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真意保留与意思表示解释规则


论真意保留不具有独立的制度价值
发布时间:2018年11月25日 纪海龙 点击次数:510

[摘 要]:
真意保留制度在实践中的应用价值很小。在法制史上真意保留规则的法典化,乃是因为19世纪意思表示理论中意思主义占支配地位。由于意思主义无法与真意保留原则上不影响意思表示效力这个规则协调,《德国民法典》起草者不得不在法典中将真意保留规则作为意思主义的例外进行规定。在当今社会倾向于表示主义的意思表示解释规则框架下,真意保留在教义学中并非是一个独立的制度,而应是意思表示解释制度的具体应用。真意保留的法律效果,通过意思表示解释规则即可得出。民法典中无须规定真意保留,在教义学、教科书以及教学体系中应将真意保留置入意思表示解释制度。
[关键词]:
意思表示解释;真意保留;虚伪表示;胁迫

    一、导言

 

  中国大陆实证法中并无对真意保留的规定,且真意保留制度在实践中的意义有限,从而中国大陆学者对真意保留制度的研究并不多见。但在众多民法总论的教科书中,真意保留制度均会被作为独立制度,作为“意思与表示不一致”的一种类型加以论述。[1]177在当前编纂中国民法典的背景下,有学者对真意保留制度的立法问题进行了研究。[2][3]学者多建议在民法总则中规定真意保留制度,几乎所有关于民法总则的学者建议稿,也的确都对真意保留制度进行了规定[1]。不过与几乎所有民法总则学者建议稿不同,2017315日通过的《中华人民共和国民法总则》中并没有规定真意保留制度。然而,鉴于目前学界普遍将真意保留作为一项独立制度,在《民法总则》时代的中国民法学文献中,预计真意保留也会以独立制度的面貌出现,在民法教义学中占有自己的一席之地。真意保留制度不具有独立的制度价值,在教科书以及教学体系中应将之置入意思表示解释制度。

 

  二、真意保留概述

 

  所谓真意保留,是指表意人虽然不具有受意思表示约束的真意,但却故意隐匿该真意而发出意思表示,即“表意人在明知没有与表示行为相对应的真意或者内心效果意思的情况下作出的意思表示”。[4]44按目前通行的意思表示内部三要素(行为意思、表示意识、法效意思)[2]来分析,一般而言在真意保留场合,表意人具有行为意思(即表意人并非在无意识情形下进行表示),表意人也具有表示意识(即表意人能够意识到其表示可在法律世界发生某种效力),但表意人并不具有效果意思,因为表意人并不意欲其表示的确发生法律效力[3]。真意保留的法律效果,可以概括为如下两个规则:一是表示人虽然发出意思表示,但暗地在内心保留不愿受其表示所拘束的真意,其法律后果应为此内心保留并不影响意思表示的效力,即意思表示有效(下文简称“规则一”),例如表示人明明不欲解除租赁合同,但为了给出租人施加压力却作出了解约表示;二是如果表示相对人知悉(以及应当知悉)表示人内心保留的,该意思表示无效(下文简称“规则二”)

 

  真意保留与虚伪表示和戏谑行为的相同之处在于,三者均不具有效果意思[4]。但真意保留与虚伪表示存在区别。所谓虚伪表示,是表意人与相对人通谋而为之虚假的意思表示,例如当事人双方为避税将价款为1000万元的买卖契约故意写成价款为500万元,则关于500万元的表示为虚伪表示。虚伪表示是表意人与相对人两方均缺乏效果意思,[4]44而真意保留则只是是表意人一方缺乏效果意思。

 

  真意保留也与戏谑表示不同。戏谑表示又称非诚意表示,是指表示人非出于真意进行表示,且也期待对方能够识别出自己的不严肃性,例如表示人见朋友喜欢自己价值5000元的手机,故意开玩笑说“这手机500块卖给你了”[5]。真意保留和戏谑表示的区别在于,戏谑表示场合表意人缺乏表示意识以及效果意思,但真意保留场合表意人只缺乏效果意思而具有表示意识。真意保留时表示人故意不想让对方发现自己的表示非真意;而戏谑表示中表示人在心理上认为相对方会发现其表示的非严肃性。从而在真意保留情形,表示人未发生错误。而戏谑表示情形,表示人则错误地认为相对人不会当真,即此时表示人的内心意思(即不存在意思表示)与外部体现出的表示(即存在意思表示)不相一致,并且此不一致并非基于表示人故意,而是基于表示人的错误(误以为对方不会当真)。故而,瑞士、日本和我国台湾地区“民法”将戏谑行为认定为是真意保留的一种,这种作法并不可取。正确的处理方式应是将戏谑表示纳入意思表示错误制度的框架内,与表示错误的情形一体处理[6]。以上所述的戏谑表示指的是善意戏谑(Guter Scherz)的情形,即表示人期待相对人识别出自己表示的不严肃性[7]。相反,如果某人虽只是戏谑地作出某表示,但却期待相对人信以为真,此种恶意戏谑的情形则构成真意保留。[5]478490[6]Rn.6

 

  三、真意保留的历史

 

