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王利明教授中南座谈会实录


发布时间:2010年6月5日 私法网 点击次数:2837

 

娓娓道来    笑谈“侵权”
——王利明教授中南座谈会实录
 
主讲人: 王利明
          中国人民大学副校长,教授、博士生导师
          中国法学会民法学研究会会长

出席嘉宾:
吴汉东(中南财经政法大学校长,教授、博士生导师) 
刘仁山(中南财经政法大学法学院院长,教授、博士生导师)
彭俊良(中南财经政法大学法学院民商法系主任,副教授,硕士生导师)
孟令志(中南财经政法大学法学院民商法系副主任,副教授,硕士生导师)
高  飞(中南财经政法大学法学院民商法系副主任,副教授,硕士生导师)
唐义虎(中南财经政法大学法学院民商法系副教授,硕士生导师)
         
主持人:  麻昌华(中南财经政法大学法学院副院长,教授、博士研究生导师)
时间:    2010年5月30日(周日)14:30——16:30
地点:    文泓楼四楼会议室
主办单位:    中南财经政法大学法学院 民商法系
 
麻昌华(法学院副院长):大家下午好。今天我们非常荣幸地邀请到了我国著名的民法学家、中国民法学会会长、中国人民大学副校长王利明教授到我们学校来来给我们做一个侵权法方面的座谈会。因为时间比较紧,这个座谈会我想主要是把问题留给大家,老师和同学们有什么问题需要和王老师互动的就可以直接提问,这样氛围就比较轻松一点,不像讲座那样有板有眼。王老师也非常辛苦,上午在武汉市仲裁委一直讲了4个小时,一会还要赶火车到广州去。因此我们就抓紧时间,民商事法律方面的问题都可以问,或者还是就大家比较关心的王老师上午讲的主题《侵权责任法》实施中的问题来问。
王利明:谢谢汉东校长、刘院长和麻老师的邀请,非常高兴和大家交流,时间有限,我就不系统讲了,以提问为主。
 
陈传法(09级民商法博士生):从《侵权责任法》来看,侵权责任和缔约过失责任的关系?
王(以下简称为王):应该说二者确实有一些交叉,主要在《侵权责任法》的37条,其他发生冲突和交叉的情况比较少。我想这个问题还是采取竞合理论,当出现违反安全保障义务造成当事人信赖利益损失的时候,是援引《合同法》关于缔约过失责任的规定,还是援引《侵权责任法》37条的规定,由受害人自己进行选择,而且只能选择一种,传法你觉得是不是应该这样啊?
陈(以下简称为陈):张新宝教授曾经说过应该把缔约过失责任全部纳入到侵权责任中去,他有这样一种看法。
王:这个恐怕不行,如果这样的话,那么缔约过失责任就没有独立存在的意义了,我们的《合同法》已经明确规定了这个制度,而且适用的效果还是很好的,它还是一项独立的制度。
 
陈:《侵权责任法》第2条所列举的权利里面没有包含商业秘密,是不是立法者认为商业秘密还不是一种权利?还没有包括债权,那么侵犯债权是不是侵权行为?也没有包含身体权、姓名财产权,立法者是怎样考虑的?
王:是这样的,商业秘密包括债权,这些都是经过反复讨论的,把他们都放在利益的范畴,上午我就做过详细解释的,为什么把第2条规定为权益,原因就是把利益也纳入其中。商业秘密现在我们还不好说它是一种权利,只好把它笼统地归为利益吧。债权一般不受侵权法保护,在例外情况下才受侵权法保护,这个例外情况就是作为利益来保护,而且对这种利益的保护我们要做特别的限制。主观上应该是故意,这也是由债权的特点决定的,第三人不可能知道债权的存在,如果第三人因为过失侵害债权也要赔偿的话就是对个人行为自由的极大妨碍,除非是明知道债权的存在,为了阻止债权的实现去侵害,这个时候才构成侵害债权。这样的话,债权在侵权法上就不是作为权利来保护,而是作为利益来保护的。
我觉得我们的《侵权责任法》在这个问题上也有一个缺陷,就是我们把利益纳入保护范围后,没有对权利保护和利益保护做一个区分,所以现在给人的感觉就是权利保护和利益保护好像是、同一水平、同一尺度,实际上是有区别的,刚才我也谈到了,像把债权作为利益来进行保护的时候,在构成要件上有严格的限制,不能按照一个标准来。这个问题曾经在讨论的时候,我们一直想写上一条,就是对利益怎么来进行特别保护。我当时根据欧洲侵权法中的规定以及我们的《精神损害赔偿司法解释》,也拟了一个条款,但是后来他们法工委不是特别满意,就没有纳进来。
权利保护和利益保护怎么区分,这个你们下去以后可以再讨论,不能完全是一个标准,麻老师,你们觉得呢?应该区分是吧?
麻(以下简称为麻):这个问题,确实像您所说的存在这么一个问题,利益不存在权利的时候你都要保护他,像债权等其他一些已经上升为权利了,你还不保护她它?
 
