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民法帝国主义


发布时间:2004年5月20日 徐国栋 点击次数:4172

   谢谢大家的掌声,谢谢陈小君副校长的邀请,让我能够在离开中南四年以后,回到这个我曾经工作了十三年的地方。人生中间有几个十三年呢?我生命中很重要的一段时光是在这里度过的,所以我对这里怀有深厚的感情,对中南的学生包括厦大的我都是另眼相看。(笑声,掌声。)而且中南的网站我经常访问,我在上面还有化名的,不过我不能告诉你们。(笑声。)反正回到这里我很高兴,对中南的学生的偏好也不是完全出于一种地缘主义,而是说我很欣赏中南学生对理论的热衷。我接触的各个大学的学生都比较多,中南的学生是比较好理论的,这是很好的。今天能够来着么多(人),也是一个很好的见证。我在全国各地讲过很多学,发现有两个集团:第一个就是沿海集团,在广东、在上海、在厦门,是一种感受;在西安、在重庆、在武汉又是一种感受。这样人山人海的场面我是很久没有见到了,所以也感到特别的兴奋。(笑声,掌声。)那么今天我要讲的就是“民法帝国主义”,这样的一个老题目。事实上我在这里是想作一个解释:民法到底是什么?这个问题即使是作了一辈子民法的人也不见得搞得清楚的一个问题。这个问题的来历如何,那么我想以一个引子来开始。
一、引子:
作为一个民法的职业学者,我从1984年开始研究民法,至近已17年,在这17年中,有四个问题一直困惑着我:
1 民法的命名方法为什么不同于其他部门法?其他部门法都是以其所调整的人类的行为类型来命名,如刑法,劳动法,行政法,经济法,环境法,社会保障法等等,他们命名的特征是一目了然,看了名称就知道是干什么的。而民法却没有告诉我们它所调整哪种人类行为类型,或者告诉我们一个可以实施这种人类行为的主体。
2 为什么民法的体积远远超过其他部门法。按照潘德克吞体系,民法包括总则,物权,债权,亲属,继承,知识产权六大部分。每个部分都相当于一个部门法。例如刑法400多条,而合同法就400多条,所以作为一个民法学者就意味着加倍的劳动,六倍于其他学者的劳动量。因此每个民法学者毕其毕生精力,只能穷尽其中一个领域,成为总则的专家,或者是债法的专家,或者是物权法的专家等等。我想要全面征服这六个领域已经超越了个人的能力。那么,为什么出现如此的比例失调?
    3 为什么在一些民法典中,在一些民法著作中,这些立法者们这些著作家们,都要义不容辞的首先抛开民法,谈论法的一般问题。例如郑玉波先生的《民法总论》其中谈到“凡有人类就有社会,凡有社会就有法”,从法的一般现象着手,最后落实到民法;又如萨维尼的《当代罗马法体系》,这本书是对于德国当时现行法的研究。因为德国人把罗马法作为其现行法,所以他的罗马法在当时德国是有效的罗马法。这本书开头就是谈法的一般规范,法的一般定义、权利、立法权的来由、法律规范的特征,最后落实到民法。上个世纪的著作都是如此。从立法上来看,我们知道法国民法典有一个序题(我们徐涤宇老师翻译成序题),首先规定是法律生效,即在法律颁布以后离首都每隔500法里生效。在伊比利亚、拉丁美洲的民法典中都有这样一个序题,这些都不是民法问题,而是法的一般问题。举一个最近的例子,1998年的阿根廷民商合一的民法典草案,干脆将序题改为法典的第一编,叫做“法”。在民法里面规定法,关系所有法的问题,大家觉得有什么奇怪吗?我记得从法国民法典开始到依波利亚、拉丁美洲到各个国家的民法典的序题是一个不好的表达。因为序题的英文表达是“unprele”是“first”的意思,即在门槛之前,那么并没有概括出它的内容出来,仅表示出其在编码体系中的地位,但是,作为一编以后,就揭示出它是内容来,这是一个重要的转折。第一便编法,第二编是民法总则,那么这样就产生一个很大的问题,那就是:为什么在民法中规定法的一般问题?它的理由何在呢?
4 为什么中国的翻译家在翻译国外的民法著作时突然发现不论是法语中的“civile”还是德语中的“      ”都与我们理解的意思是不一样的。那么在这里问题是:我们理解的民法是什么?我们理解的民法首先有二个界定,首先,民法是一个部门法。我们的基本前提是从宪法出发,派生出一系列的部门法,民法是其中之一。有些民法学者出于对自己专业的热爱和对自己专业的认识,说民法是二级大法,比起其他部门法高半级,相当于副部级待遇。(笑声)仅次于宪法。第二,民法是调整人身关系和财产关系的法律。这是我们日常的理解,是我们在日常用语中间以及渗透了我们日常思维中间一种民法的理解,一旦遇到西方语言中使用不同的用法,也就是他们的民法的含义不同于此的时候,就把握不准了。举两个例子,第一个例子就是孟德斯鸠的《论法的精神》下册第173页,孟德斯鸠讲了一个这样的事情,他们把市民与国家之间的关系交由民法来调整。他因此这里加了一个注释,认为“这里所讲的民法不是我们通常意义上讲的民法,而是一般的“人文法”,其实,这种理解是不对的。以后有机会,我会给大家讲讲,孟德斯鸠的这句话应该如何理解。第二个例子是康德《法的形而上学原理》第147页讲到,“我们是不是可以假定在公共权力产生之前存在一种自然状态,而这种自然状态是从来就有的,还是不长的历史时间前我们揭示它的?但是这个问题已经无法考究了,因为我们现在已经生活在一种“民律”里面,也就是民事法律的里面。此时,翻译者沈苏平先生这一下对这个词理解不了,于是又加以注释:“这里所讲的民法不是我们所理解的民法,而是有别的意思。”在下面我讲了西方历史解释模式以后,康德的这句话一下子就能理解了。
以上就是这四个问题。

第一个问题:民法的词源考。
“民法”这个词是从哪里来得呢?大家知道是来自拉丁文中的ius civil,中心词是civil,而ius是一个广泛的概念,有很多个IUS,正是因为civil对它加以限定,使它变成一种特别法,civil来源于一个动词----ciere,意思是“召唤”。从ciere这个动词产生了它的直陈式完成式形式,叫做Civi,从又产生了一个名词,叫做Civis,是市民的意思。市民这个词是后来演化而来的,实际上它最早的意思是“被征召者”,就是军人。所以我们看到一个很有意思的现象,在最早的时候,所谓的民法就是被征召者、民兵的法。这形成了极大的讽刺,因为现在民法这个词它的原义与平民是恰恰相反的。我到路易斯安娜去,他们民法的第一号人物马里奥布雷托内,一个名字很长的希腊人。我的到来刺激了他们搞了一个活动,让我们“民字号”的人聚一聚。他们有个民法学者的名字叫做civis,我一听,这就是平民的意思。我一下子就碰到“平民”了。(笑声。)为什么民法的主体civis是一些军人呢?如果对当时地中海文明不了解就很难想象。我认为民法的一些特性是由地中海的两个半岛的文明属性所决定的。一个是伯罗奔尼撒半岛,一个就是亚平宁半岛。前者是希腊的一个地方,后者属于意大利。那么要在我们中国寻找一些解释的历史事例的话,我觉得是可以的。一个是在太平天国时期,所谓的长毛。当时人们组织民团进行抵抗。尤其是在安徽,人们自发出人出力,修筑围墙,俗称土围子;再组建民兵,装备武器。如果“长毛”来犯,土围子里的人们就会拿起武器跟他们干。土围子规模很小,人们亦兵亦民。这类似于古罗马的情况。另一个例子就是毛主席到了延安以后,不是有保安吗?他们当时就是修筑土围子来对抗毛主席领导的红军,后来被毛主席给灭掉了。这一种土围子就很像古罗马时期的城邦。Civis这个词是指军人,它的抽象名词是civitas,指一个军人的团体或者是一个民兵团,后来人们把它翻译为城邦。但是我们知道,表示城的词历来就有两个,在任何语言里面都有两个。一方面可以从人的意义来观察,比如说武汉市,表现为七百多万人口;同时也可以从物的角度来考察,武汉市表现为一千条街道。在西方语言里,civitas是从人的角度来考察这个城市,就是它是一伙人;那么从物的这个角度来考察城这个词,“乌勒本”urb,obligation。这个词最早的意思是“犁头”,因为罗穆卢斯在接任罗马的时候,他用犁头把城墙涉及为方形。所以犁这个词后来变成了城这个词。民法这个词首先来自于civis,civis组织成团体,组织形式为Civitas,Civitas严格来说应该叫做土围子,用我们汉语翻译最接近的词汇就是“土围子法”。后来有些先生把它翻译为“市民社会”,粱慧星先生就是这样翻译的,也是对的,但意思就有点抽象有点玄了。然后呢,这个土围子需要法律来调整,调整土围子内部关系的各种法律规范叫做ius civil,也叫市民法,严格说来或者说得难听一点叫土围子法。(笑声)所以从一开始ius civil这个词跟我们所宣示的民法这个词具有强烈的对抗,我们的民法是部门法之一,而这种ius civil是整个土围子里的一种大法。因此这种法注定是以诸法合体的形式存在的。我们的日常用语中暗含着对古代法的批评。我们用现代的目光来审视它,猛烈地批评它“诸法合体,民刑不分”。根据唯物辨证法的观点,任何事物都不是从来就有的,而是在不断的发展变化中形成的。我们什么时候开始用这个词语来批评古代法,如果这种批评不是从来就有的,我们就要清楚到底是从什么时候开始用这种腔调来批评古代法的。也就是说当我们从古代那种民刑不分中把民法和刑法分离出来,我们才对古代的那种(法秩序)状态不满了。所以呢,所谓的Ius Civile就是民刑不分、诸法合体的法。我们民法的老前辈佟柔先生,在改革开发后第一本民法教材《民法原理》中说到的,所谓的市民法,是调整市民在城邦里生活规则的总和的法律,不是现在的部门法。这句话到现在来看还是正确的。大家至此可以明白古代的Ius Civile跟我们现代的民法是又很大的不同。这里我们省略了一些中间环节,我们还要知道后来的Ius Civile并不是城邦的一个法了,(在城邦之内)跟相并列的还有ius j?,即万民法。这已经脱离了我们的主题,我们姑且不去管它。所以在这里我觉得很有必要,也就是把三个C连接起来才能够正确的理解民法是什么。一个是civis,一个是cicitas,还有一个是Ius Civile。如果我们把“市”字去掉,就不能发现民法与市民社会的联系。而这个市民社会又是特定被理解的市民社会,跟我们现在所理解的变化无穷的市民社会是不一样的,也就是说还是个土围子。