  在欧洲古代法律中,因其严格遵循形式主义,从而欧洲古代法并不考虑内心意思。[7]124在罗马法中,真意保留问题在法律上并不具有重大的实践意义,因为任何理性的法律人都会认为被秘密保留的真意不得影响合同的效力。[8]644罗马法中唯一关于真意保留的案例(D.21512),是某人在一个继承纠纷中就其所继承的东西进行处分,但后来主张其只是处分遗嘱第一部分中覆盖的内容。古罗马法学家杰尔苏(Celsus)认为此人保留的真意不应被考虑。[8]644[9]Rn.31需注意的是,罗马法中并未将真意保留作为意志问题进行考虑。[9]Rn.31将真意保留问题作为意志问题处理始自教会法。教会法中首个关于真意保留的案件,是某男为了引诱某女而许诺结婚,其实该男并无结婚的内心意思,并因此用一个假名作出结婚许诺。教宗英诺森三世于1212年颁布教令,规定因真意保留而作出的婚姻许诺无效。此教令直至今日还在影响着教会法中的婚姻制度。[7]125[8]645[9]Rn.32在欧洲历史上有几段著名的婚姻也与真意保留导致婚姻无效有关[8]。而另一个与真意保留有关的道德和宗教问题,是为保留内心真意所作的歧义誓言。人们有时不得不掩盖事实,从而陷入伪证的嫌疑。但如果他做的誓言有歧义,那么通过歧义他一方面满足了社会交往中作证的要求,另一方面却不必因伪证而负责,因为神知道所有的心灵、愿望,对于神来说无秘密可言。[7]129[8]646

 

  但在民法传统中,一直以来的规则都是“留在内心中的意愿不发生效果(propositum in mente retentum nihil operatur)”。不过在比较法和法制史上,《德国民法典》之前并无法典对真意保留进行规定。《德国民法典》首次将此规则订入法典,而其他规定真意保留的法典,均属于受德国法影响巨大的继受法国家和地区,即日本、韩国、葡萄牙、巴西及我国澳门地区[9]。问题是为何偏偏《德国民法典》当时对真意保留做出了明文规定?对此存在两种观点。第一种观点是德国学者Holzhauer的一个猜测。Holzhauer猜测《德国民法典》中对真意保留做出规定,是文化斗争的结果。他认为,新教对天主教的文化斗争,余波一直延续至《德国民法典》被起草的时代。虽然对于民法学者来说毫无疑问被保留的真意不应影响意思表示的效力,然而天主教道德哲学以及教会婚姻法在很大程度上认可被保留的真意会发生效力。《德国民法典》的编纂者大部分却是新教徒,他们受文化斗争背景的影响,在《德国民法典》中对真意保留作出规定,以对抗天主教道德以及教会法中对被保留之真意效力的认可。[7]132f.

 

  德国波恩大学法史学家Schermaier不赞同所谓文化斗争这种说法,而是从19世纪意思表示理论中的意思主义和表示主义之争切入。早在18世纪,重视相对人信赖保护和表意人风险承担的托马修斯(Thomasius),以真意保留不影响允诺效力为前提,运用归谬法论证错误不应影响允诺效力。托马修斯认为,如果承认错误会影响允诺的效力,那么也要承认真意保留会影响允诺的效力。[10]241由是,真意保留被引入了自然法理论关于错误的热烈讨论中。在此讨论中人们用被保留的真意无效力为例来支持符号的可信赖性。最后即便是萨维尼也不得不在强调了意思的决定性后,以“符号的可信赖性”为由,认定被保留的真意原则上不应发生效力(即真意保留不影响意思表示效力)[11]258f.而在19世纪潘德克顿法学中,就意思表示展开了意思主义和表示主义的激烈争论。表示主义者指出,即便是意思主义者一致认可的规则“真意保留不影响意思表示效力”与意思主义之间也存在矛盾。有人甚至说真意保留制度是意思主义的“噩梦(Schreckgespenst)”。[12]110为了回应这种质疑,意思主义者进行了激烈的讨论,以对此规则进行论证。有人向程序法逃避,以真意无法证明为根据;有人认为,一方面表示出来意欲某事而另一方面又不意欲某事在逻辑上实属不可能;有人直接将真意保留视为意思主义的一个例外;有人以任何人不得诉诸于谎言这个原则为据。[9]Rn.34[12]111ff.最后《德国民法典》起草者选择对真意保留进行了明文规定。此是因为德国民法典第一起草委员会虽然原则上遵循意思主义,但也认为被保留的真意不发生效力理所当然。从而《德国民法典》第一起草委员会视真意保留规则为对意思主义必要的修正,而在立法中对此进行了特别的规定。[9]Rn.30

 

  可见,真意保留作为独立制度被规定在法典(《德国民法典》)中,在法制史上有其特殊的背景。即原则上遵循意思主义的《德国民法典》第一起草委员会,为调和真意保留不影响意思表示效力这个规则与意思主义之间的冲突,不得不在法典中对真意保留制度作出了特别规定。

 

  四、真意保留规则与意思表示解释规则

 

  ()真意保留规则在实践中的意义

 

  如上所述,《德国民法典》首次将真意保留规则订入法典。而其他规定真意保留的法典,均属于受德国法影响巨大的继受法国家和地区。德国学者Schermaier认为,“德民第116条第1款这个规定背后的价值判断如此显然,以致于其实并不需要对它进行规定”。[9]Rn.30弗卢梅、拉伦茨、K?hlerNeuner也认为德民第116条第1款的规定具有当然的正确性[10]

 

  Zimmermann也认为,真意保留当然不应影响行为效力,从而大多数现代法典都不会对此作出规定。[8]644例如1992年《荷兰民法典》并没有规定真意保留,而是对其直接适用意思表示解释的规则(《荷兰民法典》第3:35)[13]400在司法实践中,真意保留规则的意义很小。拉伦茨写道:“第116条规定的实际意义很小。每一个具有理智的人都知道,对于自己有拘束力地表示的事项,他必须承认其效力。因此,主张对表示事项内心保留有不愿的情形十分罕见。”[14]494德国学者Holzhauer1983年的一篇文章中写道:“自《德国民法典》生效后的几十年里,并未产生对之(引者:规定真意保留的《德国民法典》第116)的司法判决;在一些判决中对该规定的偶尔引用也完全不具有说服力。”[7]119在奥地利,有学者也认为真意保留这个法律制度完全不具有实际意义。[15]Rn.7/13

 