彭俊良(民商法系主任):第二条我觉得没必要规定,不可能把所有权利都包含进来,而且后面这个“等”究竟怎么理解呢?
王:对第二条我原来一直是主张用一个抽象概括式的规定,但是后来我们有一些常务委员提出意见。他们认为不写上具体权利就搞不清楚侵权法具体干什么的,特别是我们长期以来司法实践已经把侵权法的保护范围搞得很乱了,好像什么权利侵权法都可以保护,所以你泛泛地只说民事权益的话,什么权益大家就搞不清楚,后来很多常务委员就提出把它列举出来,这样老百姓也容易理解她哪些权利受侵害可以到法院去打官司,法官也知道哪些权利受侵害可以援引第二条判侵权。
后来我一想这个说法也有道理,对第二条我最初感觉是很不好看,列得很臃肿,但是现在回过头来看,我倒觉得第二条写得还不错。为什么呢?首先它把侵权法上权利的保护范围基本界定清楚了,其次呢它还宣示了一定的价值理念,比如说生命健康权优先保护,同时把债权等排除出去,说明这些权利都是合同之外的绝对权,把这个问题也基本说清楚了,然后还列举了股权、继承权等权利,实际上就是增加了对这些权利的侵权法上的特别保护,原本都是通过《公司法》《继承法》保护的,那现在可以通过侵权法来保护了,提供了一个请求权的基础。因此,第二条尽管不长,它却具有很多的功能,而且今后法官可以通过解释完成一个权利创设的功能,这也是运用“等”字的原因,就是要使它具有更大的开放性。
身体权刚才传法也提到了,我也是赞成身体权应该写进来,但是主要因为当时讨论有人提出来《民法通则》没有用身体权,所以加上身体权就要突破《民法通则》没有必要,同时认为我们有“等”字,不写也没关系。所以我倒觉得,用上这个“等”字,可以把很多的权利概括进来,当然不写也没关系,民事权益本来就是一个不确定的、开放的概念,但是写上总比不写好吧,你解释民事权益还得从不确定概念解释起,不是说所有法官都能做到的,还涉及到法律解释学的东西,比较复杂。但是你写了一个“等”字的话,法官就能理解,有一个开放式的兜底条款在那里,解释的时候很多的权利就可以包含进来。
总之第二条可能说是美感不足,但是功能强大,作用还是突出的。俊良,你说是不是这个问题啊?
在这里我顺便说一下,我倒不赞成这个第2条是一般条款,我们有很多老师可能会认为第2条是一般条款,真正的一般条款主要是第6条第1款,一般条款应该是不仅仅能够提供请求权基础,而且能够提供裁判依据,所以一般条款一般它要设定一定的责任构成要件,但是第2条没有构成要件。它可以提供请求权依据,但是它没有构成要件,所以真正的一般条款是第6条第1款。是不是啊传法?
陈:我觉得第2条是侵权行为的一般条款,而不是侵权责任的一般条款。
王:我觉得你这样理解有一定的道理,我一再强调它不是责任,因为它没有责任的构成要件。
 
