所以在解释上更加符合逻辑正是因为其异化的结果，但无论如何，与其他的理论构造相比，其已经偏离了登记对抗的重心，因而不能谓之纯粹的登记对抗的理论构造。那就必然要对登记对抗制度进行质的修改，将其变成一个有其名而无其实的制度，不但无法发挥其应有的功效，而且会与相关制度发生适用上的冲突。

    对于第三人主张说而言，否定论者的主要理由是，该说无法解释第三人获得物权的根据，[24]实际上如前所述，登记对抗的本意是赋予第三人否定他人物权变动的权利，而非自己取得物权的权利。因此，只需要解释第三人行使否定权的理由，而不需要寻找其取得物权的根据。在第一次让与后，作为登记生效主义的例外（意思主义），即使不登记也能发生物权变动，但当第三人行使否定权时，该物权变动对第三人来说无效，这种否定权的根据是法律的规定。至于在行使了否定权之后，原出卖人是否已经重新获得了处分权已经不是登记对抗制度要解决的问题。何况根据第三人主张说中的相反事实主张说，当第三人主张该事实时，出卖人仍然拥有所有权，第三人有取得权利的实质基础。[25]总之，第三人主张说与我国的财产权逻辑体系并不存在根本矛盾。

    总之，单从逻辑体系看，很难筛选出我国登记对抗主义惟一的理论构造。同时应当注意的是，形式理性中所谓逻辑一致，也不过是整体上而言，作为例外规则的登记对抗与我国的总体财产权逻辑构造之间无论契合与否都不是问题的关键，而更具有决定性的还要看体系强制。

    （二）体系强制与理论构造之选择

    有物权变动，就必然存在第三人利益保护的需要。存在瑕疵的物权变动可以分为有物权变动而没有登记和没有物权变动而有登记（不包括初始登记），前者统称为未登记，后者统称为不实登记（包括虚假登记、错误登记和复原性物权变动未恢复登记）。相应地，与第三人存在权利冲突的情形有两种，一种是因未登记而引发继受人（物权变动后的物权人）与第三人之间（也可以称之为第三人之间的对抗问题）冲突，另一种是因登记不实而引发的原权利人（变动前的物权人）与第三人之间（也可以称之为真实权利人与第三人之间的冲突问题）的冲突。就第三人的保护而言，也相应地可以分为否定他人物权变动的保护和取得物权变动的保护。由于权利冲突的原因和性质并不相同，因而对第三人的保护需要不同法律制度的分工合作。法国和日本的登记对抗都经历了这一过程:在登记对抗确立后，面对各种权利冲突和第三人的各种保护，单一的登记对抗显然力不从心，就原权利人与第三人的权利冲突而言，没有典型专门制度的情况下，运用既有且功能相近的登记对抗制度成为一种自然的选择，尽管登记对抗适用的典型是解决处于竞争地位的二者（继受人与第三人）之间的关系。[26]

    这种将登记对抗借用或者扩大适用于调整真正权利人和第三人关系的实践在理论上必然要作出解释，由于固有的登记对抗制度原本只能适用于解决出于“对抗地位”的第三人之间的关系，因此导致理论上出现很多争论，但实际上不外乎制度的纯化理论（坚守既有制度的调整范围，不接纳新适用）、扩大适用理论（扩大既有制度的适用范围，以为新适用提供解释空间）以及异化理论（改造既有制度，为新适用提供平等的解释平台）。其中日本的信赖保护说就是将登记对抗异化于类似善意取得等制度，目的是将其适用于解决真实权利人与第三人（包括转买人）之间的关系，填补无相应制度的真空。但是这种“制度借用”不但会增加法律适用的难度，而且必然造成理论解释的复杂化，正是由于这种制度借用的不便和理论实践的争论，后来便发展出单独的善意第三人保护制度——法国的表见所有权理论[27]和日本民法第94条第2款的类推适用。[28]虽然实践上已经出现了这两种制度并且存在适用上的明显分工，[29]但是既有的制度借用和理论解释的异化不会马上消失，因此还会有理论将登记对抗解释成适用于善意第三人保护完全是惯性思维和形式理性作用的结果。就这种新旧制度二元交替体制对登记对抗第三人范围的影响而言，正是这些新制度的存在，登记对抗制度下，出于法律适用的恰当性和明显的个案公平考虑，就需要对第三人的范围作出限制，以缩小旧制度的适用空间。于是第三人的范围由最初的无限制发展到最终的受限制，法国从善意恶意不问论发展成为恶意者排除论1968年判例之后，日本从善意恶意不问论发展成为背信恶意者排除论1965年判例之后。

    登记对抗主要用来解决从同一人处继受取得物权并就同一物支配关系冲突的当事人之间的关系，而不解决权利的真实及虚像所引起的第三人保护问题，[30]其有特定的适用范围，在理论构造上也应当服务于其边界的清晰和与相关制度之间的分工合作。如前所述，信赖保护说是特定体系的产物，反观我国第三人利益的保护体系，从总体上看，善意第三人取得物权的信赖保护在我国由登记簿公信力制度和善意取得制度保障，就不动产而言，有足够公信力者直接适用登记簿公信力，[31]缺乏公信力者适用登记对抗（第三人否定物权变动的信赖保护）和不动产善意取得（第三人取得物权的信赖保护）。这样，在缺乏不动产登记公信力领域形成了二元并存的格局，规定登记对抗解决登记缺乏公信力，第三人否定他人物权变动以维护自己权利的问题，即第三人否定物权变动的信赖保护;而善意取得则是解决登记缺乏公信力，第三人取得物权的信赖保护。二者既有单独适用（如所有权的让与人否定未登记他物权的存在、债权人否定未登记抵押权的存在），也有前后适用（第三人否定物权变动并欲取得物权的情形，如二重买卖），这便存在制度之间的分工，再将登记对抗解释为信赖保护便进一步模糊了其与登记公信力、善意取得的界限。[32]相反，第三人主张说恰好明确清晰地体现了上述两种信赖保护的关系，更加符合我国的制度体系强制。

    由于被改造的登记对抗与善意取得制度最为相似，因此明确二者的关系至关重要。二者的区分主要表现在:（1）出发点不同。善意取得是公示无公信力且无法建立公信力，但又要保护善意第三人的无奈之举，因此主要适用于动产;而对抗力是登记簿无公信力但可以建立公信力之下，保护第三人的一种过渡办法，因此主要适用于不动产。（2）前提不同。登记对抗是从同一“有权利人”（也称相对无权利人，即登记名义人至少曾经具有权利）处取得权利，善意取得是从无权利人（绝对无权利人，即登记表示的权利关系与真实权利关系从一开始就不相符合）处取得权利。（3）所解决的问题不同。登记对抗是解决第三人之间的对抗问题，善意取得是解决真实权利人与第三人之间的冲突问题。（4）机制不同。对抗力是通过规定当事人物权变动不安全的办法激励当事人完成登记，通过赋予第三人否定物权变动的方式保护其权利（很多情况是既有权利），减轻第三人调查义务以保证交易的快速便捷，对抗力只是说明物权变动或者设定对第三人无效，并不能说明已经取得。善意取得是通过考虑真实权利人的原因和第三人的善意两种因素，在真实权利人对形成权利表象有过错，第三人即使尽力调查也无法知或不应知的情况下，由法律规定第三人确定取得物权。