  卡纳里斯以及Schermaier认为可以将真意保留的规则适用到默示意思表示场合,以解决外在行动(默示意思表示)与表意人明示或默示[16]22f.420f.的相反意思之间的冲突。从而卡纳里斯认为真意保留的规则还是具有实践意义的。但如果按照本文下文所阐述的观点,即真意保留规则是意思表示解释规则的具体应用,那么卡纳里斯的这种看法,实质上阐述的是意思表示解释规则在默示意思表示场合的应用。下文首先简述当代意思表示解释规则,然后阐述意思表示解释规则与真意保留规则之间的关系,进而论述真意保留制度并不具有独立的制度价值,毋宁是当代通行的意思表示解释规则的具体应用。

 

  ()意思表示解释规则

 

  1.意思表示解释的目标

 

  意思表示解释的目标有二:一是确定是否存在意思表示;二是探求法律上具有决定性的意思表示内容为何。[17]63[18]回答意思表示是否存在这个问题,无法脱离对表达之内容的认识,就此而言,探求意思表示的存在和探求意思表示的具体意义,这两者实属一体的过程。例如人们无法在不探求表示之具体内容的情况下,把某个文件解释为意思表示(例如保证的表示)[18]值得重视的是,意思表示的目标并不仅仅限于确定意思表示的具体内容,也包括确定意思表示是否存在。

 

  2.自然解释在进行意思表示解释时,如果以表示人真意为准,则此为意思表示解释中的自然解释,[17]65或曰主观-目的性解释。[18]自然解释首先在无须受领的意思表示情形具有优先性,例如在单方遗嘱的情形,因为此时不存在对交易和第三人信赖的保护问题。只有在对特定人群(如在悬赏广告情形)进行无须受领的表示时,才应例外地照顾第三人可能作出的理解。[18]在须受领的意思表示情形,如接受方事实上理解了表示人的真实意图,自然解释也具有决定意义。此时无论表示的通常语言含义为何,发生效力的是表示人的真正意图。因为此时沟通是成功的,且自我决定原则没有被交易保护或信赖保护所压倒。[18]进而,如果具体相对人不可能不知表示人的真意,那么此时也应以表示人的真意为准,即适用自然解释。其原因在于,一方面相对人不可能不知表示人真意意味着相对人的信赖不值得保护;另一方面将相对人“明知”和“不可能不知”等同对待,也有利于摆脱对“明知”状态的举证困难。毕竟“明知”作为内心因素很多情形无法被证明,能够被证明的大多只是“不可能不知”。此时相对人的“不可能不知”,应被理解为相对人因重大过失而不知表示人的真意[11]

 

  3.规范性解释

 

  在有相对人的意思表示情形,如果相对人非因重大过失不知表意人真意,则应采取规范性的解释。规范性解释所采取的标准是一个理性客观意思表示受领人对表示所能进行的客观理解[12]。这里的理解,并非是受领人真实的理解,而是理性受领人的客观理解。[5]364规范性解释的标准所欲达成的效果,是力图促使相对人客观理性地去探求表意人的真实意思。

 

  以上所介绍的自然解释与规范解释相结合的意思表示解释方法,因其既顾及了表意人的自决,又照顾了相对人的信赖,从而被现代立法潮流所普遍确认。例如《联合国国际货物销售合同公约》8条规定:“(1)为本公约的目的,如果另一方当事人已经知悉或者不可能不知悉一方当事人的意思,则该方当事人所为的表示和其他行为,应当按照其意思进行解释;(2)在上款规定不适用的情形,当事人所作的表示和其他行为,应当按照一个与另一方当事人同等资格的通情达理人处于相同情况时应有的理解来解释;(3)……”该条第一款规定的是自然解释或曰主观解释,第二款规定的是规范解释[13]。《中华人民共和国民法总则》142条,就意思表示解释区分了有相对人的意思表示和无相对人的意思表示,该条虽未对自然解释和规范解释两种方法作出明确的规定,但在理路上也可以包容自然解释与规范解释相结合的意思表示解释方法。

 

  ()真意保留“规则一”与意思表示解释

 

  1.真意保留“规则一”是意思表示规范性解释的当然结果

 

  首先探讨真意保留的“规则一”,即:表示人虽为意思表示,但内心保留不愿受其表示所拘束的意思,此内心保留并不影响意思表示效力。依据意思表示的规范性解释,在表示相对人不知且非因重大过失不知表意人真意(真意保留情形表示人的真意为不受意思表示拘束)的情形,那么应依据一个理性客观相对人对表示的理解,解释意思表示。从而,在真意保留的情形,如果一个客观理性的相对人无法知悉表示人被保留的真意,那么依据规范性解释的规则,意思表示当然有效。而且,由于表示人明知意思和表示不一致,表示人并没有发生错误,亦不存在意思表示因错误而被撤销的可能。从而,本文认同的说法是,真意保留情形意思表示原则上不因真意被保留而无效,此为意思表示解释规则的当然结果。此观点为一些德国学者明确主张[14];在奥地利,也有人认为,在真意保留场合,具有决定意义的也是从表示受领人角度对表示的客观理解。[15]Rn.7/13

 