陈:第三个问题是关于不真正连带责任和连带责任的关系问题。第11条规定的是连带责任,为什么不采用不真正连带责任?是不是《侵权责任法》不承认不真正连带责任?但是第68条,似乎又承认了不真正连带责任,您如何解释?在我国未来的民法典中是否有可能采用不真正连带责任理论?
王:我们的《侵权责任法》并没有采纳传统民法里面的不真正连带责任理论。但是我们有自己的不真正连带责任概念,你看一下我跟周友军他们3个人写的《侵权行为法》教材,我在里面详细讲述了。我们的《侵权责任法》里面主要有5个条款,比如说第三人造成动物致人损害,这个时候受害人既可以请求第三人,又可以请求动物的饲养人赔偿;环境污染里面的受害人既可以向第三人请求,又可以向污染人请求;还有输血的血液感染;以及产品责任,这些都是典型的不真正连带。
它是一种中国式的不真正连带,这是我们中国侵权法独创的。它的特点就是说,首先它是一种连带责任,比如在产品责任中,生产者和销售者承担连带责任,受害人向任何一个请求都是可以的;同时呢它和传统民法所讲的不真正连带责任也有类似的地方,他们是基于不同的原因产生的,比如生产者和销售者的责任,第三人挑逗造成动物致人损害也是如此。在这些方面,他们和传统民法所讲的不真正连带责任都是类似的。但是我们《侵权责任法》里面的不真正连带不同于连带责任,也不同于传统民法所讲的不真正连带责任。主要的区别就在于所有这些情况中都存在一个终局的责任者,第三人挑逗造成动物致人损害,那么第三人就是终局的责任者,产品责任中也是如此,一定有一个终局的责任者。这就是第一个区别。其次呢要求全部追偿,连带责任只能追偿超过自己承担的部分,但是在不真正连带责任情况下,找到终局责任者之后,要全部追偿。
我觉得我们的不真正连带责任理论应该说还是很科学的,它准确的解释了生产者和销售者等等之间的责任关系,在这个问题上美国法并没有说清楚,美国法承认销售者是可以作为责任承担主体的,但是具体他们之间的责任关系也没有说清楚。欧洲的做法是不承认销售者可以作为责任承担主体,但是他们把生产者的范围解释得很宽,进口商、销售者也可以解释为生产者,但是很多问题它也没解释清楚,如果不是生产者的过错,完全是销售者、进口商的过错怎么办,没有捋清楚,我们的《侵权责任法》用中国式的不真正连带责任理论把这个问题解释清楚了。
我一直到处讲我们《侵权责任法》的中国特色,我们的侵权法有很多中国元素、中国创造,我觉得也是很科学的。不能太迷信德国法,这是我始终坚持的观点,我们现在的学界有一种好像德国的理论、德国的制度就是好的倾向,认为德国法所有的理论都比我们的先进。我也承认德国的理论的确有一些是比我们好,但起码有几个领域我们可能是走在德国法前面的,一个是《侵权责任法》,德国法可能还没有我们研究得深,第二个是《合同法》,很多地方是要比德国法先进的,因为德国法太古老了,受传统的影响太深。我们要借鉴外国法,但我一直的看法是我们要借鉴两大法系,不能说就只借鉴德国法,美国法也有一些很先进的制度,比如说产品责任方面我们就借鉴了很多美国法的理论。其次我们借鉴大陆法系,也不是就德国法,还有法国法、荷兰、瑞士等等。
在这一点上,我觉得我们要有更开放的心态,我们是追求真理、追求理性,不是说所有的真理都在德国法里面。我们现在讨论问题,有时候非要拿出德国人的理论来评判,好像德国人讲的就是对的,德国人不讲的就是错的,这个我觉得没有必要。包括研究也是,我们现在写文章有的同志基本都是援引德国人的理论,张三怎么讲,李四怎么讲,当然我不反对,援引都是对的,关键是要解决实际问题,他们都是生活在一二百年前的人,他们的这些看法能解决中国的现实问题吗?实际上,中国的问题我这样看的啊,还是要中国人自己来借解决。我们的文章要写在中国的大地上,要从中国的实际出发。如果一切都是从德国的立场出发那就麻烦了。我绝不反对研究德国法,我总是鼓励学生去德国学习,德国法总体来说是相当发达的,但是绝对不要迷信。
当年起草《合同法》的时候,记得当时在讨论要不要搞瑕疵担保,要不要搞履行不能时我提出了这个我们合同法不能写,我当时就发现有问题。在当时这样讲是需要勇气的,当时有些同志认为德国法还会有我问题吗?我也是做了深入思考的,尽管很遗憾我不懂德文,但请教了很多人,琢磨了很久。为了这个问题我写了两篇文章,后来民法室看了后觉得我讲的有道理没有规定这两个条文。后来我发现德国在修改债法的时候把这两个条文都去掉了,当然是这后好几年的事了。
我说这个话的意思就是说我们不能太迷信,不是说德国的东西在这点上就都是正确的。我们要创造中国的民法学,我们的民法学一定要根植于中国的大地,我们是要解决中国的问题不是要解决德国的问题。记得有次有个德国的教授在我们那搞讲座,说中国的民法是德国的“女儿法”。我一听就觉得很生气,我们的民法怎么是德国的女儿法呢?台湾可以这么讲,我们的法律可以说借鉴了德国法,但我们借鉴了两大法系。随便拿个法律出来,到底借鉴了多少德国元素,我看不能这么说。
陈:王老师这个提的很多,我看您在95年、96年的时候就写了这个文章,后来德国在修改债法的时候把这个改了。
王:当时我不懂德文,我自己慢慢琢磨,也看了很多其他的资料。越想越觉得它们在道理上说不通,后来慢慢的说服很多人,越来越多的人接受。我觉得很不容易。
陈:后来是德国人学习了我们(众笑)。
 