    在我国现有的制度背景下，无论是立法论还是解释论，必须遵循体系强制下的制度分工，其前提是各具体制度的作用范围和适用限度要明确清晰，这样才能正确适用具体制度，发挥具体制度的****效果和总体制度的整体效果。如果对登记对抗再作出类似于善意取得的理论构造和解释，二者的界限就会进一步模糊，在善意取得已经形成思维定势的情况下，登记对抗制度势必会被束之高阁。而如果坚持第三人主张说，则保护第三人两种利益的制度泾渭分明，登记对抗仅仅保护第三人的否定权，和信赖及取得有关的第三人之取得物权权由善意取得等保护。在第三人之间存在竞争关系并欲取得物权的情况下，两种制度是一个问题的两个方面。

    （三）第三人主观范围与理论构造之选择

    如前所述，第三人的范围是登记对抗制度最核心的实证问题，往往被认为会直接影响甚至决定理论构造的选择，由于登记对抗之下第三人主观范围主要取决于特定国家特定社会基础之上的利益衡量和价值选择，关于我国登记对抗之下第三人的主观范围将在后文详细论述，就其对理论构造的影响而言，如果单从我国规定的第三人的善意看，似乎与信赖保护说最为契合，也因此很容易选出信赖保护说为我国的理论构造。因为，根据信赖保护说，既然第三人取得物权是源于对登记的信赖，那必然要求第三人的善意，否则很难解释其合理信赖。这样，信赖保护说对第三人主观范围的要求是善意与我国登记对抗制度下第三人的范围发生了巧合，但是不能由此反推善意第三人的规定一定会坚持信赖保护说，原因有二:一是如前所述，登记对抗赋予第三人的仅仅是否定物权变动的权利，而非取得物权的权利，将第三人限于善意意味着只给善意第三人以否定物权变动的权利，虽然信赖保护说对第三人范围限定于善意，但这仅仅说明第三人范围的相同，并不意味着其作用机制的改变，其在作用机制上仍然和登记对抗的重心偏离较大。如前所述信赖保护说的核心是信赖即对登记的信赖，第三人的善意仅是其必然的要求，也就是说信赖保护说与其他学说的****不同点是:其不是从第三人的范围出发得出理论构造，而是在理论构造之后局限了第三人的范围。而且这种理论将登记对抗与善意取得结合在一起，可以谓之“挂载”了善意取得的登记对抗，将重心放在了解释第三人取得物权的根据上，这严重偏离了登记对抗的本意。因此，即使将登记对抗下第三人限于善意第三人，也未必能得出其理论构造是信赖保护说，特别是权利外观说的结论。二是基于特定的理性基础，可以将登记对抗下第三人的范围限于善意，课以第三人较高的注意义务（调查义务），但这并不意味着其能够信赖登记，即不意味着信赖保护说就能成立。因为赋予第三人以较高的注意义务正是因为登记簿没有公信力，其可信赖性较低，因此才需要第三人承担相当的调查义务，而登记簿有足够的公信力则不需要第三人尽力调查（仅看登记簿为已足），因此登记簿有足够的公信力与要求第三人善意（课以第三人调查义务）是不相容的。

    这样一来，即使我国登记对抗之下第三人仅限于善意是合理的，也只能说明赋予了善意第三人以否定权，并不能说明我国的理论构造是信赖保护说。实际上，从中国规定登记对抗存在的实质理论基础很难直接说明任何一个理论构造学说的合理性，因为实质理性并不直接决定理论构造，而主要是决定第三人的范围特别是主观范围，理论构造不过是对这种范围的理论解释和逻辑说明。而相同的第三人范围未必对应相同的理论构造，即使假定基于实质理性的我国登记对抗第三人应当是善意第三人这一结论是成立的，也不能撇开登记对抗的作用机制而仅由权利外观说与第三人善意具有范围上的相同性来得出我国的理论构造是信赖保护说的结论。而第三人主张说下第三人的范围具有更大的弹性，既不限于善意也不排斥善意，即第三人主张说本身并不限定第三人的主观范围，这种理论构造可以包容各种第三人，但第三人的具体范围应当根据实际需要确定。因此，坚持第三人主张说与规定对抗的第三人是善意并不矛盾，又最符合登记对抗的本意和作用机制，坚持第三人主张说也符合我国的实质理性基础。

    四、我国登记对抗主义之第三人范围

    从理论上说当事人之外的主体都是第三人，这一范围非常广泛，哪些属于对抗的对象，需要进一步限制，因此第三人的范围实为适用该规则的第三人范围或者不适用该规则的第三人范围，研究的目的是突出不登记不能对抗的第三人的范围，因此第三人的范围实质上解决的是“不登记不得对抗规则”的适用对象。可以从两层或两步展开，第一步先考虑所对抗的第三人的大范围，可以谓之适用范围（如日本的权源正当说、有效交易说、吃掉或者被吃说）;第二步是在此范围内进一步确定对抗的范围，可以谓之适用条件，其往往要考虑第三人的主观方面（而第一步的第三人不需要考虑主观方面），例如在日本是背信恶意者排除，我国是善意。第三人范围的本质是给怎样的第三人赋予否定权，是一个价值衡量问题，与特定理性基础相关。

    （一）第三人范围确定第一步——客观要件方面的限制

    登记对抗主义下公示的对象是物权变动而非物权状态，因此对抗的对象自然是针对与物权变动有关的人（范围较小），而不是与权利的存在有关的人（范围较大），因此确定第三人范围的第一步是界定该规则的适用范围。正因为对第一步的忽略，我国立法上没有规定与对抗规则无关的第三人，即平常所讲的第三人的范围，在理论上不存在障碍，但存在实务问题，因此必须加以研究，日本在此方面有比较成熟的理论和实践可以借鉴。

    关于第三人是否应当受到限制，日本经历了一个从严格限制到无限制再到限制的漫长而反复的辩证发展过程。[33]在日本民法对第三人客观范围采无限说后，日本《不动产登记法》第4条、第5条对第三人客观范围作了一定程度的限制，但对限制的标准理论和实务上一直存在争论，有前述所谓权源正当说、有效交易说、吃掉或者被吃说，可以谓之宏观标准。从实践上看，虽然日本自从明治41年（1908年）的联合部判决将民法第177条第三人的范围限制为“有主张登记欠缺正当利益的人”（此为日本当代判例实务理论），但正当利益是一个抽象而又概括的概念，必须将第三人限制基准加以具体化、明确化，对具体的限制标准，又出现了各种学说，[34]可以谓之微观标准。