  相反,拉伦茨和卡纳里斯则站在意思表示效力说(Geltungstheorie)的立场上,认为在真意保留的场合表示人也是基于其无瑕疵的意志对表示行为进行了效力设定,从而基于私法自治和自决原则,真意保留下的表示当然地具有效力。[14]494[16]420所谓意思表示效力说,传承19世纪的意思表示应然说(Sollenstheorie)[9]Rn.9尝试突破意思主义与表示主义这种二元划分,将意思表示的核心,放置在表意人表示“应如此发生效力”(即创设应然)这一点上。据此,意思表示应为一种效力表示(Geltungserkl?rung)[15]。基于意思表示效力说,拉伦茨和卡纳里斯认为,在真意保留的场合,虽然表示人并不意欲对外表示出的法律效果,但他将该法律效果表示出来确实基于其意志,从而此时并不存在意思瑕疵,结果便是基于私法自治和意思自决原则真意保留也应当然有效[16]。但正如弗卢梅和Singer正确地指出的,意思表示的效力说其实并没有消除意思和表示的二元对立,而只是精巧地回避了这个问题;意思和表示作为客观事实,毕竟还是在这个世界存在着[17]。在真意保留情形,虽然对外进行表示是基于表示人意思,但表示人毕竟并不意欲表示出来的法律效果,而这才是问题关键。Singer认为,基于私人自治形塑自己的法律关系应意味着自己最终能够决定法律效果,而并非缩减为自主地进行表示。[19]203从而Singer将真意保留制度列入信赖责任制度中,认为表示人故意(因此表示人具有可归责性)引起了一个权利外观,从而当然应对其表示负责。在处理结果上,本文其实和Singer的观点无区别。本文观点与Singer观点的不同在于理论框架。 Singer认为信赖责任是独立于法律行为制度的另一个私法领域,真意保留并不属于法律行为制度的射程范围。而本文则将真意保留制度纳入意思表示解释的框架下,从而在法律行为理论内部去解决真意保留制度[18]

 

  以意思表示解释规则统摄真意保留制度,也有利于统一解决一系列在真意保留这个话题下讨论的争议问题,如故意发出有歧义的意思表示、遗嘱情形的真意保留、默示意思表示情形的真意保留等。

 

  2.故意发出具有歧义的意思表示

 

  一个经常在真意保留这个话题下讨论的案型是表示人故意发出有歧义的表示,相对人按照其中的一层意思来理解表示,而表示人的真意却是以另外一层意思发生效力,或表示人如此为之的目的是为了嗣后利用歧义来主张意思表示无效。弗卢梅认为此时应适用真意保留中的“规则一”,后果便是意思表示按照相对人(或在无相对人的情形为表示所涉及之人)的理解发生效力。[5]478但弗卢梅的这种观点忽视了相对人的认识可能性给利益衡量带来的后果。如果相对人明知表示人的真意,或者相对人发现或能够发现此歧义,那么实际上相对人并未产生信赖或其信赖不值得保护。如果按照本文观点将真意保留制度纳入意思表示解释规则,在此情形直接适用意思表示解释规则,结果便是应区分两种不同的情况。情形一是如果基于规范性解释该表示客观上本不存在歧义(尽管表示人主观上认为有歧义),那么表示便应按照相对人的规范性理解发生效力。梅迪库斯介绍过的一个德国帝国法院判例即属此情况:卖方向买方发出书面销售要约,买方在将某条款以无法察觉的方式加上括号,后卖方签字,卖方签字时也未察觉此括号[19]。情形二是按照意思表示解释规则该表示客观上的确存在歧义,且依据解释规则该歧义无法消除,那么按照规范性解释的规则此时本就不存在意思表示;在该表示为要约的情形便存在隐藏的不合意[20];或者如果相对人发现了表意人的歧义伎俩,那么在该表示为要约的情形便存在着公开的不合意。

 

  3.遗嘱情形的真意保留

 

  对于遗嘱情形的真意保留,德国学界存在争议。有观点认为遗嘱情形不应适用真意保留规则(此处指“规则一”),从而被保留的真意会导致遗嘱无效。其理由是真意保留“规则一”是为了保护意思表示相对人,而在遗嘱的情形不存在对相对人的保护。德国的主流观点则认为真意保留规则也应适用到遗嘱情形,即原则上被保留的真意不发生效力[21]。实际上,对此问题《德国民法典》立法过程中曾有摇摆。德民一草第1779条曾明确规定,德民一草第95(对应德民规定真意保留的第116)不适用于死因处分。起草者在立法理由书中表示,对于死因处分应严格适用意思主义。[20]24《德国民法典》第二起草委员会改弦更张,删除了真意保留规则不适用于死因处分的规定。“即便遗嘱人也不得通过真意保留来蒙混。”[20]539德国的主流观点主张真意保留规则也应适用于遗嘱的情形,其理由一方面是立法者原意以及德民第116条的文义,另一方面是认为在遗嘱的情形也存在信赖保护(尽管此时不存在意思表示相对人但存在遗嘱相关人)、法的安定性和明确性的要求[22]。如果按照本文观点将真意保留制度纳入意思表示解释规则,就不必考虑真意保留规则是否应适用于遗嘱。在此情形便应直接适用意思表示解释规则。如此一来,对遗嘱进行解释,没有理由不考虑表意人被隐藏的真意。换言之,在表意人的真意的确能够被证实的情形下,不排除以表意人无意作出遗嘱为由认定遗嘱无效的可能。德民二草起草者认为遗嘱人也不得蒙混,其应是以真意保留者多为恶意为前提,而实际上在遗嘱情形保留真意的人,很可能恰恰因为弱者的无奈(如老人为了获取他人的照顾或避免相关人士的无尽纠缠)[23]。而且不得不承认,在遗嘱情形最重要的利益是遗嘱人的自由,而非遗嘱相关人的信赖。虽然为保护遗嘱人的自由,遗嘱人可以随时撤回遗嘱或变更遗嘱[24],但在遗嘱人为了获取他人照顾或避免纠缠的情形,撤回或变更遗嘱也未见得具有现实可操作性。

 

  4.真意保留与默示意思表示

 

  真意保留的规则不仅适用于明示的意思表示,也可适用于默示的意思表示。卡纳里斯明确认为,真意保留的规则并不像很多人认为的那样无实践意义,如考虑默示意思表示的情形,那么真意保留规则的适用范围并不小。“某人虽然非常可能认识到其行为对第三人的效果,但却在内心里决定,如果对方要求他遵守其行为体现出的意义,那么他就主张他缺少相应受约束的意思,这样的情形绝非少见。”[16]420卡纳里斯认为,此种情形构成该人的真意保留,内心保留的真意因德民第116条第1款而无效。

 