麻:传法啊,我估计你也问不完,还是得把机会留给其他人,要是你一个人把问题问完了,那就成了你和王老师的对话了。趁着这个机会我也要向王老师请教一个问题。(众笑)王老师,《侵权责任法》马上要实施了,那么它跟《人身损害赔偿司法解释》、《医疗事故处理条例》、还有《民法通则》的关系应该怎么处理,特别是《民法通则》119条关于死亡赔偿金的赔偿中间有个抚养费,这次没有提到。在实施过程中在大的方向上考察,怎么看待这个问题?
王:首先,这个《人身损害司法解释》个人认为至少是要大改,要重新做。这个问题我跟最高人民法院有关同志讨论过,他们现在也正在加紧重新制定,这个是必然的。因为在这个解释中有的内容是吸纳进《侵权责任法》了,有很多是被修改了,比如安全保障义务。精神损害赔偿尽管我们只写了一条,但是对有关内容改动是很大的。还有很多相关条款,比如用工责任,我们是改了司法解释的规定的,具体我就不一一例举了。因为司法解释每一条我们都是经过了反复推敲:合理的我们尽量吸收进来,但不合理的我们的确是做了些改动。
至于你说的那个抚养费的问题,我倒觉得现在的这个写法没有排除抚养费(麻:没有排除,但没有写清楚)。还是可以请求的,可以包括在里面。这个问题我最近在人民大学出版社《侵权责任法》(上卷)中专门讨论了这个问题,从那两个条款的比较分析来看,它没有排除这个问题。
 
麻:在我们的实际部门比如法院普遍有个现象就是要搞医疗事故鉴定,虽然现在叫做医疗损害,但是到法院里面去的时候,他们还不得不还要进行医疗事故鉴定,这个问题您怎么看?
王:这个问题,我上午也讲到过,之所以我们现在不叫做他医疗事故,而叫医疗损害责任。因为一叫“事故”以后又跟医疗事故鉴定联系到一块了,又回到《医疗事故处理条例》上面去了。其实我们理解就是说,不管是不是事故,反正是你医疗机构过错造成的损害,你就应该赔偿,只要造成了医疗损害你就应该赔偿。从这个意义上讲,医疗损害责任比医疗事故责任更准确。因为从字面上来讲,只有造成了事故才给予救济实际上给受害人的保护是很不利的。比如你拉个双眼皮,给拉了个大花脸。他可能鉴定出来还不是事故呢吃吃药休息几天就好了,但是也要赔偿啊。回到这个问题,将来是不是鉴定,从侵权法来看,没有做出强制规定,由当事人自己去请求,法院根据个案去确定。法院如果真的觉得必要鉴定,也可以。实际上,法院现在也很小心,怕将来出什么问题,一般都要搞个什么鉴定。这个问题是法院职权的问题,侵权法不好处理,规定死了反而不好。
 
陈震(09级民商法博士研究生):王老师,首先要表示向你的感激之情,在民法领域的学习而言,您是绕不过去的必读书目作者,实际上在这些过程中我们受益不少。我想请教的问题是商事侵权的问题,即商事侵权到底可不可以提,提的话怎么个提法。这个问题有没有研究的可行性,跟民商分离和民商合一到底有什么关联没有。
王:商事侵权,最高法院在侵权法的制定过程中一直要求规定商事侵权。但后来没有写。你讲的有一定道理,这里面到底怎么界定,哪一些属于商事侵权的范畴,最高法院例举了一些:比如侵害商业秘密,不正当竞争,例举了若干项,包括证券侵权都包括在里面。后面觉得可能不典型,可以包括在过错侵权里面,第六条第一款可以解决。比如不正当竞争你有过错的话可以直接适用法律的规定,因为它没有特殊性。有些全国人大它也还拿不准,比如证券侵权中的内幕交易,到底怎么界定属于内幕交易还没搞准,确实很难。所以回避了这个问题。
我觉得商事侵权作为学理研究是必要的,当然我们现在讨论民商合一但在理论上研究它还是有意义的。我们合同法也是采用民商合一,但现在还是在研究商事合同,它也是客观存在的,里面还是有很多不一样的地方。这个我倒觉得问题不大,关键是这个范围怎么鉴定,特点怎么界定。在现在没有规定的情况下,我觉得商事侵权可以在侵权法上有裁判依据,比如我刚才说的第六条第一款就可以解决大量的商事侵权问题。很多损害赔偿的规则也跟商事侵权有关系,严格的讲网络侵权也可能跟商事侵权有关系,利用网络来进行商事侵权。总的来说,我觉得侵权法回避这一点可能还是有不足吧,看将来能不能通过修改或者特别法的形式、司法解释的形式来解决一些问题。研究还是有必要的。
 