我主张民法叫“市民法”能够揭示出这三者的联系;一旦把“市”字去掉,就联系不上了。这是需要说明的小现象,也就是民法是什么的问题。第二个问题,我们讲一下民法不是什么。民法不是什么,我们分量个方面来讲,第一个讲民法不是圣法。请大家注意,乌尔比安得《法学阶梯》和优士丁尼得《法学阶梯》给法学下了一个定义:法是关于人世和神世的学问,关于正义与不正义的科学。这句话大家反复的吟诵,可是我们理解了没有?在这里是给所有的法下的定义,我们说它“民刑不分、诸法合体”,这是不对的。不能用我们的意识形态去观察他们的产物,实际上他们所用的方法跟我们的不一样。他们把所有的法分为人世的法和神世的法。为什么他们没有和我们这样的彻底唯物主义化,他们认为他们的城邦是在神的帮助下建立起来的,是神选择的地方,而且,这个城邦是一个人神共居的世界。城邦的人们认为世界上有三种生灵,第一个是神,第二个是人,第三个是animal。这三种生灵中间有两种是有理性的。他们把人跟神的地位并列了!我在城邦里走路一不小心就有可能撞上哪位神,我在讲课之前就要敬拜讲台之神;(笑声)各种各样的物品都有相应的神,所以说他们的意识形态跟我们是不一样的。而且人与神法的关系有一个很大的特点:冒犯神的行为总是个别的,但是神的惩罚总是集体的。你看所罗门,就是几个人性行为不检点,上帝就把他们整个城市给灭掉了!这在圣经里提到过。所以就有这种观点,一种亵渎神明的行为,不是个人行为,而是危害公共安全的行为。所以作为一个神的信奉主义者,首要的任务就是敬拜神。所谓人法是调整人与人之间关系的法,但是它的终极目的是取悦于神,那么就应改有所不为。这里就不多讲了,因为星期天去工作是冒犯神的行为,至于有些小财迷不顾神的禁令,利用周末的时间去发点小财,做点兼职。这种致富方式会惹得神不高兴。(笑声)把这种调整人世得法律的总体也就是市民法,至今都是存在的。只不过由于近代民主国家兴起以后,促进了国家的世俗化和政教分离。那么这一段法实际上被隐匿不现了,而在另一个领域里仍然是存在的,比如说要找教会法大学现在我们就能找到中译本了。在每一宗教派别里边都有自己的宗教法。不过如果不是一个性质我们就不知道它的意思,我们只跟世俗法打交道。这是一个非常大的差异。简单的说,古代法也是有法律部门的,只不过他们的法律部门没有我们现在这么复杂,它只有两个法律部门,一个是圣法,或者教fuf,就是调整人与神之间的法;另外一个叫做人法也就是市民法。整个的法律调整是为了维护城邦的福祗。这是第一个,就是说所谓的市民法不是什么,回答是不是圣法。第二个市民法不是国际法。国际法严格说来是十七世纪以后产生的一个概念,因为它的基本前提是现代民族国家的建立。民族国家不是那种土围子,不是三十亩地,在上边养几头牛,一个人扛着长矛,宣称自己就是王,就可以了。这只是civitas。现代民族国家都是幅员千里,战甲数万,有一个很大的回旋余地,一个很大的战略纵深,在这种情况下才有国际法。但是我们看到在波罗奔撒尼和亚平宁半岛都是一种土围子林立的世界,我们称之为城邦制,意思是城邦众多,每个土围子里都过着一城一乡的生活。这就产生一个问题,因为每一个土围子或者说城邦都有自己的ius civil,就像盖尤士讲到的,每一个城邦都为自己制定法律。这种法就叫做市民法,然后市民法中那些共同的东西就叫做万民法。这样一来,马上就产生了一个问题:市民法始终是每一个土围子内部的法,相当于内国法;还有一种法,调整个城邦之间的关系,如果要进行战争,或者一些共同的祭祀神的活动,比如在希腊城邦,它从来就不是一个国家,而是由一系列具有相同文化背景的国家组成的,他们最主要的共同文化就是要祭拜他们共同的神,其方式就是举办奥运会,目的是为了让神高兴:看,您做的“产品”质量多好!跳得又高,跑得又快!这实际上就是一个产品展示会。(笑)人把自己当成一个基准,向神展现自己。神造人的时候是光着身子造啊,所以人最早参加奥运会是光着身子的。(笑)那么这些法是调整城邦之间的法,当时不叫作国际法。意大利现在有学者把它叫做“跨民族法”,避免了跟现在的国际法相混淆。这是第二个问题,民法不是国际法。在这里我们基本可以还原古代的意识形态,古代的那种法律分类方法:法律首先分为人法和神法,然后是“内国法”和“国际法”。基本上就是这么一种分类,跟我们现代有点类似,但是没分得我们这么细。第五个小问题要讲一下“前市民法”。按照第一种法的观点来看,任何一种事情都不是从来就有的;那么我们刚才所描述的市民法也不是从来就有的。现在的问题是,在它之前是一种什么法呢?我们刚才已经描述了现代民法的根本特征,一个是部门法,第二个是人身关系和财产关系。同时我们特批评了一个最常见但又不引人注意的内容。现代的市民法是以个人为单位的法,跟国际法形成了一个完整的对立。国际法的主体必须是国家,而个人则不在此行列中。不过在市民法里面国家不能作为主体,市民法的主体是个人,是一个人为适用对象的法。但是这种情况是不是从来就有的呢?如果我们熟悉马克思历史发展理论就不难回答。马克思主义,或者说一种广泛的人类学告诉我们:人类的发展历史首先是从集体到个人。作为立法者来考察某一个主体,首先都是一个团体,这里面有氏族、家族、部落、部落联盟等等。在市民法产生之前,曾经有一种法,它调整的主体不是人与人之间的关系,而是一种团体际的关系,我们将这种法叫做奎里蒂法。罗马法在经历长期反复的历史演变之后才产生一种以个人为单位的法,而在此之前法的调整对象是以团体为单位、以家族为单位。以上讲的是市民法的来由,是对民法作词源的考察。
第二个问题,市民法与西方主流历史解释模式。首先回顾第一个问题,我们说市民法不是从来就有的。所以我们第二个问题里面所要探讨的第一个小问题就是市民法何时存在。我们所理解的这种以个人为单位的法,市民法是何时存在的,以何种形式存在的?至少在理论上我们有一种设想。对于这个问题,优士丁尼的《法学阶梯》为我们提供了一个很好的答案。在优士丁尼《法学阶梯》第二卷第一题第十一段,他讲到这么一句话——这句话比较市民法跟自然法何者更古老——“而显然自然法更为古老,它是与人类本身同时自然传授的事务,事实上,市民法开始在城邦被建立、长官开始被创立、法律开始被写成文字时才开始存在。”这段话很简单,向我们描述了两种状况的对立。第一种状态我们把它叫做“三有状态”,有城邦、有长官、有成文法。用我们现在的话语来讲就是已经实现了国家状态。“三有状态”无非是说有了公共权力,公共权力开始制定法律。为了制定法律,就设立了长官,“三有状态”用马克思主义来讲无非就是一种国家状态,政治权力状态。“三无状态”是一种相反的状态,没有城邦,没有土围子。没有土围子怎么办?在西赛罗的《论法律?3244》里描述:人们到处游荡,没有廉耻,没有婚姻,也没有所有权的概念;高兴的时候就进攻别人,不高兴的时候也被别人进攻。(大笑)这种状态用马克思的话来说就是原始社会,用西方主流政治学语言来讲就是自然状态。没有土围子自然就没有土围子的长官,也没有维持土围子的秩序所必要的法律。这里显然看到了两种状态的对立。我们看到这一段话实际上是辩证法的呀!它实际上讲到了在市民法产生之前,是一种自然法。这种自然法又可以置换成奎里蒂法。跟我们思考的坐标系不一样,所以用了不同的术语来表达。这段话很有意思,它告诉我们一个信息,认为市民法不是从来就有的,也不是永恒的。另外它贯彻这一种进化论的思想。一种比较低级的社会形态,被一种更加高级的社会形态所取代;但是他没有告诉我们这种取代是怎样完成的。我们也可以从其他的来源看准这种转变的途径。我们知道西赛罗是罗马法的灵魂,他很多著作是对罗马法的一种简单的规定,一种对神的理论的服从。那么按照西赛罗的想法应怎样来解决这种问题呢?刚才我们已经说到,西赛罗描述了人类那种悲惨的状况,人们像野兽一样在丛林里漫游,相互攻击,最终是谁结束了这种状态?西赛罗是暂时不答。西赛罗曾经学法,后来觉得法是一种很低级的科学,只有演说术才是最高级的。(他的观点)一下子影响了这么多的人。这才叫来劲呐!(笑声)所以他出于立法的职业的偏好,认为结束这种状态的只能是演说家。他比较聪明地站出来发表演说:啊,你们这样搞不好。你们现在是公说公有理,婆说婆有理,但是谁能够保证你们的下一代也你现在欺负别人,到时候你的下一代不是也要被别人欺负吗?今天你地身体状况好,你欺负了别人;明天你的身体状况不好,你也是要老的呀,你又得受别人欺负。我们要建立一个和平的社会,无论我们状态好不好,我们都能够得到一种公正的处理。我们不欺负别人,别人也不欺负我们。那么要结束这种状态就要联合起来,订立一个协议。这就是社会契约的思想。尽管他没有明示地讲到社会契约论,但是后来很多分析西赛罗的思想家都把他归结为契约论者。西赛罗这些演说家动员大家进行游说,之后就形成了一个公意,这个公意必定会实现社会契约。在这里我们看到了市民法与西方最经典的历史解释模式之间的一种联系。这个历史解释模式是什么呢?就是被反复的张扬、反复的被重述的一个历史解释模式,被卢梭、孟德斯鸠、康德等等很多的学者反复张扬的一种模式。人类社会是经过这么一种状况发展下来的:首先是自然状态,简单的说,是一种没有公共权力的状态,是自力救济的时代。然后通过社会契约我们进入了一种公力救济的时代。公力救济靠什么?靠公共权力。所谓的社会契约,就是描述公共权力来源的合法性的一种方式,是主权民授。每一个人把自己的部分权利让渡给公共机构,让它根据我们的利益代理我们行使。这样的话,公权力就产生了。那么谈到这么一个很简单的模式:自然状态/市民社会。请大家注意,这里说的市民社会绝不再可以理解为土围子、城邦。它已经被抽象化了,不再是我们在追溯市民社会词源的时候谈到的物理意义上的土围子,而是一种政治秩序意义上的community。这两种状态的替换的中间环节是什么呢?是社会契约。所以市民法跟政治理论是密不可分的联系。那么这种市民社会的法才是(真正的)市民法。所以在建立政治权力以后的所有的法律都叫做“市民法”。以上这个模式让我们换一种语言来看,从而变换一下表达方式。这种历史解释模式被马克思所遵循,同时被马克思主义所改造。马克思主义在几个方面改造了这个模式。这个模式从古希腊,一直到近现代的西方,以前的历史逃脱不了这种思维模式,但是它会在这个上面做文章。