  卡纳里斯在此所举的例子是德国建筑材料案[25]。在此案中,原告向被告发出要约,要约明确以原告的供货一般交易条款为基础,被告于是向原告订货,但却表示以被告自己的一般交易条款为基础,不过原告又一次表示应以原告的一般交易条款为基础。后被告接受了原告的给付,且未提出任何异议。德国联邦最高法院以诚信原则和交易安全为理由,“拟制”被告存在效果意思,从而判决此案中被告应遵循原告的一般交易条款。卡纳里斯虽然在结论上同意此判决,但认为运用意思表示解释规则便可解决此案,而无需援引法律原则,更无需“拟制”被告的效果意思。按照卡纳里斯的分析,在此案中原告先发出要约,但被对方通过反要约的形式拒绝,此反要约再被原告拒绝,拒绝的方式是原告再次发出了最初的要约,后被告无异议地接受原告的给付,应被解释为默示形式的承诺。而被告内心不同意原告之一般交易条款这个意思,只能是动机错误或真意保留。[16]22f.

 

  卡纳里斯对于此例的分析,可以印证本文的观点,即适用意思表示解释的规则便可以得出真意保留的相应法律效果。对于默示意思表示,如果基于意思表示解释规则能够得出某种意思表示内容,那么表示人在内心保留的其他意思或曰隐藏的异议(stille protestatio)[26],不应发生效力。

 

  ()真意保留“规则二”与意思表示解释

 

  1.真意保留“规则二”是意思表示自然解释的当然结果

 

  直接适用意思表示解释的规则也可以得出真意保留“规则二”(即在相对人知悉表意人被保留的真意时,表示无效)。在相对人知悉或因重大过失不知表示人真意的情形,意思表示应按照表示人真意进行解释,这便是意思表示解释中的自然解释规则。在真意保留场合,对意思表示进行自然解释也就意味着,在相对人知悉表示人真意时,按照表示人真意解释意思表示。由于表示人真意是不意欲发生表示出的法律效果,从而对此表示的解释结果便是意思表示不存在。其实,真意保留“规则二”实乃“错误的表示无害真意(falsa demonstration non nocet)”这个原理的应用。错误的表示无害真意,为普遍接受的意思表示解释规则。其意为:如果某项表示的受领人是在表意人所指的意义上理解该项意思表示的,那么表示中客观存在的多义性甚至错误,对表示的意义不发生影响。[14]459该规则可能适用的情形,有表示人明知其所用的表示与通常的说法不同,例如将自己的酒窖说成图书馆,也可能是表示人不知其所用的表示与通常的说法不同,例如将馒头这个词误认为其意为包子(中国江浙一带有将包子称为肉馒头或菜馒头,从而有时简称包子为馒头的语言用法,这在北方则容易导致误用或误解),从而在想发出以包子为内容的表示时,误采用了馒头这个词语。无论在哪种情形,在解释该表示时,均首先看具体相对人是否知道或者不可能不知道表示人的真意。就错误的表示无害真意这个法谚而言,表意人不知表示符号与真意的偏离,抑或表意人故意使用其他的符号来表示其真实合意,均无差别[27]。根据意思表示解释的规则,如果具体相对人知道或不可能不知表示人所用符号背后代表的真意,那么应以表示人的真意为准。如果相对人不知且非因重大过失不知表示人的真意,那么解释的结果以一个客观理性相对人所理解的表示内容为准。真意保留的情形,与误载无害真意情形中表示人故意运用与通常说法不同的表示(把自己的酒窖说成图书馆)基本一致。Neuner也认为直接适用错误表示无害真意规则即可得出德民第116条第2款规定的后果。[18]

 

  2.关于真意保留“规则二”在法政策上的合理性

 

  本文观点是运用意思表示解释规则便可得出真意保留“规则二”。但有观点在法政策层面上质疑“规则二”的合理性。拉伦茨认为,在真意保留场合,表示人是为了欺骗相对人,因此表示人不值得保护,而相对人才值得保护。即便相对人看透了表示人的伎俩,相对人也仍然有权要求表示人承认其表示是有效的。而《德国民法典》之所以有第116条第2款这样的规定,是由于历史上的立法者受到了意思说的影响[28]。梅迪库斯反对拉伦茨的观点。梅迪库斯认为在真意保留的场合,表示人不见得就是恶意的。例如债权人对即将死亡的债务人表示免除其债务,以减轻债务人的死亡痛苦。[21]449从而梅迪库斯认为德民第116条第2款的规定总体而言是清楚的。[21]444确实,在真意保留的场合,表示人既有可能是好意,也有可能是歹意。[9]Rn.36维亚克尔甚至认为,在真意保留的情形下,通常都是相对人利用了表示人在社交上或道德上的无奈状态。例如书店主在新书作者在场的情况下,向作者的同事推销这本书,同事即使本不想买但出于礼貌却不得不买。[22]390而且,表意人保留真意,除了恶意的欺骗动机以及社交上的无奈,甚至可能还有自夸、讥讽等。[23]738从而对此争论正确的观点应是,表示人保留真意是善意亦或恶意,即表示人在伦理上是否具有可责性,其实并非问题的关键。毕竟,意思表示只是一个工具,是当事人从事法律行为的工具。如果双方都知道某个具体表示其实并不是服务于从事法律行为,那么也就没有必要认定该表示是意思表示。所以,在相对人知悉表示人真意保留时,意思表示根本不应成立。[17]55f.