    综合日本的第三人客观范围发展过程中的理论和实践，在日本限制第三人范围的理由主要有以下几个:一是法理和公平原则的要求。因为如果不登记则不能对抗任何第三人，则无异于登记生效主义，这不但和物权债权二分等基本财产权体系相矛盾，意思主义物权变动也难以进行，而且和人们的一般经验常识和公平原则严重不符。二是日本的习惯和社会状况以及立法目的的要求。依日本民法制度及登记制度，未规定买卖不动产之际必须登记，即历来有物权变动但不登记的习惯。即从日本不动产交易的实际情况看，存在着很多未登记的物权变动，而又有保护这种物权变动的必要。[35]如果坚持第三人无限说，则无法实现这种目的。三是日本形式理性（登记制度及其配套制度）的要求。日本民法制度及其登记制度，不能排除不正当第三人的出现，因为日本未采取法国式的公证人制度，登记官也无德国登记官的“实质”审查权，且日本允许中间省略登记。这样，只能是限制可以对抗的登记第三人的范围，从而达到保护正当权利人的目的。[36]

    因此总体来看，不适用对抗规则的第三人范围就是与物权变动无关的第三人的范围，前述日本关于第三人客观范围的宏观和微观标准学说对司法实践也具有重要的指导价值，但在我国，真正需要讨论的是那些典型的、具体而特殊的情况，也是最具争议的第三人。由于我国对第三人的客观方面的范围没有规定，但这又是一个实务性非常强的问题，因此必须具体研究。

    1． 完全无权利的人、继承人、连环交易中的前手或者后手

    除了债权效果说和相对无效说外，其他学说都承认未登记的物权明显区别于债权，自然能够对抗这三类人即侵权人等完全无权利的人、继承人、连环交易中的前手或者后手，这在各国均无争议，我国也不例外。但其不是所谓的“绝对可以对抗的第三人”，而实际上也根本不是对抗的问题，因此不属于第三人的范围。

    2． 债权人

    与善意取得不同，登记对抗中第三人的一个重要类型是债权人。在日本，对具体第三人的分类非常详细，并不笼统讨论债权人，[37]虽然观点并不相同，但这种具体讨论方法实值赞同。而我国台湾（以王泽鉴教授为代表）[38]和大陆学者对债权人多进行笼统讨论，因而很容易得出物权优先于债权的结论，似乎属于常识性问题而无需进一步详细讨论，但在涉及具体类型的债权人后，其结论难以令人信服，因此应当具体问题具体分析。债权人的分类方法比较复杂，但在讨论登记对抗规则下第三人范围时从债务人的状态出发，可分为债权人处于正常状态（资信状况良好，未陷入财务困境）和非正常状态（陷入资不抵债或破产等），前一种情况下由于普通债权人与未登记的物权人并不存在冲突，因此只需要讨论具有竞争关系（例如二重买卖等）的对抗问题;后一种情况下只需要讨论特殊债权人与未登记物权人之间的对抗关系，前者将在下文专门讨论，这里先讨论后者。在债务人陷入破产或财产被执行、扣押等特殊情况时，破产债权人、申请扣押、执行债权人与未登记物权人之间存在实质上的冲突，如果不受笼统的物权优先于债权观点的影响，则这类债权人则应当属于典型的不登记不得对抗的第三人。因为普通债权人申请破产或对债务人的财产扣押、执行时，如果不适用“不登记不得对抗”规则，已经转让或抵押但未登记的财产便不能成为破产财产或申请扣押、执行的对象，在债务人的财产不足情况下，扣押、执行通常无法进行。而这些未经登记的物权由于缺乏公示，债权人往往无法了解，以设定动产抵押权为例，仅凭债务人与抵押权人之间的合同就获得比其他债权人优先受偿的权利则明显不公平。因此，在这种情况下，未登记的物权变动不得对抗破产债权人、申请扣押、执行债权人始能合理。

    但是，考虑到我国物权法对第三人主观状态的要求，这个问题又变得复杂起来，因为这种情况下不需要区分第三人的善意恶意，确实属于所谓“绝对不可对抗的第三人”，但在我国适用对抗规则的第三人需要善意，因此这种典型的第三人当然必须是善意第三人，难谓存在“绝对不可对抗的第三人”（不问善恶意）。但是，又由于一般债权人在债务人处于特殊状态（破产或其财产被扣押、执行）时才有对抗力的问题，而此时要求其善意没有任何意义，[39]因而又无从要求其是善意第三人。这样一来，如前文所述，这种所谓的“绝对不可对抗的第三人”，在我国却难以进入第三人的范围。为了克服这种矛盾，从实务的角度讲，可以通过修改相关特殊规则（破产规则、扣押、执行规则），规定未经登记的物权变动不得对抗这些特定债权人，以在特殊规定中适用登记对抗规则，从而间接将这些特定债权人纳入第三人的范围。

    3． 处于竞争地位的物权人

    物权变动但没有登记后，便有可能出现与之处于竞争地位的一系列物权变动，前后物权变动之间的对抗关系及“后物权变动人”是否属于第三人便成为问题。与未登记的物权变动处于竞争地位的第三人在实务中典型的有两类，一是不可并存的两个物权之间的对抗（例如二重买卖下均未完成登记的两“买受人”），二是可并存的两个物权之间的对抗（例如未登记的所有权变动与他物权）。

    （1）不可并存的两个物权之间的对抗。

    不可并存的两个物权之间的对抗包括二重买卖和他物权的重复设定。在二重买卖的情况下，例如A与B订立物权转让合同，没有办理移转登记，又和C订立物权转让合同，也没有登记。这里C是否属于第三人范围取决于对其法律地位的界定，关于C的法律地位，又取决于坚持哪一种理论构造。日本的判例认为二重让与中C也是物权取得人，B与C的权利效力相同，互相不能对抗，[40]这是对抗规则的自然结果，并无特别可言。在我国，就理论层面而言，坚持怎样的理论构造，对未完成登记的二买受人是否属于第三人有重要影响。如果坚持权利外观说，因而认为第二买受人属于所谓“特定物债权人”，物权当然归属于第一买受人。根据本文上述分析，我国登记对抗的理论构造如果坚持第三人主张说，则未登记的两“买受人”相互不具有对抗效力。不过就实务而言，在我国，能够涉及对抗规则的二重买卖仅限汽车、船舶、航空器等准不动产，具体表现为三种形态:[41]对于前后转让都已交付（其中一个为观念交付）但未登记的情况，相互不能对抗，即相互不为第三人，最终的物权归属可依据善意取得等制度解决。对于前转让已交付（观念交付）但未登记，后转让交付且已登记和前转让已交付但未登记，后转让未交付，但已登记的情形，均直接适用“不登记则不得对抗规制”，而不需要适用善意取得。[42]

    对于多个动产抵押权并存时的解决，由于我国《物权法》第199条[43]已有明确规定，因此不需要适用一般的对抗规则，不存在第三人的问题。未登记的抵押权与质权并存时，适用一般的不登记不得对抗第三人规则，质权人为第三人。