那么实际上,我们刚才所讲到的自然状态在马克思的术语里叫做什么?原始社会。关键是我们讲到的市民社会——这种有公权力的状态——用马克思术语来讲叫做国家状态,或者叫做政治状态。然后两者之间的过度环节是怎样的呢?就是马克思所说的阶级斗争、暴力革命。马克思主义对市民社会加以细腻的推演,推演成一系列的社会发展形态:从原始社会,到奴隶社会,然后是封建社会,资本主义社会,社会主义社会,直至共产主义社会。共产主义社会是继续轮回还是向前发展,他就没有告诉我们了。马克思主义思潮在这里似乎达到了人类的极限。我们如果要求他回答,与其说是向人提出的要求,不如说是向仙提出的要求。这种要求是不合理的,应该被断然拒绝。(笑)所以我们看到要研究民法,在这里我们就看到为什么命名不一样啊,政治性那么强啊。离开了这个模式就无法理解西方民法,理解西方带有civil词头的任何一个词。这种模式是在西方所有的经典作品中反复回荡的一个模式,是文章的一个主旋律。第二个问题到这里就讲完了:市民法与西方经典历史解释模式的关系。在这里我们实际上看到西赛罗把“罗穆卢斯”用手和脚做出来的一个东西,在理论上加以理论化了。我们刚才讲到的土围子是“罗穆卢斯”这个古罗马的建立者,一个赳赳武夫,他所作的一件事情;然后西赛罗把它理论化、抽象化。所以civitas在罗穆卢斯那里是一伙士兵的意思,在西赛罗那里就成了文明状态、公共权力的意思。这就是从不同角度所作的不同的描述。那么现在我们就得出一个结论,就是调整世俗生活的规则总和的法,而不是我们现在所理解的部门法。那么我们下面就开始来求证:我们这种理解是否正确,能不能在西方几千年的文献中间找到印证。如果能够得到印证,我们的理论就成立了。否则的话,就要修改我们的理论。
第三个问题,我们讲一下优士丁尼《市民法大全》体系中的市民法。
优士丁尼的《市民法大全》,读作Corporis Iuris Civilis,Corporis是整体的意思,Iuris Civilis 是市民法的复数。这一本大书,包括了四本书,第一本是法典,第二本是学说汇篆,第三本是法学阶梯 第四本是新律。中南还开罗马法课吧,开了大家就知道。这四部作品中,法典是汇编的皇帝的敕令,分为12卷。我的基本思路就是我们考察这四本的内容,看它是不是包括我们理解的平等主体之间的人身关系还是包括所有的世俗法。如果我们确认的结果是第二个,那么我们就认为写书的人所理解的市民法与我们所描述的市民法是一样的。大家明白了吧,我的基本思路就是由果推因,由这个果子看它是怎么劳作的。那么,优士丁尼的法典的内容分为12卷,它的第一卷的内容是法的渊源和教会法,教会法就是调整国家与教会之间的法,在西方国家是一个法律部门。第二卷到第八卷是私法,分量很大,表明了西方私法本位的传统。第九卷为刑法,第十到第十二卷为行政法。由此可见,这个法典不是单纯民法的一个部门法,此民法非我们所理解的民法。第二个我们讲讲学说汇纂,它的内容非常的复杂,一共有50卷,一共分为七大块。第一大块叫做头编,它的第一卷包括了法的一般理论,法的渊源,人格身份,物的分类,各种长官的职责等等。我们看到一些法理学的内容,像后来的民法学者一样写民法教材的时候制定民法典的时候都要谈一下法的基本理论,你看看,所有法的渊源,不光是民法的渊源。另外还包括了一些总则性的内容、一些行政法的内容,各种长官的职责是行政法里的职官法;它的第二卷涉及到管辖权、传唤、诉讼期日、和解、诉讼代理、滥诉、诉讼终止等内容。第二单元是从第5到第11卷是以审判为主要内容,然后第三单元是从第12到19卷以物为内容,主要是物权法方面的规定,第四单元是从第20到27卷,是以交易为内容,主要是规定各种合同,法律行为。第五单元以遗嘱为内容,是继承法。第六个单元是个大杂烩,主要是涉及到继承和侵权行为。第七单元有要式口约、私犯和犯罪、上诉、各种地方事物的管理为内容。那么简单来讲这四十卷的内容也是民刑不分、诸法合体的。但是我们始终看到一种很清晰的脉络,它的私法始终是主体,其次包括一些诉讼法的内容、刑法的内容、行政法的内容。
第三本书,我们再看一下《法学阶梯》。《法学阶梯》是四卷,九十八题,它得内容很清楚,主要是民法,但是前面也包括很多一般的法的理论,主要谈的是一般的法的分类。它的第一句话就是:“正义是神给每个人它所应得的、普遍的、稳定的态度。”这是我的译法——这种译法是意大利人强加给我的。第二句话是“法学是研究人世与神世的学问、正义与不义的科学。”如果把《法学阶梯》确认为民法典,那么它确确实实是很多民法典的蓝本,法国民法典就是译它为蓝本写出来的。但是我们看到,它把自身的胎记带给了法国民法典。它首先规定的是法的一般理论。然后我们看到它最后的几卷里面是刑法的内容。它的侵权行为法实际上包括了我们(今天所谓的)犯罪——抢劫和盗窃等。实际上《法学阶梯》是最单纯的,是最接近民法的,没有那么混杂。
最后我们看一下《新律》。因为《新律》不是优士丁尼自己编的,所以它的编排方法不同前者。它是后人把优士丁尼完成以上三部作品以后又颁布的168项敕令汇编而成的,所以它不是按卷、而是按一条条的敕令单独排列的。它的内容主要是有公法和宗教法,同时又有关于继承和婚姻的规定,所以它也是有很多民法以外的内容。
这是对它内容的考察,然后我们看看它的立法意图如何。优士丁尼在——决定颁布《学说汇纂》的——Deo Auctore的敕令里面,他把从公元前七百五十三年一直到公元五百三十多年这么一千多年之间的罗马人的法律。那么优士丁尼并没有告诉我们他要编纂罗马人从建城到现在的民法作为部门法的民法,而是所有人的法。而且他要编纂的他还说到全部经过将近一千四百多年的时间历程被弄乱了的古法。也就是优士丁尼的意图也告诉我们,他无意制定一部民法典。请大家记住这句话,我们下面要讲到颁布奥地利民法的皇帝叫做德内撒(音)女王,她命令编纂委员会编纂一部私法典。这个恰恰是跟优士丁尼意志相对照的。
最后我们讲一下结论。请大家注意:优士丁尼的这四本书,最初前面的三部被优士丁尼自己汇编成法典。尽管第一个法典表现为皇帝的敕令汇编,第二部法典把这三本书全部包括了。我看有时间的话给大家讲讲什么是“法典”。这个词,好像还有有点时间。(笑)这次我到美洲去就看到一个争论。最早的圣经是怎样一种形式呢?它是一卷一卷的,像我们中国古代书画一样。后来人们觉得这样不便阅读,于是就手工把长长的一卷(页面)一重重地折叠起来,这就是法典的最初物质外形。这种法典根本就不意味着任何逻辑关系,没有对材料内容进行一种逻辑处理,(而仅仅是将其物质载体改换版式。)后来进一步从折痕处裁剪开,形成一页一页的;将这一页一页的(码整齐,在再边沿处)订上钉子,就成了我们现代的书籍(的样式)。这样说来,所谓法典的演化只不过是立法文件(在纸面上的搬家):从过去的石碑啦,铜鼎啦,搬到书籍文件上,并没有强调它内部逻辑性。所以优士丁尼把他的这三本书合成为法典。那么在十六世纪的时候,有一个法国法学家叫Gotofreddo,他把它命名为Corporis Iuris Civilis,就是《市民法大全》。大家注意,法学词典上是一个错误的说法——它说十二世纪的注释法学家把它命名为《市民法大全》。我是从法国和意大利这两国的资料来源中找到佐证的,“市民法大全”的说法是十六世纪才有的。这种命名意味着什么呢?就是说从西赛罗的时代、罗穆卢斯的时代一直到十六世纪已经经过了将近两千年呐。这两千年里Gotofreddo所理解的市民法是什么呢?这个命名反映了Gotofreddo对当时市民法这个词的理解。他认为市民法是所有法律的本土,所有的世俗法的本土;也就是说在Gotofreddo的时代还没有实现部门法的划分。这是我们讲到的第一个例子。
那么从优士丁尼的法典编纂以后,我认为市民法这个词有三个意义。一种意义,是对一种历史解释模式的见证,也即自然状态——社会契约——市民社会的历史进程;离开了这种历史解释模式,市民法就毫无意义,(甚至)毫不夸张地说,就跟本看不懂西方的书。我把这两个意思不客气的跟他们讲,他们都自以为是,可惜他们都错了。如果他们听了俺的课,这个问题就不会存在的,呵呵!是不是?(笑声)所以市民法这个词首先是对历史解释模式的一种见证。第二个,它是对一种法的分类方法的见证。这种分类方法不同我们现在的分类方法。第三个是什么呢?它是以第二个相联系,它是一种立法方法的表现。这种立法方法就是对于所有法都一分为二——一个是圣法,一个是人法,把所有的人法地规范汇编成一部法典,而不是像我们这样,把所有的关于人的法分为六部法典,即所谓的“六法”。那么,这种与部门法相对称的法典叫什么呢?叫做“总法典”,Genaral Code。所以“市民法”这个词从优士丁尼以后,代表了一种法典的编纂模式。我们说法典编纂,三次法典编纂运动。我们讲法典编纂运动是指部门法地法典编纂运动,把法律分门别类地制定法典。在优士丁尼的时代,他们的法典编纂严格说来是总法典编纂运动,是缺乏分析性的、概括的一种法典。所以我们在这里可以把市民法略微地等同于市民法的立法模式。所以我们对于市民法的这种考察可以从多个角度进行:可以从立法的历史解释模式来进行,也可以从思想观念的变迁来进行。如果历史解释模式发生了变化,“市民法”的含义肯定要发生变化。
下面我们从总法典的这种历史解释模式来看一看“市民法”这种总法典模式的一种传播。第四个问题讲一讲总法典、市民法的历史解释模式在东西方及其他地区的流播。
