“传统”的法律方法论，或者说现在的很多研究生所采用的最常见的方法论，是指为法律而法律，从法律到法律的方法论，这种方法论，是一种平面的方法论，甚至是一条线性的方法论。可以将这种方法论纳入“法律实证主义”（legal positivism）的研究方法，但是目前学生在这一方面仍然做得不够，不到位，甚至歪曲了法律实证主义的方法论。法律实证主义的方法论，仍然是目前的主要方法论之一，它为部门法学者所广泛采纳。那么，什么是法律实证主义的方法论呢？要了解法律实证主义的方法论，首先还得从法的形而上学（legal metaphysic ）理论入手。法的形而上学理论主要是从抽象的法出发，来演绎法的应然世界，或者说法的理想国，它曾经被认为属于“自然法”。而法律实证主义的研究方法，则始终将目标对准现实中的法律，也就是议会法或者行政法规、条例、规章等具有强制约束力的现实中的法律，研究这些法律中还存在着什么问题，以及如何解决问题。可以说，在当代的法治社会，法学研究工作者基本上是采用法律实证主义的研究方法，当然，也仍然有一少部门学者不研究现行的法律，而是研究纯粹的理论问题和价值问题，这是一部分法理学者以及法学方法论学者的任务。
在了解了传统的法律方法论之后，我们再来看现在的研究生是怎么利用法律实证主义的方法论写文章的。
第一步：确定题目。现在的学生找论文题目，一般有两个渠道。一个渠道是从网上收集法学专业的论文题目，他认为哪个题目比较有兴趣，而且资料也比较多。然后就定这个题目。另一个渠道是直接找别人要一个题目。当然最简单的办法是直接找老师推荐一个题目。甚至连大纲也请老师帮他定好。这种“找题目”和“要题目”的研究方法，可以说是目前的大多数研究生所采用的研究方法。这种研究方法造成了两个****的恶果。第一个是造成了无数的重复选题。例如，在公司法领域，像公司人格否认制度、独立董事制度，公司治理制度，禁业禁止义务等题目可以说已经被学生写滥了，造成了大量的资源浪费。例如，我在给本科生指导学年论文时，有一个年级有十个学生都写“论我国独立董事制度的完善”。
第二个是陷入了为法律而法律（law for law’s sake）的怪圈。研究生写的论文，一般是把目标对准现有的法律规定，然后再看看美国是怎么规定，德国是怎么规定的，日本是怎么规定的，然后再谈一下我国应该怎么规定，作为对策建议。例如，上面的学生写公司人格否认制度（在新公司法颁布以前），首先是说我国没有公司人格否认制度，然后谈谈在我国建立公司人格否认制度的必要性，然后再介绍一下美国的规定，德国的规定，最后就是我国应当如何规定，然后将引用的参考文献写到脚注之中。也基本上就是一篇合格的硕士论文了。从表面上看，这种“找题目”和“比较研究”的、并且也是实证主义的研究方法，其实并没有错啊。的确，法律实证主义的研究方法，也是我们应当坚持的方法。如果研究法律的人（即使是那些标榜自己只研究“纯粹法理学”的人）不翻阅法律条文，而只是空谈法的价值（公平、正义），不看看法律是如何在中国实施的，是不可能成为真正的法律人的。那么，上述的在研究生当中非常流行的论文写作方式，或者说研究方法，究竟存在哪些不足呢？
首先，在发现问题的环节，不少的研究生就已经误入了歧途。研究生做论文，大部分奉行的本本主义，也就是从纸上（更准确地说是从网上）找题目，而不是从现实生活中找题目。他们奉行的是“题目主义”，而不是“问题主义”。他们是在找题目，甚至要题目，而不是找问题。所以，他们找到的问题，有很多是已经过时的、已经被别人论证过的问题，甚至还有相当一部分根本就不是问题，是一个伪问题，或者与现实严重脱节。例如，有的学生写论文论证应当建立什么什么制度，结果到答辩时才发现，这个时候法律都已经颁布了。
那么，究竟应当如何发现问题呢？我个人认为，发现真正的前沿性的法律问题，还得从现实出发，从生活出发。当然，最重要的发现问题的方法，就是亲自实践，从自己的亲身经历中发现法律问题。例如，我在读研究生期间，到二滩电站工程去当翻译（也算是实习吧），我就发现外国人在当时不尊重中国的法律，也发现合资企业法在实施中存在一些问题，回到学校，我就写了一篇“合资企业呼唤法律保障”的调查报告，结果论文被发表了。这是第一次发文章，在1993年。类似的问题很多，例如我在高速公路上加油遇到加油站在计量器上作假，坑害消费者，这其实也是一个问题，也可以成为一个法律问题。我们有很多的在职博士研究生，你们完全可以从自己的本职工作中发现一些真正的问题，其中有很多可以成为法律问题，也就是论文写作题目。