    （2）可并存的两个物权之间的对抗。在物权变动为登记时，可能存在未登记的他物权与受让人之间的对抗关系，这也是目前我国理论和实务存在问题最多的地方，尤其需要加以讨论。最典型的是未登记的动产抵押权能否对抗抵押物的买受人（也未登记）。从理论上说，由于抵押权体现于抵押物的价值，本不与抵押物的转让发生对抗关系，但是，我国《物权法》第191条规定，转让抵押物需要经抵押权人同意，之所以这样规定，立法机关的理由是“为了维护抵押权人和抵押物买受人的合法权益”。[44]实际上，这在一定程度上消解了登记对抗制度的存在，进一步限制了第三人的范围，因此只有将这里的抵押权限于已经登记的抵押权，才能与“未经登记不得对抗规则”相协调。另外，第191条规定还排除了抵押物转让善意取得的存在，[45]这便出现了我国物权法上登记对抗、抵押物处分、善意取得三种规则之间的不协调，而如果将将这里的抵押权限于已经登记的抵押权，则由于抵押权已经登记公示，不存在不能对抗第三人和抵押物善意取得的可能，故自然排除了善意取得，而当动产抵押权未登记时，根据不登记不得对抗第三人规则，第三人便有善意取得的可能，这样一来，登记对抗、抵押物处分、善意取得三种规则便得到统一。

    因此，当动产抵押权已登记时，与抵押物的转让人不存在对抗关系，买受人不为第三人;当动产抵押权未登记时，与抵押物的转让人存在对抗关系，适用一般的对抗规则，买受人属于第三人。

    对于未登记的所有权与质押权并存的情形，所有权成立在先时，适用不登记不得对抗第三人规则，质权人是第三人，而不是无权处分和善意取得;质权设立在先者质权优先，不需要适用对抗规则，不存在第三人问题。

    4．他特殊情形

    除了上述情形外，还存在复原性物权变动未登记（合同被宣告无效、被撤销或溯及性解除后，物权变动未复原性登记）和非依法律行为而发生的物权变动未登记，又发生意定物权变动的情形，在这两种情况下，均存在法定物权变动与意定物权变动的效力关系，有人认为意定物权变动的效力依据善意取得来解决。[46]实际上，在这两种情形下，虽然在当事人之间的物权变动依据的是法律的规定，但在对第三人的效力上并无特别可言，因此首先直接适用不登记不得对抗第三人规则，意定物权变动的权利人属于第三人，至于这里的第三人是否最终取得物权则可以依据善意取得进一步判断。

    另外还存在恶意第三人的善意买受人是否属于第三人的问题，即使在我国将第三人限于善意的情况下，恶意第三人不属于对抗规则下的第三人，但还存在恶意第三人的买受人，当这种买受人为善意时，便属于对抗规则下的第三人。

    （二）第三人范围确定第二步——主观方面的限制

    第三人的范围实际上研究的是与对抗规则有关的第三人的条件。从理论上说，任何人都可以成为不可对抗的第三人，这就是所谓的善意恶意不问说，但实际上除了日本最初一个阶段外，都存在进一步筛选的必要，主要是考虑第三人的主观条件，是对抗规则适用范围内的第三人之进一步区分，因此可以谓之相对可以对抗的第三人范围。这一范围的大小同样与一国特定理性基础直接相关。

    第三人主观范围的重要性除了前述对理论构造和第三人客观范围方面的限制外，还表现在两方面:一是作为登记对抗的中枢神经和控制阀门，价值衡量的典型，直接关系交易安全的保护程度。如果将第三人的范围限定在最小（如法国曾经的过失说和日本曾经的恶意者排除说），必然会在一定程度上忽视不动产交易的安全。如前所述，如果将第三人的范围仅限于善意，则新交易之人在取得前所有人权利之时必须尽力调查以达到善意，这加重了第三人的调查义务，增加了交易成本。从而违背公示安全快速目的，难以实现登记对抗制度设定之初衷。相反，如果对第三人的范围不加限制，即采善意恶意不问说，则将在具体实践中发生不当的结果。为了寻求当事人与第三人利益二者之间的平衡，既坚持立法原则又得出衡平结论，法国出现了欺诈学说而日本确立了背信恶意者论。二是第三人的主观范围也是不同作用机制的反映。恶意者排除说视登记为保护具体第三人的制度，主张应该就各类第三人探讨是否值得给予特别的保护，而善意恶意不问说以权利关系外形的统一明确为基础，认为登记的直接目的在于从长远上、根本上建立统一的市场整体秩序，而对各个第三人信赖的保护不过是其间接的效果。换句话说，前者重视个别争议事后解决时具体妥当性的确保，后者指向确保交易结果合理预测之预防。[47]

    关于第三人限制的主观要件，在日本经历了一个复杂而反复的确立过程。[48]就理论和判例而言，在第三人主观要件问题上，日本从恶意者排除论→[49]善意恶意不问论→[50]背信恶意者排除论[51]的变迁，可谓之典型的否定之否定过程。其中以恶意者排除论的形成过程最具代表性，也最能说明登记对抗制度的发展演变。就第三人的主观范围大小而言，恶意者排除论的第三人范围最小，善意恶意不问论的第三人范围****，背信恶意者排除论介于二者之间，之所以如此演变，根本原因当然是交易安全保护发展的需要。如前所述，第三人的主观范围直接决定交易安全的保护程度，背信恶意者排除说在日本理论和判例长期居于通说地位，根据该理论，[52]原则上不区分第三人的善意或者恶意，但是当第三人不仅是恶意而且存在违背诚实信用的事由时，则不保护这种第三人。这种折衷主义为既坚持立法统一原则，又能实现个案公平提高了良好的机制。因此，从登记对抗独立保护交易安全的角度看，背信恶意者排除说可谓最理想的学说，其在日本通说地位的确立，标志着登记对抗理论发展到成熟阶段，仔细观察背信恶意者排除说的发展过程和深刻理解其确立的历史性意义，成为继受登记对抗制度的核心。

    如前所述，与理论构造不同的是，第三人的主观范围与特定国家的社会背景直接相关，旗帜鲜明地反映了特定社会基础之上的利益衡量与价值判断，是特定的立法目的实现通道。因此，要明确我国登记对抗之下第三人的主观范围，就必须深刻了解我国登记对抗制度存在的现实土壤（实质理性基础）。

    1． 我国登记对抗存在的实质理性基础

    中国采取登记对抗的领域总体上[53]有两类，第一是登记制度不完善、登记习惯未形成、登记成本较高的领域。第二是交易安全不是太突出的领域，主要有二:一是熟人之间（土地承包经营权）或高度信任的当事人之间（动产抵押、浮动抵押），二是交易不是太频繁、流通性较弱的领域（土地承包经营权、地役权）。《物权法》规定登记效力的多样性从侧面作了例证，全国人大法工委对物权法采登记对抗的解读理由[54]也说明了这一点。