第一个小问题讲一下东欧。这里要提及的是拜占庭帝国。在这里想大家提一个小问题:优士丁尼是拜占庭皇帝还是罗马皇帝?(听众回应:古罗马皇帝)哇,错!(笑声)错了错了!优士丁尼是公元五百三十多年的人,我们通常所讲的罗马历史是从公元前七百五十三年罗马建成一直到公元四百七十六年日尔曼人灭了西罗马帝国。那么在优士丁尼活动的时代,西罗马帝国已经灭亡的;他是东罗马帝国的一个皇帝。在我们的学术中间有一个很可怕的矛盾,一个方面我们贬低拜占庭法,说它不像罗马法那样具有普适性,而是地方性的;而另一方面我们又不得不承认这种事实,优士丁尼制定的恰恰适拜占庭法。简单的说,我们现在研究最多的“罗马法”实际上是严格意义上的拜占庭法。优士丁尼去世以后,东罗马帝国一直延续到1453年。1453年是个什么概念呢?再过两年哥伦布就扬帆去美洲了。这是一个非常近代的概念。这个帝国是如此的长寿,垂而不朽,反复地受到敌人的围追堵截,有的时候仅仅剩下两个城市——首都和另外一个城市,但是它竟然还绵绵不绝地活了下来!最后是被兴起在阿那戈利高原特洛伊旧址上的一个由土耳其人建立的奥斯曼帝国给做掉了。(笑声)我们刚才讲到的这四本书一直是在拜占庭帝国作为一种现行有效的法律来适用的,但是它经过了很长时间以后,我们就看到了一种需要调整的因素。第一,就是这些东西大部分来自于西方,优士丁尼是对一千多年的罗马法进行整理啊,这些东西都来自于意大利半岛,来自于西方。对于东方的实践,并不见得完全符合需要。比如意大利的土地问题跟希腊的土地问题就不一样。第二个变迁,那些规则产生在共和时期和帝国时期,而现在优士丁尼时期——按照马克思社会发展进化论——优士丁尼的时期就已经基本上封建化了,从奴隶社会转入了封建社会。那么这个制度就非常不适应(时代)了,就需要调整,要把一些不适应的东西剔除。所以在公元867年开始,有一个叫巴西尔一世的皇帝开始,他的儿子智者列奥接手,完成了《巴西尔法律全书》。该书以它的发起者巴西尔一世命名,巴西尔在希腊文里面就是皇帝的意思。这样的话就是对优士丁尼法的改造,变成了一股经过了更新的法典。现在有一个非常时髦的词叫做Recodification“再定法典”。阳光之下没有新事物。优士丁尼首先是Codification,然后是巴西尔一世Recodification。它不是把优士丁尼法典给全部废除,而是把里边一些不好的东西剔除掉,然后把一些特别法补充进来,制定一部新的法典。(巴西尔一世)这部法典一共是六十卷,而不是像过去那样分为三本书了。
巴西尔法律全书分为五个部分,下面我们把它的进本内容介绍一下。第一部分是基本规定,包括了第一卷:至高的三位一体,大公信仰。第二卷规定了正义、词语的含义与古法的规则。第三至五卷规定了教务问题。第六卷规定了诸长官。这跟《学说汇纂》的体例差不多。第二部分主要是关于民法的规定,内容非常的多,我也不具体的念了。第三部分是海商法,第四部分是行政法,第五部分是刑法。尽管这本书被命名为市民法大全,但是我们看到——如果把市民法理解为一种立法模式——这种模式在拜占庭帝国得到了保留。这是第一个例子。
第二个例子,我们讲一下西欧和拉美。
在西欧和拉美这个二级格局之下,我们讲的第一个例子是普鲁士。普鲁士非常的有意思,它在1779年起草,到1792年公布,1794年生效一部有一万九千多条的一个法典,就是为普鲁士国家制定的普通邦法。德文就是Allgemeines Landrecht fu r die preussischen Staaten。Allgemeines是“普通”、“一般”的意思,这个名词和英语里Genaral Code是一个意思。但是这个Genaral还有另外的意思,是指不区分对象身份的一种普遍的法。我们下面还要讲到奥地利民法典。Landrecht,Land就是土地,在德国同时也就是国家的意思。当时的普鲁士自认为一个国家,它的邻国也有这么几个国家。我们作为一个经过了几百年历史的写作者,我们不应该忽视这个国家。现在我们理解的这个国家是什么?是德国。普鲁士只不过是其中的一个部分,所以我们作为一个后来人,纂改了当时的事实,我们把国家翻译成邦,这就好比把美国的State翻译为州,以强调它不是国家的属性,实际上违背历史的。当时普鲁士自认为是一个国家,它的外表关系也是一个国家。所以的话这个词的严格译法应该是什么?是“国法”。这一个法典包罗万象,它的内容包括了一切法律:刑法、公法、商法和私法。这个立法者颁布的命令公布规则也是全程,也就是全部法律将按照一定的层次条理用民众语言来制定。那么制定的成果就是商法。它要制定的不是一部分的法律,而是全部的法律。这证明了总法典是一种历史模式的残留。这里就产生了一个问题,为什么德国在攻占罗马帝国以后只认为罗马帝国的继承仁自称为神圣罗马帝国。为什么没有用拉丁文来命名他们的法律——没有把它叫做Ius Civile,而是叫做Landrecht呢?这里就产生了一个问题。要说明的是德国人当时有一个“国语化”运动。德语也是在马丁路德用它翻译圣经之后才登上大雅之堂的,以前是登不得大雅之堂的,学者们都用拉丁语写作。一旦德语获得这种文学语言的地位,那么就被德国人所维护,就不希望在自己的民族语言里面掺杂很多外来语。所以德语理民法这个词用的是Burgerliche Recht,这个词就是民族语言的表达方式。但是以后德瑞士、奥地利就没有德国的这种民族自豪感,他们所说的民法这个词叫做Zevile Recht。但是德国人就不这么干。我们举一个例子来说明。就是说德国重译以后,他们曾经用“烟卷”这个词来表示,就是Zigarre。他们认为这个词不好,是Cegarette的演化,不是真正的德语词汇,而是一个被污染的外来语。他们就想用德国的民族语言来取代这个词,向全国征集这个方案。有四百多人应征,然后提出二百多个词条。后来用Ranchroll这个词取代了Zigarre。Ranch在德文里面就是“抽”的意思,Roll就是卷卷,烟卷。这个演变——和用民族词汇来取代外来词汇的运动是相对对应的。所以我认为Landrecht就是Corporis Iuris Civilis的意译。所谓的古代的市民法,应该正确的理解为“国法”。优士丁尼法典我们现在是这样翻译的,如果我们学过拉丁语、意大利语,它在法学真正的翻译应该是怎样的?国法大全!那么根普鲁士这个“国法”是异曲同工啊!因为当时我们最早翻译这个名词的一个不知名的前辈,在他处理这个问题的时候,西方国家的“部门法运动”已经完成。但是他不能像优士丁尼那样,按照部门法的背景把它翻译为“民法大全”,否则容易造成误解。而这里对于西方文化了解很深,对于“部门法运动”之前西方的法律形态很清楚,所以他意识到二者的差别,看到的国国法的立法,并正确的翻译出来。所以明白的这位学者充满智慧的译法,就汇理解普鲁士为什么会用Landrecht,进一步理解Ius civile的含义。这是普鲁士的一个例子,我们一直证明它在当时总法典的这种思路的残留。我们看到1779年,这种总法典的模式还残存,也就是此时“部门法运动”还没有发生,人们还按照优士丁尼的那种方式来立法,进行法典编纂。
第二个国家,我们讲一下哥斯达黎加。哥斯达黎加在1848年颁布了一部法典,这不法典包括了民法、刑法以及诉讼程序法等多方面的内容。简单来说就是“一典多法”,一部法典包含了几个部门法。后来被称为总法典,它一直适用到1888年1月18日,就是该国颁布了拿破仑法典为止。也就是说知道1888年哥斯达黎加的总法典才被部门法所取代。1841年是拿破仑法典颁布了39年的一个日子。拿破仑法典我们现在都可以看得到,那是一部典型的部门法典。哥斯达黎加的个案告诉我们,在1884年的时候,处在部门法与总法典的拉锯战时期,两种立法模式同时并存。有点国家选择这个,有的国家选择那个,有的国家在这个时期选择这个而在那个时期选择那个。这是一个非常有意思的现象。以上讲的是一个过渡时期。
第三个国家我们讲一讲巴西。巴西有一个伟大的法学家,该国民法典草案的作者,叫做奥古斯多•泰赫拉•弗雷塔斯,他被称为巴西民法典之父。原因就在与他受巴西司法部的委托,为巴西制定一部民法典草案。为了制定好这个民法典草案,他首先对巴西全国的民法进行了一个汇编。然后他在完成了民法典草案之后就不干了,他有一份更好的工作要做。他想为巴西制定一部总法典。所以上个世纪三十年代颁布的巴西民法典是由另外一位法学家贝维拉瓜来接管,是在弗雷塔斯民法典草案的基础上经过进一步的加工而成为现在的巴西民法典。那么弗雷塔斯的总法典是什么意思呢?弗雷塔斯认为法可以分为两种类型,第一种是总法典,第二种是部门法典。弗雷塔斯的生卒年月是1816年到1883年。这个时候弗雷塔斯同时接受了两种法的观念了,反应了两种立法模式的竞争了。总法典是什么呢?它是法律的法律,用拉丁文来讲就是Leges Legum。第一个Leges是主格,第二个Legum是所有格。有些法律是为了调整人们的行为的,有些法律是为了调整法律本身的。比如说民法总则实际上就是法律的法律,它的基本原则从某种意义上来讲就是法律的法律。另外一种法典是特别法典。法律的法律是为了智者而制定的,而特别法典是为了普通的人制定的。那么这里就涉及第一种法律,也就是总法典,规定法律的法律。第二种法典是特别的法典。这里就产生了一个问题:总法典和特别法典是一种什么关系呢?在弗雷塔斯看来,总法典是所有法律的总则。弗雷塔斯在这里成为了一个孤独的人物。总法典的本来涵义是什么?是所有的诉讼法的总体的意思。到弗雷塔斯这里就出现了一个很大的转折,总法典成了一个大总则的意思。他在这里基于当时那种几何学的信念,数学思想的影响。法典编纂的观念在很大程度上依赖于数学思想、几何学思想。所谓几何学思想就是从一个很简单的前提出发,然后一步一步地进行逻辑推演,繁衍出大量的命题。这也可以还原到原来的出发点。这是很简单的这么一个思想,各个命题之间有一种位阶关系,最后受一个总的起源的统摄。我们看到了一个巨大的贡献:可能在民法总则观念产生之前,首先产生了一种总则的观念。所以拉丁美洲人坚决 不同意总则的观念仅仅是德国人独创的。他们认为自己也创造了总则的观念,而且他们的总则观念不同于德国的总则观念。德国人的总则的观念是部门法的总则的观念,而他们的总则观念是所有地法的总则观念。这里我们看到了弗雷塔斯地巨大贡献。如果我们稍微来点脑筋急转弯我们就可以看到弗雷塔斯思想对现在的影响。我们现在接受的法律体系理论,是从宪法派生出各部门法的理论。实际上我们现在的宪法是什么啊?是所有法律的总则嘛!宪法为什么被束之高阁不能私法化呢?是因为它不是调整人的行为的法律,而是管法律的法律,所以它没有在法学里出丑卖乖的必要了。甚至宪法不能私法化的理由,没有人从这个角度来谈。但是它的潜命题是存在的,“宪法是”圣的,最高的“根本大法。正因为如此我们才不能不能将它当成法院裁判的依据。我们看到弗雷塔斯的这种总法典的理论就是现代的部门法理论的一个变相的表现形式。在一个所有的法律的总则之下派生出一些特别的部门法典。所以我们在这里看到弗雷塔斯的理论已经预告了部门法理论的登场。它确确实实也是在部门法之中。