 

  3.相对人的明知或应知应等同对待

 

  对于真意保留“规则二”,关于相对人的主观状态在比较法上有两种作法。一种是只有在相对人明知表意人保留的真意时,意思表示才归于无效,采此作法的有德国、中国台湾、葡萄牙、中国澳门、巴西;另一种是在相对人明知或应知表意人保留真意时,意思表示均无效,即将相对人的明知与应知等同对待,采此作法的有日本和韩国。日本将相对人明知与应知等同对待,是因为在立法过程中《日本民法典》立法者将非诚意表示(即戏谑表示)也设想为日民第93条的调整对象,而《日本民法典》立法者认为在非诚意表示场合相对人应知表意人真意也应导致意思表示无效。[24]118日本学者有观点批判日民第93条,认为在狭义的真意保留场合,表示人是故意隐匿其真意,其可责性更大,故而只应在相对人明知表意人真意时表示才归于无效,而在相对人应知表示人真意时表示也无效,对于相对人过苛。本文认为,在真意保留场合应将相对人的明知和应知等同对待,即在相对人明知或应知表意人的真意保留的,均应认定意思表示不成立。首先,所谓表示人的可责性,只是体现在表示人保留了自己的真意,不欲相对人了解自己的真意。此理由实际和上文所述拉伦茨在法政策上质疑“规则二”的理由如出一辙。从而,上文反驳拉伦茨观点的理由在此亦适用。即,真意保留中的表示人虽然是故意保留了自己的真意,但其并非一定就是出于歹意,其动机有多种可能,从而也谈不上表意人可责性过大。其次,在相对人应知但未知表意人真意的场合,相对人的信赖同样不值得保护,从而认定意思表示无效对相对人并无过苛。再次,将相对人的明知和应知一体处理,可以和意思表示解释的规则无缝对接。意思表示解释的规则是将相对人的明知和应知等同对待的。按照意思表示解释规则,如果具体相对人知悉或不可能不知悉表意人的真意,那么此时进行自然解释,按照表示人真意进行解释;如果自然解释不适用,那么看一个理性客观的相对人是否可以知悉表示人的真意,如果一个理性客观的相对人可以知悉表示人的真意,则按照规范性解释也是按照相对人真意解释。等同对待相对人明知和应知可以与意思表示解释规则无缝对接这个理由,虽有循环论证之嫌,但本文在此想强调的是,如果一个制度可完全融入另一个制度,这本身就能节省沟通(例如教学)成本,从而也是有益的。

 

  4.真意保留与胁迫

 

  真意保留的情形和因胁迫而作出意思表示的情形很容易混淆。弗卢梅认为,当被胁迫者根本就无意产生法律行为的效力,且胁迫者对此知悉时,此时并不应适用德民第123(不法胁迫导致可撤销),而是依据德民第116条第2(真意保留被识破时意思表示无效)归于无效。这尤其适用于因被胁迫而进行了单方给予行为的情形,关于相对人知悉真意保留的规则(即真意保留“规则二”),应优先于不法胁迫导致可撤销的规则适用。[5]630另一种观点认为,此时如果真意保留的规则优先适用,那么会导致荒谬的后果,即在绝大多数发生胁迫的情形,都会导致真意保留规则的适用从而导致意思表示无效,而不会适用因胁迫而导致可撤销的规则。但其实被识破之真意保留规则的理想适用情形为表示者撒谎,而在胁迫的情形表示者保留真意是因为被胁迫或强制。从而,该观点认为,在胁迫的情形,应优先适用胁迫导致意思表示可撤销的规则,而不是适用被识破之真意保留的规则。即关于胁迫导致可撤销的规则作为特别规则,优先于真意保留的规则适用。[25]Rn.14

 

  其实,胁迫情形和真意保留情形并不相同。在真意保留情形,表意人并不具有效果意思;而在胁迫情形,表意人具有效果意思,即尽管因被胁迫而发出意思表示,但并非压根就不想让意思表示发生效力。当然,这个区分只是理论上的区分,在实践中分辨和证明当事人是否具有效果意思极其困难。然而,正是这一点也导致了理论上真意保留规则的优先适用,但实践中却是胁迫的规则会被优先适用。所谓理论上真意保留的规则优先适用,是指如果按照意思表示解释的规则,在相对人知悉表意人真意保留的情形,那么此时压根不存在意思表示,也就压根谈不上以胁迫为理由撤销意思表示了。即,意思表示解释先于胁迫的规则。但在实践中,由于真意保留情形和胁迫情形的举证难度不同,会导致实际上胁迫的规则更多地被适用。就举证而言,主张基于被识破之真意保留规则认定意思表示无效者,应举证真意保留的存在以及对方知悉或应知该真意保留。[25]Rn.15也就是,该人(在胁迫的情形多为表意人)要举证自己在为意思表示时压根就不具有法效果意思,此证明并不容易实现。而主张适用胁迫的规则者,只需举证自己在为意思表示时因受对方不法胁迫作出意思表示即可,而无需进一步举证自己在为意思表示时的确具有效果意思。从而,基于举证负担的不同,实际上胁迫的规则会优先适用。

 

  ()立法无需对真意保留作出规定

 

  本文认为立法无需对真意保留作出规定。此乃基于如下两个缺一不可的理由:一是真意保留规则完全可被意思表示解释规则所吸纳;二是真意保留规则在实践中的意义很小。其实,不独真意保留的两个规则可以纳入意思表示解释,通谋虚伪表示无效这个规则,也可基于意思表示解释(即误载无害真意)得出。

 

  尽管如此,本文却赞同民法典规定通谋虚伪表示规则(《民法总则》146)。此是因为通谋虚伪表示现象在实践中颇为常见,对之进行明确规定对于实践具有重大意义。

 

  五、结论

 

  真意保留规则在民法立法中首次出现于《德国民法典》其被规定在法典中实乃《德国民法典》起草者当时遵循意思主义,而不得不在法典中设置真意保留情形的意思表示原则上有效这个例外。在当今通行的意思表示解释规则偏向于表示主义的背景下,真意保留的原则有效以及例外无效规则,均可通过适用意思表示解释规则而得出。从而,在民事立法中,包括在中国的民法典立法中,并无必要对真意保留进行单独规定,司法中适用意思表示解释的规则即可。而在法教义学体系构建层面上,也应遵循“奥卡姆剃刀原理”,如无必要,勿增制度。从而在民法教义学层面,包括在教科书体例以及在教学中,也应将真意保留现象纳入意思表示解释规则的射程范围。