    2． 基于我国实质理性的价值衡量与第三人主观范围

    如前所述，采用登记对抗主义背后有其深刻的社会现实条件，但这种社会背景要反映到立法上是通过决定价值衡量的方式，因此登记对抗是在此基础上价值衡量的结果，即在交易便捷、效率与交易安全之间寻求平衡，是物权变动的受益者怠于登记的责任与第三人保护的必要性和程度之间较量的结果。从经济分析的角度看，直接表现为当事人的登记成本与第三人调查成本的比较，其中第三人的范围是价值衡量的支点和控制中枢系统，是价值衡量最为关键的因素，不同登记对抗制度真正的差别是第三人范围的大小。因此价值衡量（当事人的登记成本与第三人调查成本的比较）不是绝对的，而是在第三人范围控制下的一个变化过程。

    应当说登记对抗作为一种价值衡量规则，最能体现当事人的登记成本与第三人调查成本之间的微妙平衡。但是即便如此，因为是一种成本比较，其也是建立在特定理性基础上的价值衡量。就我国而言，除了准不动产外，其他四个领域的确至少存在登记制度不完善、登记成本较高、交易不频繁或者交易受限制、熟人社会的交易之一项，那么价值衡量的结果就是让第三人有较多的调查义务，即达到善意第三人的标准。这就是说，基于我国特定的实质理性基础，在仅就价值衡量而言，一定程度上加重第三人的调查义务是合理的，这也是与一般登记对抗制度减轻第三人调查义务之基本目的大不相同的地方。

    但是，法律制度是多种因素综合作用的结果，并不是简单的数字计算和价值比较的结果，其中立法目的的实现更具有决定性意义。

    3． 基于我国实质理性的立法目的与第三人主观范围

    第三人范围大小不仅是登记成本与调查成本的较量，而且是立法特定目的的体现手段，即第三人范围越大，当事人的物权之安全感就越小，其登记的积极性就越高，反之也成立，因此“无限说实际上等于维系了登记间接被强制的原则”。

    如前所述，不论在任何国家，登记对抗制度的采用都是为了弥补意思主义物权变动模式对交易安全带来的隐患，具体不外乎一是对意思自治的尊重（法国当初的立法目的），二是实现交易便捷化，有限保护交易安全（日本的立法初衷）。具体到我国，从前述立法机关的解释可以看出，我国采登记对抗的目的主要是第二种（与日本同），但与日本不同的是我国只在少数物权变动中采用了登记对抗，我国在有限的范围内采取登记对抗由于具体物权变动的不同而有所不同，但整体思路基本一致，大体可以概括为两方面，一方面是（当前目标）照顾登记和习惯现实，尊重意思自治，在那些登记极其不完备的领域中实现交易迅捷化，降低交易成本;另一方面（长远目标）兼顾有限的交易安全，激励当事人完成登记，以为从长远上建立统一的登记制度奠定基础。[55]这说明我国有限采用登记对抗主义完全是一种权益之计，从长远来看，其激励当事人完成登记，排除第三人介入的目的甚为明显，最终要达到完善登记制度，改变现状，实现登记簿公信力。

    就短期目标而言，可以谓之照顾登记不健全的现实，既然在这些领域物权变动无法登记或者登记成本太高而无法实行登记要件主义，那么比较可行的办法是承认在这些特定的领域物权变动可以不登记，与登记不符的物权变动必然存在，给交易安全带来一定的隐患，那么弥补的办法就是在当事人的登记成本与第三人的调查成本之间作出一个平衡，即一方面通过规定不登记将不能对抗第三人激励当事人尽量完成登记;另一方面通过赋予第三人行使否定权的方式保护第三人的利益，从而保障正常而必要的交易。在这种情况下，如果仅仅考虑短期目标，而不考虑最终目的（激励当事人完成登记，而是尊重不登记的现状）的话，由于登记困难或当事人交易的习惯，另由于交易不是太频繁，登记的必要性不大，现在不登记，将来也没有必要完成登记，那就可以要求第三人尽到调查义务即达到善意，即仅仅给善意的第三人赋予否定权，将明知（不一定是恶意）的第三人排除在外。如此虽然确实增加了第三人的调查成本（达到善意），给交易安全造成了一定损害，在很大程度上抑制了交易的进行（即在这些领域不主张竞争性交易），但也符合我国的现实和立法目的。

    重要的是，我国还存在长期目标，就长期目标而言，可以谓之致力于登记制度的完善，促使当事人完成登记，其与短期目标看似矛盾，实则一致，即尊重现状+激励当事人完成登记，即完成“过渡时期”的物权变动，为了尽快走出这一过渡时期，从这一目的出发，由此决定了理论构造的下第三人的范围不能仅限于最小的善意第三人（信赖保护说）。因为既然我国目前登记制度尚未具备整体上赋予登记簿公信力的条件，那么在有限的范围内实行登记对抗主义，一定程度上牺牲了交易安全，似乎将这种牺牲限制在最小范围的办法就是尽量限缩第三人的范围。实际上这恰是一种相反的思考方法，因为第三人的范围越小，不可对抗的范围就越小，即不登记的效力就越强，这无疑有利于未登记而取得物权者，但反而不利于第三人。更重要的是不利于促使当事人积极完成登记，因为第三人为了达到善意就必须尽力调查，否则就不能主张“不登记不能对抗”规则的适用，既然有第三人调查义务的存在，物权变动的当事人就没有足够的动力去完成登记。这不仅不符合登记对抗主义激励当事人完成登记的目的，而且违反我国致力于建立完善的不动产登记簿之努力（因为我国虽然暂时采用了登记对抗，但利用该制度激励当事人完成登记的意图十分明显）。

    因此，从登记现状不完善而没有公信力出发，推理出第三人应当尽到较高的调查义务即达到善意，看似符合逻辑，其实不但与登记对抗的本意和简捷之特质不符，而且与激励当事人登记以从长远完善登记制度的目标相违背。

    总之，虽然从我国的实质理性，特别是从立法目的出发，立法上将第三人限于善意，其弊端有三:一是与登记对抗的本意不符，无法发挥其制度功效。因为要求第三人善意即“不知道也不应当知道”，实际上就是赋予第三人尽力调查的义务，这和登记对抗设定的简单而形式划一的目的相去甚远。因为从登记对抗的本意和债权的平等性出发，第三人即使知道先行契约的存在，而只要其未登记，就可以视为不存在物权变动，这是交易形式划一的确定自由竞争的界限所需要的。二是不利于激励当事人完成登记，因为不登记不能对抗的仅限善意第三人，第三人必须尽到必要的调查义务才能达到善意，第三人本来就不愿意完成登记，既然有第三人调查义务的存在，第三人就更加缺乏动力，激励当事人完成登记最终建立健全登记制度的目的就无法实现。三是进一步与善意取得和登记簿公信力制度相混淆，因为登记对抗虽然也具有保护第三人的功能，但其本身解决的是互为对抗关系的第三人之间的优先，不是取得的问题，这是与善意取得和登记簿公信力制度的基本分工，因此不需要第三人负尽力调查义务，除非是第三人违反诚实信用、公序良俗等，原则上不应当问第三人的主观要件，一般的恶意是允许的，这在登记对抗主义的发源地法国和主要继受国日本（背信恶意者排除）均如此。