第五个问题,斯堪底纳维亚国家我就不讲了。简单的说,所有的斯堪底纳维亚国家,即北欧国家,包括瑞典、芬兰、丹麦等,这些国家现在也没有完成部门法运动。它们现在还适用总法典,总法典的理论在它们那里现在还是有效的,然后它们还有一些制定法,但现在还没有完成部门法运动。

部门法是严格的欧洲大陆法的概念,根据我们这种以理性主义为基础的六法的观念,对所有的事实法进行整理,把它细分;然后这种部门法运动在全球范围内得以完成。但是在美国和英国完成了吗?我们很难用总法典的模式来描述英美的法律状况。我们说美国完成了部门法运动,但是它是以不同的标准来完成的。它没有民法的法律部门,比如合同法、侵权行为法、知识产权法和家庭法。它已经分为很多的类别,然后这是我们把握的对象的需要。但是它是以与大陆法不同的方式来做到这一点的。
第五个问题我们来讲一下相反的运动——市民法的部门法化。
首先,第一各小问题,什么叫做“六法”。其实六法是很好推演出来的。首先宪法是所有的法律的总则,然后两个民字、两个刑字——民法典和民事诉讼法典、刑法典和刑事诉讼法典,再加一个商法,这就是六法。从拿破仑的法典编篡以后,我们就把所有的世俗法的整体称之为“六法”,在最初所有的法律就是这“六法”。现在我手头有一本台湾的《六法全书》。那里面有几个法呢?不止于六法吧?它至少有九个大的门类,根本就超越了六法的范围,甚至把国际法也包括进去了,在日本也是如此。为什么在台湾和日本现在还把它叫做“六法全书”? 现在如果要为“六法全书”写一个词条,你们会怎么写呢?要是我来写的话,我就把它用拉丁文来表示——Corporis Iuris Civilis,是“市民法大全”的意思,是不是?现在的“六法全书”已经违背了它本来的含义,六法指的是什么啊?就是“国法大全”的意思。一书在手,所有的世俗法我们都能够把握。所以六法有两个含义,本来的含义和衍生的含义。大家不信回头查一下《六法全书》就知道了。这是很有意思的一个现象:为什么现在已经不止六法了,却还叫六法全书。这是我们首先要声明的一个问题,不然就没法进行后续论述。
另外的一个问题,就是六法的本质是什么?我们为什么要把这么多的世俗法的内容分为六个门类?六法的本质是为了寻法活动的需要。最有劲头搞六法的首先是法官,一个民庭的法官可能一辈子都不跟刑庭打交道,那么他就很希望有这么一本书能够满足他。他经常要处理的案件所需要援引的法律在这本书里一下子就能够找到,而与他没有关系的他都置之不理。作为一个法律的操作者,要寻找出跟自己有关的规范来是多么的不容易,且我们要想到罗马的那些法律操作者是受过良好的法律教育的。像我们现在的司法考试是通晓发条的必要条件;在罗马,司法考试是充任所有高级管理人员的必要条件。所以他们的高级官吏都是法律学院毕业的,都是通晓法律的。要是一个老百姓来寻找这些法律规范就更加麻烦了。六法的本质就在社会分工的基础上,人们只与某一些相关的法律打交道,六法使得寻法活动会计化,简单来讲是一种效率的要求。
既然六法的本质是这样的,那么我们下面就介绍一下简化寻法活动的一种方法探索,人类的一种探索历程。第一种方法是按照年代分类法,就是把所有的法律按照它们颁布的年代分类。这方面的历史有公元438年的16卷《狄奥多西法典》。它是优士丁尼编篡的一个法典的前称。优士丁尼的法典已经按照主体分类了,但这里还是按照颁布的年代分类,每卷以颁布的时间为序来编排皇帝的敕令。另外就是1679年意大利的萨沃依公国的律师Gaspare Bally编辑的“公国规范总成”。这种年代分类法非常的不方便,你如说关于杀人罪,1979年全国人大制定了一个法律,后来在1982年又制定了一个补充规定,1993年又作了进一步的补充规定,那么我们要从1979年一直查到1993年才行,我们不知道相关的法律规定颁布的确切年代,所以寻法的时间范围有可能更大,这是极为不便的。那么这种分类法现在还有没有呢?现在还有!我到美国去,看哥伦比亚大学有一个外国法律的文库,它对于每一个国家的立法情况的介绍用英语来讲就是Session Law,这个词我就看不懂!后来我到波多黎各去,跟一个图书管理员的关系很好,我就问他。他告诉我,这个Session Law是这样的。比如说我国的全国人大有任期,那么这一届全国人大它所制定的所有的法律,它就会把这些汇编起来,名之为“本届人大立法汇编”,这个就叫做Session Law。这个东西实际上是按照一个大的问题来汇编法律的,而没有把它按照主体分类,所以这种方法非常不便的。所以在美国出了这一届国会的Session Law汇编之后,它还要另外把它Codify。Codify就是按照主体分类,所以在这里我们看看什么叫做Codify,Code是过去的书籍的一种装订方式,现在Codify在英语里面就是按照主体分类的意思,尽管它的这种主体分类方法跟我们大陆法的分类方法大不一样。在这里一个法律要汇编两次。那么为什么要Codify呢?它就鲜明的告诉了我们Codify的意义所在。Codify就是让大家寻法方便嘛!如果没有Codify和Session Law你找起来脑袋都大了。国会也会用它来彰显政绩,要是跟别的混在一起,这一届国会的政绩就不耀眼了!看看自己任期内厚厚的一叠Session Law,无疑有一种优越感和成就感。这种分类方法尽管不好,但是曾经存在过,而且现在也没有死亡。
第二种方法是按照立法主体分类法。也就是说,在有多种立法主体制定法律的情况下,把法的整体按照它们的颁布主体进行分类。罗马法就是这样的。大家看看在《法学阶梯》的第一页,罗马人的法律渊源分为七种,一个是法律、平民会决议、元老院决定、裁判官的告示、法律家的解答、还有习俗等,那么都是按立法主体进行分类的。习俗是一种不确定的立法,是大家的共同行为立法。在其他的一些地方,比如说14世纪的Giacomo Bertaldo司法部长编成的“光辉的威尼斯城邦习惯法”,他就是把威尼斯的全部法律按照大参议会、元老院、民事和刑事的四十人院以及其他的立法主体为标准进行的分类。那么我们看到这一种分类方法对现代法律提供的便利是相当有限的,尤其是多个立法主体对于同一个问题进行立法的情况下我们要遍尝所有的法律才能找到它。所以我认为所谓的法典编篡从某种意义来讲就是对无序状态的一种克服,对于无限的一种征服。我下面要讲美国的一种分类方法,可能要更加能说明这一点。
第三中做法,就是按照字母排列法。也就是把要汇编的所有法律按照所涉问题的标题首字母进行编排整理,这样的例子有Francesco Antonio von Guarient编成的1704年“奥地利法典”。这就是字母编篡法,我们的法学词典实际上也是这么编的。这里有一个非常重要的前提条件,就是法律的标的的分类一定要准确,一定要按照同一的标准来分类。假设要规定杀人案件的处理,关于杀人的法律的第一个词一定要用“杀人”,要是“关于杀人”那就麻烦了——这就成了“关于类”而不是“杀人类”了。所以这种方法提供的便利也是有限的,它可以作为一种辅助的方法,在所有的法律按照一定的主题顺序进行编排之后,在(法典的)后面用这种方式按照字母做一个索引是可以的,但是作为一种“当家”的方法是不行的。
第四种方法就是主题分类法,就是我们所说的Codify的根本含义,(具体的说)就是把法律的整体按照诸法律所涉的主题进行分类,实际上就是未所有的法律做一个索引。我最近在《中国社会科学》上发表了一篇文章,就讲到了这个问题。简单来讲,什么叫做法典?法典我们讲过,是一种对快捷的方法的寻求、对迅捷把握庞大对象的需要的满足,这就是法典。还有什么呢?作为一个教师,作为一个立法者来讲——你比如我这里有一大堆土豆,我现在就面临一个问题:我带了很多的礼物送给我中南的一些旧友,我在来之前在厦门就把但是那个大的包装去掉了,然后(把礼物)放在箱子里边。我昨天看到旅馆里面两个洗衣袋。我说这是好东西,能够把它拎起来。但是这些东西我怎样把它拎起来啊?假设我这里用很多塑料袋子装了很多袋东西,什么鱼干、荔枝啦,我怎么把它拎起来?我拎不起来!我们立法者、教师教学的时候面临一个同样的情况,立法者和教师要把它拎起来,然后很有效地传授给学生。那么怎么样拎起来?我们要试验各种不同的方法,比如说我们可以弄一个圈环,每一个塑料袋上穿一个洞,像串犯人一样把它给串起来,或者说用网兜把它袋起来。然后从把握的角度来讲,我们一个方面要把所有的材料都拎起来,一方面要让别人一看就知道里面装的是什么——那绝对不是爆炸品,不存在恐怖袭击的可能,一看就知道是友好之物。(笑声)要让外人最好是看得见所有的“友好之物”。那个荔枝干和桂圆干可以区分开来,这种串在把手上拎着的方法是最好的。然后很重要的环节就是要设计你的包装,怎么把它拎起来。所谓的法典编篡问题实际上就是这个问题。从盖尤士体系到潘德克吞体系就是在这个问题上打转的。这就是“把手”的设计问题。像盖尤士体系的把手设计过高,一下子把这个拎起来了。所有的材料编成人法、物法,两个都拎起来了,但是人们不知道人法下面有什么子目录。那么潘德克吞体系的把手比较低,它把这个东西拎起来使不错的,同时它还把里面的内容展示出来了,在物法之下我们一看:哇,物权法、知识产权法,合同法。它这个把手就设计得比较好,而现在新潘德克吞体系——第三代法典,设计的把手就更加低了,把债总和债分都给区分开来了,甚至有些老师主张把侵权行为法也分离出来。它整个来讲就是一个把手设计的位置问题。那么这些把手取决于什么呢?取决于对一些宏范畴的确定。比如说“人”跟“物”就是两个宏观范畴。那么这种范畴越宏,它的把手位置就越高。这些都是具体的概念,你不能说用过错来设定把手,这太小了,拎不起来,一拎就会把它拎翻的。所以的话,法典就是这么一个东西:无论是从那个角度来描述它,我们都面对一个庞大的对象要把握它,自己知道了(还不够),还要让别人知道这里面是一个什么样的东西。我讲到从古希腊哲学以来,人们一直就在探寻这种方式,一直到现在的德国、荷兰,就是在这个问题上都是这样的。这次在哥伦比亚看到一本书,我以为这个问题就我一个人研究,其实在很大程度上是一个Topic and Law,这是一个德国人写的一本书。这个问题实际上就是一个体系问题,法典编篡问题也就是主题的问题。这一种主题分类法实际上就是法典编篡的基础,它让我们尽快的掌握一个法典。我们现在所说的法典编篡就是部门法的法典编篡,它取决于对一些宏范畴的确定,像我们民法跟刑法的划分就是宏范畴,在民法之下分为人法和物法,叫从范畴。