王杰(07级知识产权硕士研究生):您刚才提到网络侵权,我想请教一下老师关于侵权法36条关于网络服务传播者的责任问题。去年开民法年会的时候,您的观点认为在主观方面应该是“明知”才承担责任,在侵权法一稿和二稿都这样子认为,但在三稿和最后颁布的条文中规定的都是“知道”。这个问题您怎么看。侵权法36条我们一般认为其属于归责条款,在《信息网络传播权保护条例》22条中也规定了相关的避风港条款。对比来看,我们发现免责条款比归责条款要严格,免责条款中间要满足的条件比如未直接获利,不知道也没有合理理由应当知道等等。我想问的是侵权法这样规定,将来两个法在解释和操作上怎么适用?
王:首先就是说《侵权责任法》36条规定调整的范围跟你刚才说的《信息网络传播权保护条例》中相关条款的调整范围不完全一样,这中间还包括有大量人格权的内容。其次,你说的“知道”怎么解释,确实我一直都是呼吁在36条第三款用“明知”会比较好些。如果你要包括了应当知道,第二款就没有意义了。第二款是个提示规则,就是为了避免给网络服务提供者加诸过重的责任。因为信息是海量的,你必须通知我,我才有审查的义务和可能性。如果第三款你写上了应当知道,这样一来的话那第二款就没有意义了,比如骂人的话你当然应当知道不应该骂人吗,这样一来的话,网络经营者的责任将会非常重。所以一直到最后我都是主张应该采用“明知”,而不赞同用“应当知道”。但是有人也提出这样一个问题,那就是如果仅仅写“明知”也可能会产生这样一个问题,即你明明知道是盗版的,这个盗版的东西你应该知道,或者网上发布的裸照,你都可以主张你不知道。所以讨论来讨论去,就用了“知道”。折中了。没有讲完全明知,也没有讲应当知道。如果把应当知道也解释进去的话肯定不符合立法者本意,因为应当知道曾经写进过,后来删掉了。觉得一旦写了应当知道,整个条款是完全改变了。
因为第二款提示规则是一般规则,第三款明知规则是特殊规则,这就是说在一般情况下,你适用提示规则,只有在确实你明知的情况下才适用第三款。或者你有证据证明你确实通知他了,他不删除,那么他就属于明知了,转化为第三款了。而不是一上来就是推定就是应当知道,如果这样的话第二款就没有意义了。现在写了“知道”确实留了个口子,为以后司法解释留了空间,比如确实可以推定对方知道的,比如发布人家裸照、使用他人盗版软件这种显而易见的事情。我个人是这么看的,看能不能这么来理解。这个问题可以研究。立法者采取一个比较模糊的中性的概念,保持了灵活性,留有了余地。
 
戴俊英(08级民商法博士研究生):《侵权责任法》第69条和第70条分别规定了借用机动车和转让机动车导致的交通事故责任。而《物权法》中规定的机动车采取登记对抗主义。那么在这种情况下,现实生活中会不会发生这样的道德危机,由于现实责任能力的不同而发生规避法律的情形。比如明明是转让了机动车但是双方串通好说是借用,从来达到规避某种责任,如何防范?
王:现在我们的写法是由借用人负责,所有人有过错的所有人承担相应责任。关于《物权法》上的机动车采取登记对抗,这个理论应用在去《侵权责任法》第50条里面:机动车买卖没有过户的由买受人负责,因此尽管没有办理登记仍然应当由买受人负责。这是一个主要理由。另外一个理由就是出卖人已经办了保险,出卖人已经在保险范围内承担了责任,因此再要其负责是不公平的。这也是当时的一个考虑。这个规则应该说写的还是很好的,基本上解决这个问题,至于出借没有用这个规则,出借我映像中写法是由机动车使用人负责,所有人如果有过错要承担相应的责任,大概是这样表述的。这个不是用的登记对抗的原理,这个主要用的是预防理论,或者我们叫运行规则,运行支配,运行控制的理论。在出借、出租等情况下,无论是运行支配还是运行利益都已经归属于使用人了,出租人或出借人都没有控制和享受实际的利益了,这个时候理所当然首先应由借用人负责,只有借用人负责才能发挥侵权法的预防功能,我们把责任放在把握方向盘的人身上,这样才能督促他采取措施谨慎驾驶,防止损坏发生。但是它又和刚讲的买卖未过户情况不同,毕竟在这里所有权未移转,这个时候所有人在出借、出租的时候可能还是有过错的。比如机动车本身有瑕疵,借出去的机动车本身有毛病,又未向对方说明,那这个你当然要负责因为你有过错。使用人根本不知道,或者借方有问题,他根本没有驾照你就借给他。那当然要负责,这个责任我个人理解应该是第二顺序的,首先还是要找机动车使用人。
陈:王老师,正好他问到这个问题,我这里有一个和他相关的问题,就是第50条里面的“交付”,这个“交付”是否将“指示交付”、“占有改定”排除在外?
王:这个应该是排除在外的,他和《物权法》的交付还不是一个概念。这里没有登记对抗的问题了。
戴:王老师,在49条、50条转让的情况,那么他又没有办理登记,可能双方互相串通,说我是出借给你的,就可能导致法律适用上的问题,本来是转让但未登记,而称借用?
王:这个就比较复杂了,因为受害人不知道你这些情况,这个时候要看你外在的究竟是个什么法律关系,如果就理解为出借关系有出借合同,那我就都按照借用的条款来要求借用方先负责,同时如果我有证据证明所有人有过错,要求他负责。如果证明不了是借用关系但能证明是买卖关系,买卖关系就只能找买受人了,不能再找所有人。这个我觉得是个事实问题,区别就在于你还能不能找所有人负责,法条适用所取决的法律关系的判断是事实问题,确定后效果不同,主要区别在于能否找所有人。如果是出卖的话你不能再找所有人了,找不到所有人了。这个是对原来的司法解释的重大改变,确实是一个重大变化。
戴:王老师,如果车主雇人驾车,交通肇事后驾驶人逃逸,而车主声明车已卖出,这时受害人能否找车主承担责任?
王:还是一个证据问题,这个恐怕合同也不能随便编一个出来吧,还得法官最后来考虑。如果一直是雇佣开车,出事后突然冒出个合同说是卖给他的,可能不行。这还是一个事实问题。
 