不过，作为一名在校研究生，要投身社会实践的机会是比较少的，因此，发现法学问题的第二个方法，就是依靠别人的实践，从别人所遭遇的问题中去发现和整理问题。这主要是从媒体的报道中去发现问题，例如各种主流媒体的网站、报纸、中央电视台的朝闻天下节目等。除了依靠媒体之外，法学专业的学生发现法律问题，还有一个比较有效的办法，就是主动与法律事务界的人士接触，甚至到他们那里去争取一个参观、见习或者实习的机会。例如，我们总可以想到办法与法官、律师、检察官、工商税务、卫生环保等法律实践部门的人士取得联系，与他们聊天。也可以走进律师事务所去帮帮忙，从中可以了解很多现实的法律问题。甚至你也可以开一个法律博客，让问题从博客中来。例如，我自己开了一个网站，网站上现在就有不少的留言，而那些留言当中，就有不少的法律问题。法律是一门社会科学，它与自然科学****的不同，就是不能脱离社会，不能当书呆子，也不能只呆在图书馆，而自然科学工作者可以足不出户，整天呆在实验室里。社会上有人经常说某些学生“一看你就是个学生”、“一看就知道你是个博士生”，如果你听到这样的话，你千万不要认为自己是“天之骄子”或者说“知识分子”，因为人家可能是想说“你是个书呆子”、“你这个人太幼稚，没有社会经验，没有应变能力”。人家是在骂人。你这时应该反过来说，“你骂谁啊？”（玩笑）。当然，关键的问题还是要自己真正做一个社会实践者，这样别人就不会见到你就说“一看你就是什么什么”了。人们经常说第一印象很重要，“一见钟情”，所以，我们千万不要给人“书呆子”的第一印象，因为只有这样，才表明你是一个现代社会的参与者、实践者；只有这样，你才能做一个真正的社会科学研究者，也才能发现真正的社会问题，发现真正的法律问题。可以说，发现了真问题，就等于说论文的写作已经成功了一半了。而我们目前的研究生论文当中，有不少的假问题，或者说与现实严重脱节的问题。例如，在经济法学研究中，仍然有不少的文章在论证国家干预的必要性，为国家权力辩护，为行过多的行政许可与政监管辩护，而现实是，在当代中国，各种各样的行政权力严重地束缚着我们的经济自由权。可以肯定地说，在当代中国还在为国家干预辩护的人，大体上是脱离现实的人，他要么是对当代中国的国情视而不见，要么是有意识地歪曲事实，回避问题，甚至掩盖问题。
当然，对持第二种态度的人，我们当然要反问他有没有良心，有没有社会责任感，因为没有社会责任感的人是不可能成为真正的学者的，也是不可能写出真正的社会科学论文的。说得严重点，为了个人利益、既得利益而辩护而不顾社会整体利益的论文作者是在开历史的倒车。这就是人们所说的法律人的应有品格的问题了，这种品格，并非是指这个人的“个人生活作风”，而是这个人有没有社会使命感，是否敢于出来为大众利益说话。这也许是香港学者骂中国大陆没有五个（严肃的）经济学家的真正原因。我们同样也可以问，中国大陆究竟有多少真正的法学家呢？而那些说真话的经济学家，反而也可能挨骂。所以我们在坐的各位博士生，你们如何做论文，也就是如何做人。有时候，做真正的学问是要挨骂的，骂你的人可能是你的同行，因为你推翻了他的结论，也就等于说毁了他的名声，或者说端了他的饭碗，骂你的人也有可能是社会上的既得利益者。例如，一个典型的例子就是反垄断，反经济垄断、反行业垄断、反部门垄断、反学术垄断等等。其实问题是很多人心知肚明的，问题是我们敢于出来说话吗？我们还可以追问，除了反垄断法所反的垄断，还有哪些垄断也应该反？所以，法律人要发现真正的法律问题，就必须找准自己所处的时间和空间。简单而言，我们所处的时代和空间，就是“全球化背景下的处于体制转型和发展中阶段的具体中国”。我认为，时刻提醒这句话对于我们法律人而言非常重要。
首先是全球化（globalization）背景。在全球化的背景下，我们思考任何社会问题，包括法律问题，都应当在全球化的背景下来进行。脱离了全球化，就等于说故步自封。我刚才批评说，现在的研究生写论文，采用了“比较研究的方法”，即美国是怎么规定的，日本是怎么规定的，这个本身是没有错的。但是真正的问题在哪里呢？真正的问题在于，很多研究生还不能直接利用外文文献，不能阅读外文的法学论文，甚至已经翻译过来的法学文献，他也没有充分利用。他们所引用的哪些外国法的规定，可能已经过时，也可能不全面，还可能是只提到人家是怎么规定的，但是不知道人家为什么要那样规定。因此，在全球化的背景下，阅读外文文献的能力是非常重要的。其实，现在利用外文文献已经非常方便，例如Lexisnexis学术大全，现在很多的大学购买了。问题是我们的研究生有几个真正利用了？