最后我讲一下美国的金钟罩法典。你说美国有没有法典编篡?我到美国去了十个月,任务就是研究美国的法典编篡,我研究了它的六个民法典。我想跟大家讲讲美国的法典编篡。如果问美国人他们有多少部民法典,百分之百可以考倒他们。我去的时候我的老板就说:“哎呀,徐教授真不错!我在纽约呆这么久,竟不知道纽约还有民法典!”一般来说,美国至少有七部民法典,我们正在组织翻译纽约民法典草案。它调和了两大法系之间的一些极大的损害了人们的公正判断的偏见,纽约民法典恰恰是将大陆法系和英美法系结合起来的典范,它的里面吸收了很多判例的规则,另外它先规定分则再规定总则。人们说民商合一的模式是瑞士民法典创造的,我看纽约民法典也是民商合一的,而且比瑞士民法典要早一些。从纽约民法典草案我们又顺藤摸瓜。纽约民法典在纽约遭受了失败的命运,但是由于它的一个制订者的兄弟在加尼弗尼亚州当参议员,然后利用他自己的职权把它变为加尼弗尼亚民法典。在加州被采用之后,又被其他五个州相继采用。在美西战争中,美国人打败了西班牙,夺取了西班牙的一个殖民地,这样西班牙的最后三个殖民地——古巴、菲律宾和波多黎各归入美国统治,然后产生了法典法与普通法的斗争。这里还有一块小小的土地,可能太小了吧,大家知道那就是关岛,靠近菲律宾,这个地方也是一个自治领域。一个美国的海军上校觉得这个地方没有法典是很不方便的,于是就把加州法典移植到了这里作为关岛民法典。与纽约民法典一脉相承的有三大民法典,很有意思的。另外就是路易斯安娜民法典,第四个;夺取波多黎各后适用西班牙民法典,第五个;乔治亚州制定了一个独立的民法典,第六个民法典。大概就是这些。这些体现了美国文化的包容性,它并不是死守英美的主流文化而排斥异质。法典编篡的本质是什么?就是向一个巨大的课题开战。我们要认识它、征服它、要把握它、要说清楚它!因为现代民主国家兴起之后,立法日益活跃,法律不断膨胀,我们越来越感到法律的无限。在我们的有生之年我没无法穷尽它。我们现在的法律教育实际上是屈服于这种无限,让我们法律人从早到晚的上课,颁布多少法律我们就得学多少。像美国法学院的课程是很少的,主要是几个主干课,然后它用其他的方式来帮助你来克服这种无限;而我们采用一种非常被动的方式,把自己当成这种无限性的奴隶。美国是用什么方法来制定法典呢?他们的威斯特出版公司出版了各州的州法,有自己所有的法律汇编。在美国大一点的图书馆里,首先全部是州法,50个州,还有两个自治领。全部的法律从它的session law、code law还有联邦的法律。整整的一个大厅,要把握它基本上是不可能的。那么怎样克服这种无限呢?它们创造了一种“威斯特关键词代码系统”。首先,它把所有的法律分威七个主题。如果说英美法跟罗马法没有关系我是不相信的,大家一看就知道了,它来自盖尤士体系。第一个主题是人,第二个主题是财产,第三个主题是合同。人与物的相互作用产生了合同,合同是获取财产的主要途径。第四个主题是侵权,第五个主题是对侵权进行救济。然后第六个主题是犯罪,由政府来遏制犯罪。这种七编制可以看到盖尤士的痕迹。在我看来,这就是盖尤士体系和社会契约体系的混合。我们建立一个政府,它保障我们的生命和财产。它从私到公表明了财产运作和政治运作的关系。这里顺便讲一个问题,有的老师说人与物的排列是无所谓的。请大家注意,这是一个全球性的问题。你看在这个问题上美国是怎么处理的?美国人也讨论这个问题,人与物到底应该是什么关系?美国人经过深思熟虑后认清了这个问题,这在他们的立法中可以看到。上面讲到的是七个大的把手,在此之上我们设立了总把手;在此之下的“小把手”由414个,要把这414个小把手准确翻译出来,非得到好好学习英美文化。因为含义实在是太复杂了,一个词的正确翻译前提是要学好这门课程。在414个topic之下,还有若干个更小的topic,每一个topic之后都有一个代码来表示,只有接受专门的训练,才能掌握它。一旦在电脑里查询,所有相关的东西都会出来的。你看看,我们经常用west law的检索系统,另外要用好nex系统。这种系统就成了什么样的法典呢?它在这里的法典编篡用了两个很有意思的分离,第一个是立法者与法典编篡者的分离,立法者并没有义务把法律制定的让人易于接受一目了然,这个任务由出版社来承担了。美国法典是美国政府编的吗?不是的。我们中国的法律是法律出版社编的,我一看就乐了:这不是模仿美国么?人大制定这么多的法律,而法律出版社予以编篡,按照美国那种方式,也是topic。第二个就是法典那套检索系统。从不同的角度我们可以对法典下定义,从这个角度来讲,法典就是一个检索系统。那么这个检索系统可以脱离材料。采;材料还是那么混杂零乱,但是通过这种局外的技术手段,一下就可以找到。这样就实现了对无限性的克服。这难道不是法典吗?这就是地地道道的英美法典!是一个存在于编码检索系统之间的法典。我把它叫做“金钟罩法典”,借用了一个武侠小说的术语。这种法典于我们写在纸上的法典具有更大的包容性。因为纸做的法典过几年就会撑破的,而且需要codification,“金钟罩法典”却不需要。永远都是开放的,再多的法典充斥期间它也会起到法典的效果。
下面我们讲六法的产生条件。第一个条件是商人法的产生。关于商人法的产生有两种学说,第一种是罗马法里面就有商法。比如说市民法就是民法,万民法就是商法,像罗德海法在学说汇篡里得以收容,这种说法古已有之。第二种说法是商人法产生在中世纪。我比较倾向于第二种说法。商人法在12、13世纪产生,是为了克服当时的封建壁障。商人为了追求自由和贸易,就建立城市和自治市。商法的产生就意味这整合的需要,因为在商法产生之前我们所有的法律可由civil law一言以蔽之的‘而现在产生了一个新的法律,我们不能包涵了,我们只有建立新的体系才能容纳它、整合它,就好像一枚巨大的钉子穿墙时把墙壁撑破了,使得墙壁不得不重建。这是第一个动力,立法的产生条件。第二个问题是法律的分工。最主要的分工是民庭与刑庭的分工。在故罗马以来就有民事案件与刑事案件的区分。在周楠的《罗马法原论》里面我们看到了这么一种表达,这种表达的作者不是周楠先生本人,因为周楠先生的罗马法原论是一个集体作品。他说在本书中只讲民事诉讼,不讲刑事诉讼,因为罗马的刑事诉讼未民事诉讼吸收。这个观点是非常错位的。裁判官实际上是一个民事裁判官,而不管刑事的,罗马法的刑事诉讼不是以独任制法官的形式存在,而是一种集体的法官(制度),是一个非常大的集体。比如说在各个治理层次上都有相应的民众会议,这个民众会议有两个功能,一个是刑事审判的功能,一个是刑事案件的商榷的功能。所以,在古罗马就有民事案件跟刑事案件的分工。这种状况到了法国也是一样的,你像13世纪路易九世进行司法改革,建立了中央法院,巴黎就是最高的中央法院,有三个院,其中第二个审理民事案件,第三个审理刑事案件。为了职业化分工的需要,(法官)被要求专门修习一门法律,法典编篡就满足了这种要求,就是我们所说的“两刑两民”。
“六法”产生的第三个条件就是行政权的加强。行政权的加强九意味着民族国家的兴起。民族国家就是幅员辽阔、资源丰富、具有更大支配力的国家。它的产生条件跟古代的有一点不一样:古代的国家是一个小国寡民的状态,是一个土围子。它们都是一个民族,如果地域太大是无法维持的。现在的民族国家都是方圆千里的大国。它治理的手段就是通过立法,立法的膨胀。在过去,比如古罗马的立法主体主要是民众,法学家是民众的代表,他代表民众来立法。所以立法的主体不是中央权力机关,即使在私法方面也是如此。通过法学家的办案、解答,然后是法官的裁判活动等等。而行政权的极大加强之后,是我们所面临的客体更加庞大,更加无限。我们说法典编篡就是对法的无限性的一种把握、一种征服。
“六法”产生的第四个因素就是理论进步。这里我觉得有两个人的贡献至巨,第一个是莱布尼茨,莱布尼茨是在1646-1716年期间的人物。他是法学教授的儿子,原来是专攻法学的,——这个大家都不知道,只知道他是一个哲学家——后来法学家的名额已经满了,他不得已的话就废弃法学,然后从事哲学和数学。(笑声)他的活动涉及到历史、外交、数学、哲学和法学等多个领域。我们从来就不应忘记他是一个法学家,就是我在博罗尼亚参加世界第十七届法学大会的时候,又很多问题是谈莱布尼茨的法律思想的。他同时也具有立法和司法的经验,后来他和美因茨选帝侯的手下相识,后者邀请他到那里从事一份临时工作。那时美因茨的君主正在忙于民法典的编篡,莱布尼茨被提拔为美因茨的上诉法院的陪审法官。这样,他一方面帮助人家编篡民法,另外一方面也当了上诉法院的陪审法官,对立法和司法都比较熟,是一个横跨两个领域的人物。1667年,他写了一本非常有名的书,叫做《法学发展和数学的新方法》,是用拉丁文写的。在这本书里面,他以数学的方法处理法学问题,形成了“几何学法学”。所谓的“几何学法学”是法典编篡的思想基础。我刚才讲了,所谓的法典编篡,包括现在的部门法理论,像佛勒达斯的总法典理论一样,有一个总的前提出发,然后引出若干问题。作了推演,然后形成一个体系。最后收工了可以还原到这一主体。这就是总则的思想,也就是现代法典编篡的一个基石,离开了这个东西就没有法典编篡。莱布尼茨建立了法条的语法结构理论,认为每个法条都应该能够从一条新颖的规则中推演出来。那么法律规范应该被简练的设计为一个命题,该命题表现为主体通过细词与表语,这个表语就表达权利和义务,这样的联系就是一个命题。这一段话表明了非常多的信息,第一点信息我们看到:几何学思想对法学的影响,这属于重复,就不讲了。第二个我们看到了凯尔逊对莱布尼茨的抄袭,凯尔逊从来没有宣称莱布尼茨对他的影响,但是你看他的规范法学不就是从莱布尼茨那里来得么?第三个是比较难以解释的一点,就是他创立了法律规范结构理论。他讲到:每一个法律规范应该表现为主体通过细词与表语,就是权利义务的联系,表达一个规范。这里实际上可以发展初现代的法律规范理论,就是说“假定、处理、制裁”。权利义务就是立法主体丰富的内容。我们在这里发现了一个很大的转变。我不知道在座的各位有没有看过我翻译的《市民法大全》,如果看过,你们在那里很难找到一条现代的法律规范。里面又一则小故事:老师在讲课的时候,有一个学生问:这个问题怎么办?