 

 

【注释】

 

  [1]参见:中国法学会民法典编纂项目领导小组主持的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》第139条;中国社会科学院民法典立法研究课题组主持的《民法总则建议稿》第146条;中国政法大学民商经济法学院民法研究所“中国民法典研究小组”主持的《中华人民共和国民法总则(专家建议稿)》第108条;北京航空航天大学法学院民法典编纂研究课题组主持的《中华人民共和国民法典·通则编》草案建议稿第142条;杨立新教授起草的《中华人民共和国民法总则(草案)》建议稿第136条。

 

  [2]具体可见朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2016年版,第196-197页。

 

  [3]参见Hans Brox, Allgemeiner Teil des BGB, 26. Aufl, 2002Rn.378。其实意思表示内部三个构成要素,均是19世纪德国学者根据当时的心理学认识,基于表意人的心理所进行的划分,从而谈不上从相对人角度看是否存在效果意思的问题。

 

  [4]德国学者Giesen明确认为,在真意保留、虚伪表示和戏谑行为的情形,表示人均不具有法效意思,参见Dieter Giesen, BGB Allgemeiner Teil, Rechtsgesch?ftslehre, 2. Aufl.1995S.92Rn.126.

 

  [5]有学者将此戏谑行为的典型案型误认为真意保留,参见陈铁水:《论真意保留的意思表示》,《学术探索》2002年第2期。

 

  [6]主张采取戏谑行为无效加表意人赔偿责任这种德国模式的观点,参见杨立新、朱巍:《论戏谑行为及其民事法律后果》,《当代法学》2008年第3期。

 

  [7]从而,如果表意人意图进行虚伪行为,即期待相对人能够发现自己表示的不严肃性从而和自己从事通谋虚伪行为,但相对人却没有发现(且一个客观理性的相对人也不能发现)这一点,那么这种“失败的虚伪行为(miβlungenes Scheingesch?ft)”构成戏谑行为,而非通谋虚伪表示。参见〔德〕维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第478页。

 

  [8]例如拿破仑与约瑟芬的婚姻。拿破仑和约瑟芬于1796年缔结民事婚姻,在1804121日即拿破仑登基的前夜,因当时的教宗皮乌斯七世拒绝给一个“姬妾”加冕,二人又举行了教会婚礼。此段婚姻无有子嗣,且后来拿破仑意欲与欧洲其他王室家族缔结政治婚姻,与约瑟芬的婚姻对于拿破仑已然构成绊脚石,18091216日二人首先基于《法国民法典》第233条解除了民事婚姻关系。后拿破仑欲娶哈布斯堡家族奥地利公主玛丽·露易丝,而此时他与约瑟芬的教会婚便成为阻碍,在教会法庭上,数位证人证明拿破仑在1804121日并无意与约瑟芬缔结教会婚姻,后教会法庭以拿破仑缺乏婚姻意思为由,认定其与约瑟芬的婚姻无效。参见〔德〕Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition, Juta & Co, Cape Town, 1992p.646.

 

  [9]《日本民法典》第93条、《韩国民法典》第107条、《葡萄牙民法典》第244条、2002年《巴西民法典》第110条以及中国《澳门民法典》第237条。

 

  [10]参见〔德〕维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第477页;〔德〕卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第494页;Helmut K?hler, BGB Allgemeiner Teil, 26. Aufl.,§7Rn.7;〔德〕耶尔格·诺伊尔:《何为意思表示?》,纪海龙译,《华东政法大学学报》2014年第5期。

 

  [11]参见Melis, in: Heinrich Honsell hrsg.Kommentar zum UN -Kaufrecht, Springer Wien, 2010. Art 8Rn.6.

 

  [12]参见〔德〕卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第460页注解12中的大量引证。

 

  [13]类似的规定,亦可见于《美国第二次合同法重述》第20条、《国际商事合同通则》第4.2条、《欧洲合同法原则》第5:101条、《欧洲共同框架参考草案》(Draft Common Framework Reference)II:-8:201条。

 

  [14]相同观点参见〔德〕迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2013年版,第444页;Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Aufl.2009Einf v §116Rn.5; Eberhard Wieser, Wille und Verst?ndnis bei der Willenserkl?rung, AcP, 1891989112115.

 

  [15]详细的论述和介绍参见〔德〕卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第451-454(此书译者将Geltungserkl?rung译为“有效表示”);〔德〕维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第65-69(此书译者将Geltungserkl?rung译为“效果表示”)

 

  [16]对卡纳里斯此观点较详细的介绍与批判,可见于杨代雄:《法律行为制度中的积极信赖保护》,《中外法学》2015年第5期。

 

  [17]〔德〕维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第68(须指出的是,弗卢梅原则上同意“意思表示是一种效力表示”这个意思表示效力说的核心观点); Staudinger/Singer:Staudinger Kommentar BGB, 2011Vorbem zu §§116 ff, Rn.17.

 

  [18]关于对信赖责任这个理论框架的独立性的质疑,可参见HKK/Schermaier, in:Historisch - Kritischer Kommentar zum BGB, 2003,§§116124Rn.27; Detlef Leenen, BGB Allgermeiner Teil:Rechtsgesch?ftslehre, De Gruyter, 2011,§1Rn.34S.10 f.