    我国物权法就第三人的主观条件而言确立了“善意要求”，如果严格对“善意”进行解释和由第三人证明自己已经尽到必要的注意义务而达到善意，则上述弊端不可避免。比较可行的办法是在坚持立法不变的前提下，实行善意推定，即只要物权变动不登记，就推定第三人善意，而由当事人举证证明其恶意，这样让其基本接近于背信恶意者排除论。只有这样，才能符合登记对抗的本意，也才能发挥其真正效力。

    （三）小结

    由于登记对抗的决定因素是第三人的范围，如果说理论构造仅仅是一个解释论，并不直接影响制度本身运转的话，第三人范围和要件却实质地影响到了该制度的构成，进而进一步决定了该制度的功能定位及与相关制度的分工合作。对此，日本经历了一个客观方面从限制说—无限说—新限制说，主观方面经历了恶意者排除论—善意恶意不问论——背信恶意者排除论的反复而复杂的否定之否定过程，可谓充分体现了对立统一之辩证规律，虽然有其特殊的理性，但其中包含非常成熟的经验和智慧，我国应当加以借鉴，不可轻易限定其范围。在我国立法上对第三人的客观范围没有规定的情况下，应当在理论上系统而细致的研究，以求司法实践统一，在主观方面立法上已经规定为善意的情况下，应当做扩大化解释。对善意的认定应采取善意推定，只要第三人主张没有登记就推定为没有物权变动，就推定第三人善意，如果当事人能证明第三人恶意，则排除出第三人的范围，不得适用“不登记不得对抗”规则。

    尤其应当注意的是，在实践上，与日本形成鲜明对照，中国的司法实践习惯于运用善意取得，尤其是对善意的钟爱甚至形成了思维定势，往往从法感情的角度认为第三人就应当是善意，非善意者即恶意，进而推断出恶意第三人没有保护的必要，并将善意与调查义务联系在一起，而没有形成不问第三人善意恶意，直接适用登记对抗和登记簿公信力的习惯，因而在解释论上更应当强调登记对抗与善意的分离，而不是相反地强化第三人的善意要件。

    五、法律移植与本土化的限度——代结论

    任何法律制度的引进都面临坚守制度本意与本土化之对立统一，即特定理性下如何本土化及其限度的问题，如果不坚守本意就会偏离该制度的重心，则无法充分发挥制度应有的功效和作用，也无法实现移植的目的;如果不能够实现本土化，就会与本国社会基础和既有的制度体系相冲突而无法运行，这对矛盾的解决就是界定移植与本土化的限度。具体到登记对抗，就理论构造而言，日本后来出现“信赖保护权利外观说”，说明其社会基础已经改变，交易安全成为突出问题，在没有相关制度的真空下，修正了对抗主义，迎合了时代的需要，但在我国目前则肯定会遇到体系强制上的障碍。如果忽略我国登记对抗与善意取得和登记簿公信力之间的界限和分工，又受到传统公信力基础决定论的影响，将本来属于善意取得和登记簿公信力制度之解释论的信赖和外观理论引入登记对抗主义的解释中，看似巧妙周延，实则是一种移花接木的做法。信赖保护权利外观说引入中国，不但与登记对抗主义的本意相去甚远，无法发挥登记对抗的应有效果，而且与相关制度界限愈加模糊，给司法实践造成极大困难。相反，如果坚持第三人主张说，一方面能够秉承登记对抗的本意，以****发挥其一体、便捷之固有效力，另一方面可以明晰其与善意取得等制度之间的协调关系，实现我国特定的立法目的。

    综上，我国作为登记对抗制度的引进国，只能在既有的法律制度中运行，坚守其本意至关重要。我国的登记对抗下理论构造应当是最能反映其本意的“第三人主张说”。在立法上将第三人的主观范围已经确定为善意的情况下，为了既坚持立法的统一，又能****限度保障交易安全、维护个案当事人之间的利益平衡，实现立法目的，可行的办法是对“善意”进行扩大化解释。

【参考文献】：

[1]中国人民大学法学院博士后研究人员，法学博士。例如，龙俊认为登记对抗主义下的绝大多数理论构造与我国所继受的物权法的理论体系相冲突，只有权利外观说最适应我国的民法体系，也最符合我国的立法目的。并进而认为我国法律规定的不登记不得对抗的第三人应当仅仅是善意第三人，与前述理论构造一脉相承，总体上符合效率价值（基于效率价值的需要），是一种合理的立法模式。对于第三人的范围，认为原则上应当区分善意恶意，但是也存在一些不论第三人主观善意恶意均可对抗或均不可对抗之例外。参见龙俊:“中国物权法上的登记对抗主义”，载《法学研究》2012年第5期。

[2]就形成过程而言，信赖保护说（公信力说）最初是针对日本民法第94条第2款的类推适用，战后才据此形成了关于第177条（登记对抗）第三人保护理论，准确地说是直到20世纪70—80年代才开始兴起。其具体代表人物及作品见［日］铃木禄弥:《物权的变动与对抗》，渠涛译，社会科学文献出版社1999年版，第26页注释③。

[3]法国1968年以前在第三人主观方面坚持善意恶意不问说，以欺诈理论来确定第三人的范围，1968年以后确立了恶意者排除说。

[4]传统的登记对抗理论认为，登记对抗的采用还有提高交易效率之目的，如果说其有提高交易效率之作用的话，也只能是在单个交易中部分体现，因为每一个交易的成本都包括调查成本和登记成本，前手交易的登记成本与后手的调查成本成反比，因此从整体交易来说，登记对抗并没有提高交易效率。

[5]肖厚国:《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第279页。

[6]［日］舟桥谆一:《物权法》，有斐阁1960年版，第156页。

[7]例如，债权效果说、相对无效说、不完全物权变动说都从不同的角度上对第二次让与的可能性作出了详尽的解释，其中信赖保护说尤其是权利外观说以对第二次让与何以成为可能的解释最有力而著称，甚至只是为了说明已经由第177条的存在作出了结论的二重买卖成立的可能性，而无视法律的体裁和文明。同注2引书，第30页。铃木禄弥认为，无论怎么说，第177条这一法律条文的存在既然是事实，二重买卖可以成立这一结论便是任何人也不能否定的，而公信力说的诸家论者苦心探索的正是应该如何在理论上完成这个法律构成，这个问题本身无需说明。同注2引书，第27—28页。

[8]明知是否构成恶意取决于明知的对象，传统理论一般认为仅仅知道第一物权变动之契约存在并不构成恶意，只有明知物权已经变动的事实才构成恶意。但是，由于登记对抗基本都是在意思主义物权变动模式下采用，虽然也存在合同履行的过程（如价金的支付、交付相应的物权凭证、公正等），但物权的变动时间根据契约的约定，根据不同的阶段决定第三人知道的对象，进而判断其善意恶意的做法不但难以实现而且极不合理。同注2引书，第37页。