老师说:第一个可能是这样的,第二个可能是那样的,第三种又不同,我看还是第三种比较好。皇帝问的时候他又给出另外的答案。不像我们现在,如果某人作了某事,那么应该承担某后果。这种规范(在《市民法大全》里)非常非常的罕见。原因何在?原因在于过去的立法大部分不是由中央政府进行的,而是由法学家进行的,或者是由法官进行的,在处理实务的过程中间进行的,所以他没有制定一条规范,也说得咯里八嗦的。这套规范是我们受过现代法律训练的人自己把它提炼出来的,而不是法律自己呈现在我们面前的。那么现在民族国家时代,是由立法者立法,立法者无疑是立法权的一个运用,实际上它或多或少的必然要导致规范法学。规范法学在古罗马是没有的。规范法学的存在有两个来源,第一个就是说立法被理解成为一种赤裸裸的命令;第二个就是说我们应该对法律规范进行整理,尽量简练地获得一个法律规范,而不是一个故事。我们要让人们认识法律规范,不是一个法律学人,而是一个普通的老百姓。所以他的观念实际上反映了一种转折,即立法主体的一个转变,工作方式的一个转变。莱布尼茨的这个工作非常的有意义。所以你把优士丁尼的法典编篡——我说了第一代法典编篡是总法典的编篡,我们讲它的一种结构方式,因为从它的规范的内容你能看到一条法律规范么?都是咯里八嗦的,首先是讲一套宗教教义,然后讲一个谈论的背景,今天在场的五六个人我认为其中哪一个是有培养价值的,然后就跟他讨论,就像西赛罗的那种对话体——没有一个共同的规范。而现代法典编篡内容都是从规范法的角度来制定规范的。我们从两个方面来讲,现代法典与优士丁尼法典的不同之处第一就是一个是分的一个是总的,,第二几就是一个是纯的一个是杂的。从微观角度来讲,没有明显的法律规范,只是隐含着某种规范,要自己去推导。而这里的话就是说现代的法典编篡是一个明确的法律规范。莱布尼茨可能很少自己谈到什么法典,但是我觉得他奠定了现代的法典编篡的思想基础。而且还要注意到这本书的极大的价值。在《法学发展与数学新方法》这本书里面,他首次使用了法哲学的概念。正是基于以上的研究成果,莱布尼茨在1668年写的著名的《用理性改造的法律大全》里面,宣称用全新的、整个的罗马法可以被所写为仅仅几张纸篇幅的一般规则。这是一个恶劣但是很有道理的攻击。实际上这里讲到的是从古人的立法方法到现代的立法方法的一种转变。很简单来讲,我们说什么是古人的立法思想?在整个的意识形态背景之中,在古典时期的罗马法学中间,什么是立法呢?立法没有一种统一的命令,而是一种劝说,所以劝说要讲很多乱七八糟的话,你看我去调解,我不能说:哇哇,你不对,你应该让步;你们两个曾经很要好……最后才说,你们该怎么办。这就是劝说,而现代的话就是说现代的立法有与民族国家的兴起,政治权力的结构的改变,立法被理解成为一般的命令。这样就没有必要那么罗嗦了。一个法官进行调解的角度就不一样了:废话少说,你该怎样,他该怎样。以上是从宏观和微观的角度来谈现代法典编篡的思想基础。而这种的基本的思想来自于数学观念,来自于哲学。第二个我认为至关重要的是沃尔夫。沃尔夫是1670-1754年间的人物。他的影响非常大。康德曾经是沃尔夫的信徒,或者看了霍布斯的德译本以后,从民意论中惊醒,开始反对沃尔夫。所以说沃尔夫非常非常的有名。沃尔夫也是一个数学家兼哲学家,客串法学。(笑声)他在法学上的主要贡献是第一次提出了主体范畴。主体的范畴主要是吸纳的法人现象。因为过去的话“贝德索纳”(音)抛弃了所有个别性的人,不论是什么男女、背景或者职业的人,本来就是主体的意思。他加了一个主体的概念想建立一个能够统合法人现象的一个主体概念。第二个是他建立了总则,总则的理论。我看总则理论是数学思想的一个必然的结果。第三个他实现了实体法与程序法的划分,这对于“六法”的形成极为重要。我们知道“六法”无非是两个程序法、两个实体法,它的骨干部分出了宪法这么一个配件和商法这么一个新生之物,实际上是部门法跟程序法区分的结果。那么着个区分何以能够完成呢?这和我们讲到的古人和今人的立法方式不同又有关系。古人的立法方式一个是产生于劝说,另一个很重要的方面是产生一个程序,一个实体法律制度是在诉讼程序的运作中间产生的。所以的话一个实体法的制度往往以数学大形式表现出来。你看在罗马法里面出卖人有一个叫“出卖之诉”,然后买受人有一个叫“买受之诉”是吧?合伙合同是以“合伙之诉”来解决的。那么就表明了当时的立法体制是学者立法和法官立法;而现在的民族国家是什么?三权分立!是由议会立法,立法的体制已经发生了革命。所谓的革命就是说实体法对于诉讼法的那种依赖关系就不复存在了。对于立法者来讲,我可以对实体问题的操作下一个命令,同时也可以对一个诉讼的问题下一个命令。这是一样的,两者之间并没有一种依赖的关系。在一个高高在上的立法者看来,这样的话,立法的实体和程序问题就划分清楚了。而在过去就是说让立法行为成为一个“法律是一种经验”的方式来成长。通过运作发现问题然后加以补充。作为一种立法方式,诉讼法跟程序法的划分是必不可免的。如果你把诉讼法跟程序法看成一个,实体法马上就死。诉讼是实体法的生命之音,或者叫做实体法的源头活水,而现在这个问题不存在了。所以,我们看到这些哲学家也好,数学家也好,他们的思想尽管很缥缈、很抽象,实际上还是反映了当时的现实,反映了当时民族国家的兴起,政治结构的改变,立法、司法方式的改变这种现实。这样就产生了“六法”的思想基础,实体法与诉讼法分开了,总则出现了。这里的总则不能仅仅理解为民法总则,所有的法律也是可以有一个总则的。这样现代的法律体系不是已经形成了雏形了吗?宪法之下一直排列着五个法,那么宪法就可以被理解成为所有的法律的总则。按照规范法学的概念也是这样的,我们(的观点)是从它那里来的。所谓的总则就是法律的法律,是母法。然后下面的分则就是子法,从它派生出来的。
第二个问题我讲一讲“六法”的正式形成。我们这里讲一些事实性的材料性的东西。六法的正式形成是一个不太容易区别的问题,不同国家的实践可能就相差几十年。在我看来,应该是法国人创造的尽管思想基础是德国人的。首先看第一个例子,路易十三时期,颁布了1614年的“马里亚克法典”,这个法典不是把法律规范简单的堆砌起来,而是试图重组它们,把它们分为公法、民法、刑法和海商法等部门法。路易十四继承了先祖已经进行的法律审理工作,然后进行了整理,颁布了一系列的条例,1667年他颁布了“民事条例”,这个民事条例不是民法典,而是民事诉讼法典;接着在1670你年颁布了刑事条例,1673年颁布了商事条例,1681年颁布了海事条例,等等。我们看到在这个时候,路易十四作为一个立法者,他已经放弃了把所有的法律熔为一炉的尝试,而是分门别类的制定,但是他制定的法律叫做“条例”。这个“条例”跟我们现在所讲的特别法意义上的条例是不一样的,而是部门法的意思,也是部门法的先祖。这种就是我们最早的“六法”观念的萌芽。
到底谁是第一部现代意义上的民法典呢?我是这样认为的。因为路易十四制定的(法律)称作“条例”,我们不能够把它视为民法典。历史上第一部民法典是1756年产生的《巴伐利亚民法典》。这部民法典的结构分为四编,第一编是总则,它的内容涉及到自然法与正义,法的分类老问题又归结起法的所有问题来了。民法典的立法者总是有一种王者风范,想为天下立一个规矩。然后与人的身份相应的权利义务、家庭、父权、婚姻、监护以及奴役。奴役是不好的,违反现代民法精神,但是在这里作为一种历史残留。第二编是物权,规定了财产权利与义务总则,所有权、所有权之取得、时效、占有、不动产抵押地役权总则、相邻权、用益权、使用权以及为乡村居住者提供适当的服务等等。第三编是继承法,分为十二章。第四编是债法,共有十八章。规定了关于合意的一般规定,不动产契约、拍卖契约、先买权、租赁等等。最后它就规定了一个采邑法,我刚才跟大家列举了很多古代立法的内容,它们不是诸法合一,而是民刑分离的,是最接近现代意义上的民法典的,唯一与现代民法格格不入的是“奴役”。我们现在所谓的“家庭法”,Family Law,过去不这样叫,包括美国都是叫Domestic Law,译为“家内法”,在康德的《法的形而上学原理》里面讲到:人身关系、家内关系包括了主人与仆人的关系。纽约民法典草案里面有着个东西,古代民法与现代民法中介的民法,是传统的主体,调整这个家庭及仆人的关系。Family这个词,本来就是一伙奴隶的意思,就是说奴隶是家庭的成员。向我们现在的狗一样——美国有些地方把狗当成自己的家庭成员。采邑法是一个封建的东西,其他的东西都跟现代民法是一样的。所以我认为1756年的《巴伐利亚民法典》宣告了部门法以上的民法典诞生。同时我们还看到,当时的巴伐利亚出了颁布了民法典之外,它还在1751年颁布了刑法典,1753年颁布了诉讼法典。从此,我们产生了这样一个表达——“古代法”,我们开始讽刺了,开始看不起了,觉得它们相当幼稚,“诸法合体、民刑不分”。我想这种批评始于巴伐利亚的这些法典。刚才讲到的是德语国家的情况,下面讲一下奥地利的情况。
奥地利的民法典是在1811年制定的,比巴伐利亚民法典要晚得多。它是颁布了一部叫做普通的民法典,General Civil Code。General 跟Civil Code怎么能够并列呢?General本来就是总法典的意思,Civil Code就是部门法典的意思。这个General是什么意思呢?因为在封建时代,有它的法律分类体系——因为时间关系没有讲——叫什么采邑法、庄园法、自治市法等等,人们有不同的身份就使用不同的法。现代民族国家兴起以后,就实现了人的统一,把各种具有不同背景的人的个别性去掉,把它的共同性融合在Bedesona(拟音)这个名词里面。这样的话,法律也应该作相应的改变,这种法律的适用不因身份而异,所以奥地利民法典将之成为General。忒内西娅(音)女王她是在1753年任命这一民法典的起草委员会,她在颁布的这个委员会的诏书中间是这样写道的:委员会的起草仅限于私法。请看看优士丁尼在他的法典编篡委员会颁布的“国法大全”里面这是这样说道的,是一千四百多年以来永不动摇的古法,是所有的法,而不是部门法。我们可以看出这两个立法命令之间有一个鲜明的对比:一个代表了总法典的时代,一个代表了法典编篡的时代,部门法的法典编篡的时代。好,部门法立法运动至此完成。后来1804年法国民法典不过是继承其余绪。一般的,人们都会把法国民法典当作第一部部门法的民法典,这种看法是不对的。