彭俊良:我也有个问题请教王老师,王老师也是我老师,给我上过课的。我现在正在给学生上侵权法,讲到抗辩事由这一部分。抗辩事由依传统观点有履行职务、受害人的同意、自助行为这样一些,但侵权责任法第三章没有规定,这样的话此三种情形还能否作为侵权责任的抗辩事由?
王:彭老师讲到得这个问题很重要,我要特别解释一下,第三章很多人不理解,首先这个第三章我的看法它主要是针对过错责任所确定的免责事由,而不适用于至少不适用于严格责任,因为所有第三章的规定都不适用严格责任,凡是严格责任的免责事由都是在每一种责任形态里具体规定的,同时每一种责任形态的特殊免责事由都是不一样的,凡是使用严格责任规定了免责事由就只限于这几种免责事由,不能再把第三章的规定的免责事由再拿进来适用,这就是严格责任的特殊性。所以严格的讲第三章规定的免责事由只适用于过错责任。但也可适用过错推定,至于你讲的其他几种未规定确实是个问题,本来我也觉得最好还是把它写进来,后来诸多考虑比如自助可能不写进来还好些,因为写进来感觉好像鼓励这些行为,鼓励随便扣押别人财物甚至人身,这样写上后还更麻烦。没有写并不是否认它,不能作为免责事由或减责事由,现在第三章规定的事由其实都是典型的免责事由,也只能这么来理解,它都是典型的免责事由。都是过错责任下的免责事由或者减轻责任事由。但是根据过错责任原则,只要是行为人能够证明他没有过错的事由,严格的说都能成为免责事由。这么理解的话即使第三章没有规定,典型的免责事由之外的事由我觉得也没有完全排除。如依法行使职权本身就具有合法性,那为什么不能作为免责事由呢?抓坏人把坏人弄伤了,最后要赔偿恐怕也说不过去,但是呢这个问题为什么不敢写,因为写进来反而可能有问题,追犯人结果使犯人撞到墙上造成死伤或者跳河了,这样的行为如果作为免责事由鼓励大家都这样做,就太重了。可能出现另外一个问题。我们理解他还是可以做为免责事由的,但是怎么把握需要法官根据个案处理。同时它可以是免责事由也可以只是减轻责任事由,比如你刚才讲的像自助,有可能是减轻。这个我倒觉得可以根据个案分析。总的来说过错责任之下不限于此,过错推定和严格责任就不能存在,根本不能作为免责事由的。这些法律规定的免责事由都不能适用,那未规定的更不能适用。这主要是过错责任。
 