在全球化的背景下思考法律问题，还有一层含义，就是可以从中外的制度差异中去找问题。例如，性工作者（sex worker）在一些西方国家是合法的职业，为什么在中国它就是不合法的职业呢？其实，类似的法律问题就更多了。例如，在一些国家，禁止教授当律师，但是允许教授当兼职法官，我们国家正好相反，允许教授当兼职律师，但是又不鼓励教授当兼职法官。这说明了什么问题？我们并不是说，西方的都是好的，为此一定要有判断能力（例如，法经济学研究方法的优势在哪里，不足又在哪里？）。但是在全球化的背景下，不了解中国之外正在发生什么的人，是注定不能成为优秀的法律人的。
请问在坐的，有几个曾经翻阅过外文法学文献？有几个至少买了一本外文法律书籍？
其次是中国的体制转型背景。中国正处于体制转型（transformation）的关键时期。在这一时期，各种社会问题都集中地显现出来了，各种利益冲突也全面爆发出来，而各种社会思潮也如潮水那样涌现出来。研究法律问题的学生，如果没有社会责任感和历史使命感的话，也可能随波逐流，不能分清这个社会变革的主流、逆流和暗礁。他很可能被正统的理论所迷惑，不能发现真正的问题所在，结果被害了。因此，在新旧体制、新旧思潮交替时期的中国，法学研究生必须明白自己处在这样一个时期，并且站在顺应历史潮流的立场，反思旧体制以及如何建立新的体制。这是我们写文章大有作为的地方。
请你举例说明：你是否从新旧体制交错的角度思考过问题？
第三是中国的发展中阶段背景。中国目前正处在发展中阶段，或者人们常说的发展中国家（developing country）。那么，发展中阶段特征对于我们写社会科学论文，包括法学论文有什么影响呢？发展中阶段其实有很多种含义。我的意思是说，不仅我们的经济发展水平和个人收入水平落后西方发达国家，就是我们的民主与法律制度，也处于明显的发育阶段，还有我们的社会伦理道德，也处于变动阶段。在明白中国的发展中阶段特征之后，我们看问题，就会讲究策略，而不会在写论文时走极端。
一方面，我们就会正视中西方在民主与法治建设中的差异性，不会太激进，太冒险，有时候太自暴自弃，太绝望。这方面我个人有着亲身的体会。例如，我刚刚到德国留学时，德国及整个欧洲的优美的自然环境与我在国内所见到的环境污染形成鲜明的对比，我受到的心理刺激可想而知。又如，在国外，人家吃饭、候车、取钱、看病都是自觉排队的，可是在咱们中国，无论是吃饭、候车、取钱还是看病都有夹塞的，甚至就是到殡仪馆，可能都有人要插队，你能不感到气愤吗？因此，如果遇到反差强烈的法律问题，一定要摆正心态。我们在日常生活中应当如此，并且我们在写论文时，也应当要如此。要有平和的心态，这不是中庸，这是人的乐观主义态度，我们承认差距，但是也承认可以改变。
另一方面，我们对于体制转型和发展时期所面临的社会问题，包括民主与法制问题，也不能全部以“中国国情”为理由，听之任之，而是应当持渐进性的改革态度，也就是说我们不能不能随波逐流，而仔细研究处于体制转型和发展时期的价值观的变迁，以及相应的制度变迁的可能性。例如，“民主政治”这个话题就在一两年前还是一个比较“激进”或者说比较敏感的话题，但是如果你关注现实，就会发现温总理在今年多次提到民主政治，多次提到自由、平等、民主和法治是人类社会共同的价值观，是人类共同的遗产。这就是价值变迁，关注价值变迁对我们研究法律的人而言，是非常重要的。再如，人们以前对离婚的人都是有歧视的，离婚的人甚至不敢在单位上说自己离婚了。可是你发现，现在的人对于“小姐”可以说基本上已经司空见惯了，虽然有人不赞同，但多数承认这一现实。这就是社会伦理观的变迁。这种变迁自然会引发法律制度的转变。记得朱总理当时回答记者问时就谈到这个问题。总之，我们一定要明白自己所处的时代和位置，始终从“全球化背景下的处于体制转型和发展中阶段的当代具体中国”出发来做人与写文章。
思考题：
例子1：请以“全球化背景下的处于体制转型和发展中阶段的中国”为背景，思考性工作者应当算不算合法的职业？
例子2：请以“全球化背景下的处于体制转型和发展中阶段的中国”为背景，思考死刑是否应当废除？
例子3：请以“全球化背景下的处于体制转型和发展中阶段的中国”为背景，思考自由主义与国家干预主义的利弊，并采用什么的价值观。
例子4：请以“全球化背景下的处于体制转型和发展中阶段的中国”为背景，思考中国高校的收费制度（或者景点门票制度、高速公路收费制度、医疗收费制度等）应当如何改革。
文章转自吴越教授的法学网站：吴越法学网http://www.wuyuelaw.com/ 责任编辑：宁尚成