[9]参见王茵:《不动产物权变动与交易安全——日法德物权变动模式的比较研究》，商务印书馆2004年版，第241页。

[10]铃木禄弥认为，当二重买卖的受让人为背信的恶意者时，应解释为第177条不能发挥作用，即不是因为第三人的背信恶意而未登记也可以对抗之，而是援用诚信原则否定之结果。同注2引书，第49—50页。

[11]［日］我妻荣:《民法讲义II:新订物权法》，有泉亨补订，罗丽译，法制出版社2008年版，第170页。

[12]铃木禄弥也认为，登记对抗下，第三人恶意的对象和时间段均难以判断，因而应当直接采用恶意者排除说的方法。同注2引书，第37—39页。

[13]日本的财产权体系总体上采用了德国的物权债权二分体制，但物权变动却采意思主义，物权公示实行登记对抗模式，这样在物权变动的时间点，登记对抗的含义、第三人的范围等一系列重要问题上存在解释上的矛盾和难题，二者之间的不协调和围绕上述问题的长期争论直接导致了日本发达的民法解释学。

[14]我妻荣教授认为，关于不可以对抗理论构成的各种学说之分歧，除所谓公信力说之外，从其本身出发，在实际上也并未导致巨大的差异。［日］我妻荣:《民法讲义II:新订物权法》，有泉亨补订，罗丽译，法制出版社2008年版，第159页。

[15]不完全物权变动说以我妻荣为代表，其观点同注2引书，第157页。

[16]如前所述，该说所主张的所有权的集合体和转让的可分性，与物权的排他性、一物一权等物权法的基本原则相矛盾，因而受到众多学说批判。

[17]依据该理论构造，当事人间仅因意思表示就发生了完全的物权变动，但当事人在进行移转登记之前，第三人由于信赖物权尚未变动的权利外观而从事了交易行为，法律为了保护第三人的这种信赖，承认第三人在登记后可以取得该物权。同注1引文，第152—153页。

[18]在大陆法发展的历史长河中，不动产公示制度的历史系于抵押权的历史，法国的不动产公示制度同样是以抵押权为核心逐步建立起来的。参见海涌:《法国不动产公示制度的历史沿革》，来源:中国民商法网，http://www．civillaw．com．cn/article/default．asp?id=30566。

[19]在日本，其民法第94条第2项的类推适用不能被认为是登记具有公信力，我妻荣明确指出:“这是实体法上的救济理论，而并不是登记的公信力本身。”同注14引书，第177—178页。

[20]参见同注1引文。

[21]逻辑构成主要指的是财产权体系构造，其包括内部构造与外部构造，前者主要包括:所有权的性质、所有权的构成（怎样分割）、所有权的效力、所有权与他物权关系;后者主要包括:物债关系、物权与占有制度的关系。但是，由于这些因素往往相互影响，在实践中交织在一起，特别是在近现代以前，财产权的构造相对比较简单，可能只表现出了上述完整结构的一部分，在研究时往往不能截然分离。

[22]体系强制指的是其与相关制度的关系，就登记对抗而言，主要是与登记制度、第三人信赖利益保护的其他制度体系（善意取得、不动产登记簿公信力、物权行为无因性、时效取得等）之间的分工合作。

[23]所谓大财产体系，即物权债权不严格区分的财产权体系，法国即是这种体系，一般认为英美法也属于这种体系。

[24]同注1引文，第143页。

[25]［日］近江幸治:《民法讲义II:物权法》，王茵译，渠涛校，北京大学出版社2006年版，第51页。

[26]登记对抗适用的典型是所谓的“吃掉或者被吃掉”的对抗关系，即不可并存的物权彼此之间因存在对物的支配关系的争夺，也称之为狭义对抗关系。同注2引书，第11—13、20页。

[27]虽然法国不承认登记公信力，但存在判例上的“表见继承人理论”，后经学者发展出相当于保护外观信赖者的“表见所有权理论”。

[28]日本民法的第94条第2款类推适用理论是指由于第94条第2款以“通谋”（当事人间非真意表示的合意）为要件，可谓之通谋——权利外观——善意第三人保护，如果严格解释将难适用于其他情形的因权利外观造成的善意第三人保护，后经判例发展［由昭和29年（1954年）8月20日的最高法院判例最早适用，昭和37年最终确立］扩大至虚假造成的不实登记之情形（即因真实权利人自己的虚假行为造成的不实登记）下牺牲真实权利人而保护交易安全——善意第三人，谓之虚假表示构成的权利外观理论（公信力理论），主要用来解决另一类第三人——无权利人的继受人（例如属于权利人甲的不动产登记在乙的名下，从乙处受让该不动产的第三人丙）的法律地位保护问题，起到一定范围内补充登记公信力欠缺的事实机能，与登记对抗制度的适用对象有显著的区分。

[29]铃木禄弥认为，第177条与第94条第2款之间，从各自预定的适用范围到适用的要件有相当大的差异…对抗问题和虚伪表示在对第三人效力问题上，本来就是两个截然不同的问题，第177条仍然应该解释为:它是关于物权变动中对抗要件的规定，而不是处理虚伪表示对第三人效力的特殊情况的规定，也不是处理登记公信力的规定……只有承认这两种观点同时成立，并通过两者的相互补充才能使不动产交易的安全和公示制度得到充实（同注2引书，第45—46、133页）。就实践层面而言，日本“判例及大多数学说一致认为，第177条适用与否，除若干特殊类型外，依据对二重转让或视同二重转让的争议;或无权利人与真正的权利人之间的争议的判决而决定，即前者适用而后者不适用。随着昭和40年（1965年）第96条第2款类推适用及背信恶意者排除判例理论的确立，在无权利人之转买人保护的问题上，否定第177条的适用，认为以第94条第2款的类推适用足以保护转买人的观点占了大多数。”同注10引书，第144、256页。

[30]尹田:《法国物权法》，法律出版社2009年版，第558页。

[31]我国物权法是否已经承认了登记簿的公信力理论上存在较大争议，从物权法第16条和106条，再结合相关制度看，立法上没有明确规定登记簿的公信力当无疑问，但这并不能说明我国立法就此否认登记簿的公信力，当然这种公信力并不同于德国法上绝对、单一、统一的登记簿公信力。

[32]由此可见，登记对抗与善意取得只可能存在聚合而不可能存在竞合，但尹田教授认为，在物权变动为公示的情况下，有可能发生二者的竞合，并认为主张物权无抵抗力通常有利于财产的善意受让人。尹田:《物权法》，北京大学出版社2013年版，第115页。根据本文的上述推论，这种结论似乎并没有从机制上区分登记对抗与善意取得两种制度，这也是传统登记对抗理论的体现。