第六个问题我们讲一下古典思想家对于“民法”一词的用法。我们看到民法这个词与一定的历史解释模式相联系,为什么它在不同的时期有不同的含义?在现代的法典编篡完成之前,它是总法典的意思;现代法典编篡完成以后呢?就在部门法的意义上使用。所以各种各样的文意呈现在不同的历史文献之中。就像罗马法本身一样,关于市民法这个词本身的理解也是一个庞大的历史堆积。每个人都可以在堆积物里找到自己所需要的东西,作不同的理解,所以造成一个很有意思的历史现象:就像我在讲座的开头所讲到的,人们理解不了在很多意义上使用这个词。我在这里就分为语言区来讲,首先就讲拉丁语系国家的用法。我作了一个很长的研究,一个很长的考察,但是口头的讲座不适合讲一些深奥的理论,所以我得找一些比较通俗的作家,最好是少数的作家。先看看曼佐尼的用法。曼佐尼是一个意大利作家,它写了一部很有名的作品,叫做《约婚夫妇》,他的生卒年月是1785年-1873年。在《约婚夫妇》里面,他是这样写道的:“所有的教士,不管是世间的修士,还是修会的修士,都不受民法管辖;不宁为是,跟他们居住的地方也享有豁免权。”这里的立法意思要是同学们来翻译这本书,你们会不会加注释呢?恐怕要加吧?但是听过俺的课就不要加了!这里的民法就是古代的两分法嘛,一个是神法,一个是世俗法。而这里的民法是世俗法整体,不是部门法的民法的意思。教会的人受教会法的管辖,俗人受世俗法的管辖。这是一个佐证。而且这个译者很明智,他没有加注释,不然的话大家就都知道他是一个傻瓜。他一加注释就会暴露出他是个傻瓜,可不是么?(笑)第二个意大利作者叫利玛窦。看过利马窦的传记觉得他真不容易。我到过他的家乡,意大利北方的一个城市,看到他穿着中国的儒服的一个雕像。十几岁 的时候他就到葡萄牙去接受训练,为了进入中国这么一个当时很封闭的国家,费劲了艰辛。他首先是在印度的古阿等待进入中国,然后在那里收集关于中国的资料,做相关的培训。然后在中国的澳门等待进入中国。后来还采取了很多的途径,穿着中国的衣服,装扮成儒生,慢慢的就套上了近乎,终于进入中国。但是他作准备的时间收集的关于中国的资料,是这样被评价的:他们特别研究他们(这里是指中国人)法律中的民法和治理形式,他们买了很多的中国书籍进行研究。哇,中国那时有了民法了!一些爱国主义者可以抓住这句话大做文章。但是如果我们了解民法一词的变迁线索,我们看到,利玛窦讲的“民法”是什么?是部门法意义上的民法吗?不是,是讲我们中国的所有的世俗法,用来治理这个国家的法。在很晚的时期,明朝的时候,西方还是这样使用民法这个词的。第二个例子我们讲一下霍尔巴赫,一个法国人。霍尔巴赫是1723年到1789年间的人物。他写了一本书,叫《自然政治论》。在这本书的中译本里面,由于翻译的原因,把市民法翻译为公民法。在霍尔巴赫看来,所谓的“公民法”也就是制定法,这里的制定法是所有的法律的总和,是实在法的意思。那么他并不把市民法理解成法的一个门类。第三个作者是摩莱里,他写了《自然法典》一书,生卒年月不祥。摩莱里很可能是一个化名,在1755出版的《自然法典》中他用民法这个词指称一个国家内部所有的法律。例如索伦制定的法律,这个法律是与国家公法想对称的。其实这个定义就是盖尤士所下的定义——所有的民族为自己制定的法。有些法律是与其他的民族所共同的,这一部分法叫做万民法,然后其他的那一部分就是市民法。按照盖尤士的体系,它更加具有分歧性。一个国家所有的法不能说都是市民法啊,就像把我国所有的法都叫做“中华人民共和国市民法”,或者“中华人民共和国六法全书”;但是我国所采用的《联合国国际货物商事合同销售公约》,那个东西应该是万民法啊!所以摩莱里在这里还是在非常原始的意义上来使用这个词。第四个作家——我要利用稍微多一点的时间——讲一讲孟德斯鸠的用法。也就是我们的译者所遭遇的困难。孟德斯鸠是这样讲到的:他们制定了一种以国家为成员的民法。我们大家明白这个意思吗?前面讲到民法最重要的特征是什么啊?是以个人为适用主体的。尽管有法人制度,但是法人被理解为个人的集合。而在市民法层次有一种奎雷蒂法,它的适用主体是团体。这是远古的状况,但是现在有没有可能呢?我们看看,对西方的历史解释模式有一种微观的运用,有一种宏观大运用。微观的运用就是把它适用于私人际关系,我们个人之间有一种自然状态,那种状态像西赛罗所描述的,后来我们通过私人契约结束了这种状态,成了一个市民社会,这个市民社会是以个人为成员的社会;但是我们把这个理论宏观化,会看到,至少在奎雷蒂时期,也存在一种自然状态,这种自然状态是什么?是以国家为成员的自然状态。康德所处的时代就是这样的自然状态。康德有一个伟大的理想,就是实现永久的和平。在他看来,在过去的那种国家法条件之下,一个国王的冲冠一怒就可以跳动国家之间成千上万人的大屠杀。有一个国王因为另外一个国王的早餐没有伺候好,这个国王拍屁股走人,一回国就跟那个国家打仗。(笑声)一上场就是十几万,死了好几万。这以后缔约休战,宣布和平。人民被视为君主的私产,成了战争的消耗品。这是不合理的!那么国家之间有没有规矩可寻,在这种情况下就有一种必要。康德的这种描述实际上讲到就是国家之间的自然状态。那么我们能不能通过国家之间的社会契约结束这种状态、建立一个以国家为成员的市民社会呢?这个东西按照西方的历史解释模式的话,这个很顺理成章的;而孟德斯鸠恰恰谈的就是这个问题,他用很简单的语言,但是我们的译者理解不了,就加了一个注释。这个意思我是马上就理解的。孟德斯鸠的思想继续发展,我们知道,国联的观念是谁提出来的?第一次世界大战时期美国总统威尔逊。威尔逊看到了这种屠杀的悲惨和不必要,然后就构想建立一个世界政府。通过一个社会契约,国联在一战以后成立,但是不成功的,包括它没有制止日本对于中国东北的占领;但是联合国把它完善了。到了80年代以来,尤其是在上一次伊拉克战争中,我觉得“沙漠风暴”是一个正义的行动。他们把科威特拯救出来。那个时候联合国越来越表现为一种国际政府,世界政府。在这个层面上,我们发现市民法的含义有一个很有意思的变化。要把握市民法的意思是挺难的。市民法本来是与国际法相对应的,现在的话反倒成了国际法了。孟德斯鸠是在谬用这个词。我们开头讲到:市民法不是国际法。这里孟德斯鸠就把市民法的概念推广到国际关系中来,把国家法看成是一种市民法。孟德斯鸠有八种用法,在这里我只给大家讲这一种,为什么孟德斯鸠有八种用法呢?根据现代人对孟德斯鸠的肖像的研究,孟德斯鸠在写这本著名的著作的时候,他的视网膜已经基本上脱落了。他的视力很微弱,所以雇佣了十六个秘书来写这本书,根据对手稿的研究,有十六种笔迹。然后这本书是混乱不堪的,只是利用人们的无知才获得了那么大的影响,它经不起稍微仔细的研究。你像我要以这个研究,我就发现孟德斯鸠的思维非常的混乱,用那种辩证法的思维方法来研究孟德斯鸠的著作,发现有市民法的含义有八种,太多了!一个严谨的作家顶多只有两种。这说明由于写作的程序问题加剧了这种混乱。我在这里讲的是它的一种用法,是一种谬用,不合常理的使用。
第二个我们讲一下德语语系作家的用法。第一个作家是康德。康德是1724年到1804年的人,这一组数字告诉我们,到法国民法典诞生的时候,康德就去世了。康德生活在一个巴伐利亚民法典的时代,一个法国民法典的时代,同时也是普鲁士邦法的时代。当他使用市民法的这个词的时候,他是在两种含义上使用它,让我们看看他是怎样使用的?在他的《法的形而上学原理》中间,他描述了这么一种状态,——就是我们刚才讲到的西方历史解释模式。他把人类的发展解释为自然状态与文明状态,自然状态当然就是我们前边提到的,明文状态就是市民社会,也就是有了国家的状态;然后通过社会契约结束了自然状态进入了文明状态;然后这个文明状态的所有的法就是市民法。这就是康德市民法这个词的用法,跟我废除的对这种模式的解释是完全一致的,就是人类摆脱了自然状态进入市民社会以后所建立的所有的法。这里的问题就是,康德为什么没有选择巴伐利亚民法典对民法一词的用法,而是使用了普鲁士邦法对这个词的用法呢?我觉得,一个搞历史哲学的人、搞宏观理论的人跟搞部门法理论的人对这个词的偏好是不一样的。我们知道康德是一个在历史上非常有贡献的思想家,他也要继承西方的这一套历史解释模式。他如果在狭义的意义上使用民法这个词就意味着什么啊?这个词的话就脱离了西方传统的历史解释模式。现在我们所使用的部门法意义上的民法一词跟西方的历史解释模式是没有什么关系的。那么作为康德这样一个伟大的思想家来讲,抛弃这种对于市民法这种概括意义上的用法,无疑是一种巨大的理论资源的浪费。所以尽管有部门法运动,他还是用了一种古含义上的市民法。第二个德语作家是威廉·洪堡,1767年到1855年这么一个作者,他的用法实际上反映了一个部门法时代的人物了,部门法已经深入人心,他在1792年写成的《论国家的作用》这本书中间,也使用了“民法”一词。在他的术语体系中间,民法一词与警察法、诉讼法和刑法相对立。为了节省时间,我将一下他的民法一词包括什么。他的民法包括侵权行为法、表意行为法以及继承法几个部分。到洪堡的时候,他已经完全在部门法分意义上使用民法这个词了,尽管他的部门法名称跟我们不一样的——警察法,就是说一种公安行政法吧,是行政法的概念。
第三,讲讲英语世界种的用法。英语是一种非常特别的语言,因为我们的民法现象并未曾英语世界发生,所以他们在谈论“民法”一词的时候都是在谈论一种外国的现象。我在哥伦比亚大学听课,他们讲“民法”指的就是大陆法系的。他们也不会理解一种部门法上的民法,除非是专门研究大陆法的。所以他们谈论这个词实际上是对外国现象的一种谈论。这是第一点需要说明的。第二点需要说明的,就像德语对于civil law进行了民族化处理一样,英语以照样。英语里面用来表达civil law这个词(ius civil)的是municipal law,即自治市法。
(由于录音笔内存有限,尚有几十秒种的讲座没有录制。)

整理人:曾铭)
                                                         

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