学生:王老师我还有一个问题,就是在司法适用中,随着诉讼费用的降低,滥用诉权的行为逐渐变多,其中还有虚假诉讼,《侵权责任法》对这个问题好像没有具体规定,王老师您对这个问题是如何看待的?
王:滥用诉权在国外的一些判例中确有将其定为侵权行为的,但是我们查了一下,写进法律中的还没有。这个问题我们也讨论过,但是我是不太赞成把它写进来的,因为我觉得这个度如何把握、要件如何确定是比较难的。它可能只能根据个案来考虑,什么情况构成滥用,什么情况不构成滥用。如果一旦写进来其负面作用是当事人正当的诉权都无法保证了,因为你提起诉讼搞的不好就被人反告为滥用诉权,还反过来要你赔偿,有人说那你只要是没有根据的就是滥用诉权,但是没有事实根据也很复杂,当时可能事实不太清楚,也可能产生误解,这里面各种情况都有。凡是法院后来调查不存在和驳回诉求的都是滥用诉权的话,那以后谁也不敢打官司了,因为你打官司本身都有两种可能性,要么成功要么失败,最后一旦失败就要承担滥用诉权责任反过来要赔偿,这个风险太大。在当代中国我们还是要鼓励当事人行使诉权,不是尽量的限制他。限制他对法制建设没有好处,所以后来讨论我是不赞成。作为理论研究是可以的,怎么研究都可以,但写进法律恐怕不行。这个问题很复杂。
 
薛伟(08级民商法硕士研究生):王老师,我想请问您关于安全保障义务的问题,《侵权责任法》37条对安全保障义务重新做了定义,安全保障义务的主体是管理人,我想问的是如果我是一栋大厦的管理人, 我把某层租给另一人,而他又将这层分隔分别租给其他人,这种情况下,如果某一承租人未履行安全保障义务,侵害了他人的权利了,责任应由谁承担?还有就是安全保障义务规定中省去了合理限度范围,这样的话37条规定未尽到的程度如何确定?
王:这个管理人的界定呢,你说的这个情况可能要根据个案考虑。首先还是要查找实际的管理人,这个实际的管理人通常是实际占有人,但这个实际的管理人他可能赔不起,这个时候也可能找到他的所有人,所以在解释上没有排除但是最终怎么确定责任,法律上只是留下了一个空间,总体来说还是怎么样保护受害者,实际占有人赔不了,那你所有人也是管理人,恐怕你也得赔偿,这个不能够完全排除。现在我们写未尽到安全保障义务,也是一个比较弹性的写法。他这里主要是确定一个客观标准。以客观标准衡量他是否尽到了义务,这个客观标准他包括法律法规的规定、行业标准的规定,法律法规比如说有一些娱乐场所应尽到哪些安全保障义务。还有行业规定如银行啊,还有这个合理的谨慎人的注意义务,都构成安全保障义务的义务来源。违反了其中哪一项义务都可以构成,这是一个比较弹性的写法,也是给法官一个更大的解释空间。
 
唐义虎(民商法系老师):王老师,我向您请教一个问题:《侵权责任法》第二条规定:构成侵权的,依照“本法”承担侵权责任。第五条规定:其他法律另有特别规定的,依照其规定。王老师,我想请问您,是否可以理解为《侵权责任法》实施以后,行政法规不能再规定侵权责任?
王:原则上关于侵权责任的规定都属于基本法律制度规定,应该是侵权法来规定,可以这样解读。但是这条主要要解释的是,要确立这样两个规则:一个是《侵权责任法》和其他法律的关系,这里讲的另有特别规定不是说规定不一致就适用其他规定,而指的是不同的事项另有规定的而侵权法没有规定的,其他法有规定就适用其他法律规定。同一事项侵权法有规定还是适用侵权法。所以这里的“另有”我理解是规定的事项不同。
比如说环境侵权,侵权法只写了几条,很多没有规定。没有规定的部分继续适用《环境保护法》,《侵权责任法》规定了修改了原来《环境保护法》的,如第三人侵害,《侵权责任法》规定既可以找第三人也可以找环境污染者。这个实际上修改了《环境保护法》的规定,这种情况下就只能适用《侵权责任法》而不能适用《环境保护法》了。因为《侵权责任法》的目的就是修订这个规则,应该遵循新法优于旧法这个原理。所以这个“另有规定”它讲的是不同的事项。
二“有特别规定的适用其他法律规定”,这个主要是要解决这样一个问题:其实特别法和《侵权责任法》构成了整个侵权法的完整的体系,主要在于构建一个完整的体系。当我们讲侵权法的时候,可以从两个方面来理解,一个是从广义上来理解,侵权法既包括《侵权责任法》,又包括《侵权责任法》之外的其他特别法律规定,包括知识产权里面有部分关于侵权的规定,都属于侵权法的组成部分,按照第5条是构成一个整体的,它是要解释这个问题。当然从狭义上理解的时候,《侵权责任法》指的就是其92条,而如果按第5条的解释,它是可以把整个都包括在侵权责任法里面的。
唐:我还想请问您相关的一个问题,就是《民法通则》中还有很多侵权责任规定,《民法通则》是人大制定的,而《侵权责任法》是人大常委会制定的。怎么处理这两部法律之间相关规定的关系?
王:不管是人大制定的还是人大常委会制定的,都是同一级别的,同一位阶的,都是法律嘛,所以还是遵循新法优于旧法这个规则。这里面不存在一般法和特别法的关系了。
因为《侵权责任法》已经改变了《民法通则》的规定,有大量的改变,比如说动物侵权,过去《民法通则》规定第三人侵害就由第三人负责,现在《侵权责任法》规定第三人侵害既可以找第三人也可以找动物饲养人。“高空高压”《民法通则》与《侵权责任法》规定不一样,《侵权责任法》已经明显的修改了。
同时你们要特别注意有几个特别大的修改,一个是把高速运输工具改了,现在我们用的是“高速轨道运输工具”,这个实际上把汽车排除出去了。所以汽车不适用《侵权责任法》第73条关于严格责任的规定。道路交通侵权责任是过错推定责任,不是一个严格责任。这个是把《民法通则》改了。
其次在减轻责任事由上,第一次确定了受害人一般过失也可以减轻,这是侵权责任法在所有严格责任中一个特别例外的规则,一定程度上也兼顾了铁路部门、运输部门的利益。像这些其实都改了民法通则的规定。如果这样就只能适用《侵权责任法》而不能适用《民法通则》,就是新法优于旧法,至于是人大通过还是人大常委通过并不影响它们的效力。
 