 

  [19]RGZ100134.参见〔德〕迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2013年版,第444页。

 

  [20]MüKoBGB/Armbrüster BGB, 6. Aufl, 2012,§116 Rn.5. Singer虽然认为,如果对于一个客观理性的相对人而言表示的确具有歧义,那么按照意思表示解释规则意思表示本就不存在,但依然在结果上同意弗卢梅的观点,其理由为表示人的“恶意不受保护”,参见Staudinger/Singer, Staudinger Kommentar BGB, 2011,§116Rn.9.此观点也有一定道理。Singer在此实际上是适用了意思表示解释规则再加上“恶意不受保护”这个法律原则。

 

  [21]对此争议的介绍参见Staudinger/Singer, Staudinger Kommentar BGB, 2011Vorbem.zu §§116 ff, Rn.2; Dirk Olzen, Erbrecht, 3. Aufl, De Gruyter, Berlin, 2009Rn.233 f.

 

  [22]参见MüKoBGB/Leipold BGB, 6. Aufl, 2013Vorbemerkungen vor §2064 ff.Rn.8; Staudinger/Singer, Staudinger Kommentar BGB, 2011Vorbem zu §§116 ff, Rn.2; Dirk Olzen, Erbrecht, 3. Aufl, De Gruyter, Berlin, 2009Rn.233 f.

 

  [23]参见Heinz Holzhauer, Dogmatik und Rechtsgeschichte der Mentalreservation, in: A. Buschmann u.a.(Hg.)FS für Rudolf Gmür zum 70. Geburtstag, Bielefeld 1983S.133 f.不过Holzhauer最后的观点是同意遗嘱情形也可适用真意保留规则(即遗嘱不得因被保留的真意而无效)

 

  [24]以此理由主张遗嘱情形被保留的真意不发生效力的观点,参见Dirk Olzen, Erbrecht, 3. Aufl, De Gruyter, Berlin, 2009.Rn.234.

 

  [25]BGH NJW 631248.

 

  [26]Schermaier认为内心反对(stille protestatio)与真意保留极其类似,参见HKK/Schermaier, a.a. O.,§§116-124Rn.37.而另一种观点认为,内心反对这种案型压根就是真意保留调整的案型,而非Schermaier所说的“极其类似”,参见MüKoBGB/Armbrüster BGB, 6. Aufl, 2012,§116 Rn.2.

 

  [27]Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Aufl.2009,§133Rn.8.; Detlef Leenen, BGB Allgermeiner Teil: Rechtsgesch? ftslehre, De Gruyter, 2011,§8Rn.144.但当事人是无意运用还是有意运用错误的符号,对于要式行为中的形式瑕疵问题具有意义,参见Leenen, a.a. O.,§9Rn.194 f.

 

  [28]〔德〕卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第495页。持相同观点者亦有KramerK?hler等,参见MüKo - Kramer, BGB, §1162. Aufl.Rn.8.; Helmut K?hler, BGB Allgemeiner Teil, 26. Aufl.,§7Rn.8S.78.

 

【参考文献】 [1]梁慧星.民法总论〔M.北京:法律出版社,2011.

  [2]冉克平.心中保留与戏谑行为的反思与构建〔J.比较法研究,2016(6):172-184.

  [3]潘云华.心意保留意思表示的效力〔J.现代法学,2016(4):73-84.

  [4]崔建远.民法总论〔M.北京:清华大学出版社,2010.

  [5]〔德〕维尔纳·弗卢梅.法律行为论〔M.迟颖,译.北京:法律出版社,2013.

  [6]MüKo BGB/Armbrüster BGB, 6. Aufl.2011,§116.

  [7]Heinz Holzhauer, Dogmatik und Rechtsgeschichte der MentalreservationM//.in: A. Buschmann u.a.(Hg.)FS für Rudolf Gmür zum 70. Geburtstag, Bielefeld 1983S.124.

  [8]Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian TraditionM. Juta & Co, Cape Town, 1992p.644.

  [9]HKK/Schermaier, in: Historisch - Kritischer Kommentar zum BGBM.2003,§§116-124.

  [10]Matin Josef Schermaier, Die Bestimmung des wesentlichen Irrtums von den Glossatoren bis zum BGBM. B?hlau Wien, 2000.

  [11]Friedrich Karl von Savigny, System des heutigen R?mischen RechtsM. Bd. III, 1840.

  [12]Thomas Lobinger, Rechtsgesch?ftliche Verpflichtung und autonome BindungM. Mohr Siebeck, Tübingen, 1999.

  [13]A. S. Hartkamp, Einführung in das neue Niederl?ndische Schuldrecht, Teil IJ. AcP, 191(1991).

  [14]〔德〕卡尔·拉伦茨.德国民法通论(下册)M.王晓晔,等译.北京:法律出版社,2003.

  [15]Peter Bydlinski, Bürgerliches Recht, Band I, Allgemeiner Teil, 4. Aufl.2007Springer Wien, Rn.7/13.

  [16]Claus - Wilhelm Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen PrivatrechtJ. C. H. Beck, 1956.

  [17]Detlef Leenen, BGB Allgermeiner Teil: Rechtsgesch?ftslehreM. De Gruyter, 2011.

  [18]〔德〕耶尔格·诺伊尔.何为意思表示?〔J.纪海龙,译.华东政法大学学报.2014(05):43-57.

  [19]Reinhard Singer, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz im Recht der Willenserkl?rungenM. C. H. Beck, München, 1995.

  [20]Mugdan, Die geamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche ReicheM.1. Bd.1899.

  [21]〔德〕迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论〔M.邵建东,译.北京:法律出版社,2013.

  [22]Franz Wieacker, Die Methode der Auslegung des Rechtsgesch?ftsJ. JZ 1967S.385-391.

  [23]Erwin Migsh, Der durchschaute geheime Vorbehalt und verwandt ErscheinungenM//.in: O. Marinek/G. Wachter, Arbeitsleben und Rechtsordnung. FS für Gerhard Schnorr, Wien 1988.

  [24]〔日〕山本敬三.民法讲义I总则〔M.解亘,译.北京:北京大学出版社,2012.

  [25]Staudinger/Singer, Staudinger Kommentar BGBM.2011,§116.

来源:《法律科学》2018年第3期

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责任编辑:江晨

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