[33]由于日本民法对第三人采取无限说，民法制定后的一段时间内，学说对第三人的范围也采无限制说，判例出现限制与无限制并存的局面，直到明治41年（1908年）联合部判决确立了权源正当性原则，从客观方面对第三人作出了限制。但是，限制通说地位并没有就此立即确立，直至大正10年（1921年）左右，纯粹的无限说开始衰退，但直到昭和6年（1931年）限制说通说地位才得以确立。同注10引书，第245—250页。

[34]主要是以我妻说为基础发展的通说和舟桥说为代表的有力说，通说主张按照各个类型判断是否适用第177条，并概括性说明个别判断的结果，对其进行定式化分析，从而提示第三人限制基准。而以舟桥说为首的所谓对抗问题限定说，认为第177条是只适用于意思主义下不可避免发生二重转让及类似对抗关系的人才是该条所说的第三人，不处于对抗关系的人无需限制，因为其本不属于第三人。此观点认为应当首先明确对抗问题的意义，并从中演绎推导出第三人的范围。同注10引书，第243—254页。

[35]同注14引书，第74—77页。

[36]以上三点参见注25引书，第54页。

[37]参见同注25引书，第58—66页;

[38]同注2引书，第9—16、56—66页。王泽鉴:“动产担保交易法上登记之对抗力、公信力与善意取得”，载王泽鉴:《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社2005年版，第228页。

[39]同注2引书，第39页。

[40]关于二买受人之物权各自的效力强度，日本民法学界有以物权变动发生的时间先后而定者，认为发生在前者优先。但通说认为，取得物权的买受人都可以其物权对抗买受人之外的世间所有人，不过任何一个买受人均未确定地取得所有权，其取得了物权的主张本身受到限制，因而买受人相互之间不能对其相对人主张自己的物权。同注6引书，第198页。与此相适应，买受人中谁先完成了登记，谁就在同相对人的关系中取得对不动产的完整的所有权;而作为该事实效果的折射，另一买受人对不动产的所有权便完全消失。同注2引书，第33页。日本判例也赞同这一观点［最判昭和三十三年（1958年）七月二十九日民集12卷12号，第1879页］，以期待当事人在公示对抗利益的诱惑下早日作成登记，从而给追求公示利益的当事人留下余地。孙鹏:“不动产二重买卖研究”，载《比较法研究》2005年第1期，第37页。

[41]参见汪志刚:“准不动产物权变动与对抗”，载《中外法学》2011年第5期。

[42]汪志刚认为，前转让已交付（观念交付）但未登记，后转让交付且已登记的情形下，属于无权处分，应当适用善意取得解决权利归属。同注41引文。

[43]我国《物权法》第199条规定:同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;抵押权已登记的先于未登记的受偿;抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

[44]胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第417页。[45]同注44引书，第417页，关于汽车抵押后未登记，买受人善意取得的举例。

[46]同注41引文。

[47]参见同注10引书，第259页。

[48]日本旧民法采恶意者排除说，但是现行民法却对旧民法进行了大幅度修改，采取第三人善意恶意不问说，只将属于不动产登记法第4、5条的人作为例外从第三人的范围中排除，判例和学说一致赞同善意恶意不问论，以明治41年（1908年）的联合部判决为转折点，展开了主观要件的争论，完成了从第三人无限说到限制说的转换，因而恶意者排除说的解释论逐渐受到重视，以最高法院于昭和40年（1965年）12月21日判决中明确使用了“背信恶意者”为标志，最终确立了背信恶意者排除论。同注10引书，第256—257页。

[49]恶意者排除论是民法制定前的压倒性优势学说，以舟桥为代表，其核心观点是“恶意的第三人不能主张登记的欠缺”。

[50]善意恶意不问说，又称之为无差别说，在日本很长一段时间成为通说，其代表人物有极具影响力的民法大家末弘严太郎、我妻荣、末川博等，其见解非常具有说服力，极大影响了实证立法，日本现行民法的立法宗旨就是第三人不问说。

[51]背信恶意者排除说在日本最终通说地位的确立经历了一个漫长的过程，就学说而言，具有转折意义的是牧野英一。参见牧野英一:《民法的基本问题》（第4卷），有斐阁昭和11年（1936年版）。但明确提出“背信恶意者排除说”并集大成者是舟桥谆一。同注6引书。就判例而言，战前的判例不问善意恶意，战后的下级审判判例，虽然以善意恶意不问为基础，但通过援用诚信原则、权利滥用法理、违反第90条、不允许类推不动产登记法第4、5条等，否定背信恶意者主张登记欠缺的判例迅速增加。以昭和36年（1961年）最高法院判决为转折点，信恶意者排除说或诚信原则适用说受得了重视，最高法院于昭和40年（1965年）12月21日判决为标志最终确立了该说。同注10引书，第260—263页。

[52]同注6引书，第182页。日本最高法院于昭和40年（1965年）12月21日判决中明确使用了“背信恶意者”，依据该判例理论，背信恶意者就是恶意且违反诚信的人。即“知道实体上物权变动的事实，而就该物权变动主张登记欠缺的人被认为违反信义时，该背信恶意者不为可以主张登记欠缺的有正当利益的人，因而不是民法第177条的第三人。”最判昭和40年12月21日民集19卷9号，第2221页。

[53]但是比较特殊的是准不动产（船舶、航空器、机动车）的物权变动也采登记对抗，主要理由是这些准不动产实质上还是动产，其物权变动在交付时或抵押合同设立时发生效力，但又不同于一般的动产，因为法律对这些规定有登记制度，其物权的变动如果没有在登记部门登记，就不产生社会公信力，不能对抗善意第三人。参见同注44引书，第69页。既有法律和国际通行均如此，物权法从之，可以说是不同于其他领域的登记对抗主义之基础。

[54]“考虑到现行法律的规定以及我国的实际情况尤其是农村的实际情况，本法并没有对不动产物权的设立、变更、转让和消灭，一概规定必须经依法登记才发生效力。对于坚持农村土地承包经营权的例外规定正是这种经济差别的反映，根据物权法的规定，农村土地承包经营权采纳登记对抗主义，它符合了城乡土地权利交易和登记的现状。对于城市国有土地使用权的变动，一般采取登记生效主义。因为城市登记资源丰富，登记制度实施的历史较长，但是，在农村，登记资源相对匮乏，而且农村土地零碎化严重，过去一直未能建立普遍的登记。而且，农村由于仍然处于人缘性的熟人社会，依靠占有或者邻里之间的公示就可以有效地揭示权利的状态和交易的风险。再加上农村不动产交易很少，所以登记的实益并不大，因此，在农村缺乏登记生效主义的条件。”王胜明主编:《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第24页。

[55]根据立法机关的相关解释，我国在那些特定的领域采用登记对抗照顾现实登记状况和习惯、尊重当事人意思自治，激励当事人完成登记的目的甚为明显，其在解释相关法条时的举例和后面的结论都体现了这一点。参见同注44引书，第293、348—349、412、414页。这也正是登记对抗制度的基本功能和目标。