麻:谢谢王老师给我们做了一个精彩的座谈,解答了我们很多疑惑的问题。因为这个时间关系,今天的座谈会就只能忍痛宣布结束。现在请吴校长为我们总结。
吴:不是总结啊(笑)。王利明老师今天在百忙之中给我们的老师和博士生座谈《侵权责任法》,可以说是机会难得,送教上门。首先我代表学校和民商法学科向王利明教授表示我们衷心的感谢(鼓掌)。
我的宣传在座谈之前就在进行了,我要向在座的老师、同学表达我的感谢,因为王利明教授是我们国家著名的法学家,也是我们杰出的校友。我认为在当下民商法研究和民事立法这两个方面,王利明教授是最有影响力的民法学者,他可以说是著作等身,在座的很多的老师、同学,不管是考研究生还是博士生可以说都读过他的大作,有时候我笑称啊王利明老师写的书我读都读不过来,写的速度比我读的速度快(笑),他对中国民法学理论的繁荣和发展做出了杰出的思想贡献。还有一个很重要的方面,就是中国的民事立法,他是三届的全国人大代表和全国人大法制委员会的委员。你这个人大代表还是我选出来的,反正我投了一票,因为我是省人大代表。(笑)应该说《物权法》还有这次《侵权责任法》都烙上了他的思想,我们期待王老师在未来中国民法典的颁布做出更大的贡献。
我还要特别说明的是中国人民大学的民商法和我们学校的民商法是有不解之缘的,在座的好几位教授都是就学于人民大学,我在人大讲座的时候王老师也说到人大的很多民法的领军人物也是来自我们学校,可以这么说吧。不过总的说来,我们中南的法学院大概有四十多位老师是毕业于人民大学。人民大学的学术掌门人有十多位来自我们学校。
有两个很重要的信息我刚跟王老师交换过,我很引为自豪,第一个是在教育部社科司刚刚评选的在教育部150多个人文社科研究基地中评选出有25个优秀基地,其中法学类是人民大学民商法和中国政法大学的诉讼法还有我们学校的知识产权基地同时入选,我很引为自豪的地方。再一个是在中国法学会法学信息部和清华大学法学院联合创办的中国法学创新网,它公布了2009年民法研究的最新成果,并且还有评价,清华大学的博士说我们是人多力量大,我们以在15中核心刊物发表19篇文章暂居第一,人民大学是精品取胜,7个人就写了18篇,我说这两个信息是什么意思呢?我们在取得这些微小的进步的同时,要特别感谢王利明教授在过去的几十年当中为母校的学科发展给予的关心指导和帮助,因此我提议再次鼓掌。
王:知识产权基地能够取得优秀非常不容易,因为你们成立时间很短,不像人大的民法时间很久,积累深厚。吴校长不仅仅是把母校管理的好,把学科也建设起来了。作为校友也感谢吴校长的贡献。全国的优秀基地没几个,吴校长不仅把基地建起来还获得优秀非常不易,祝贺大家。(掌声)
麻:我代表刘院长和法学院再次感谢您的光临,谢谢!
 
 
(文字整理:周晓辉  宁尚成  张波    校对:周晓辉   责任编辑:周晓辉)

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