中国法学会民法学研究会第二次会员代表大会暨2017年年会会议简报第九期

[ 导语 ]

中国法学会民法学研究会第二次会员代表大会暨2017年年会会议简报第九期（2017年6月10日下午）。

民法分编第三分会场（侵权、继承及其它相关领域）主持人：

李永军 中国政法大学民商经济法学院副院长，教授

赵万一 西南政法大学民商法学院院长，教授

与谈人：

张家勇 中南财经政法大学法学院教授

周友军 北京航空航天大学法学院副院长，教授

满洪杰 山东大学法学院院长助理，副教授

第一单元：侵权编立法争议问题——宏观、一般侵权

报告人：（每人10 分钟）

1.王竹 四川大学法学院教授

《<民法典·侵权责任编>的编纂背景与结构调整》

2.张铁薇 黑龙江大学法学院教授

《哲学关照与侵权法的社会担当》

3.黄忠 西南政法大学民商法学院教授

《原告违法作为侵权责任抗辩事由的原理辨》

4.郗伟明 山西财经大学教务处副处长，教授

《论民事责任法律竞合实益》

5.张保红 韶关学院教授

《论我国侵权责任能力制度的证成与完善》

6.孙大伟 上海社会科学院法学研究所副研究员

《侵权法领域过失客观化趋势探究》

与谈人发言（每人5分钟）

自由讨论（25分钟）

主持人：下面有请四川大学法学院王竹教授进行发言。

报告人：王竹（四川大学法学院教授）

论文题目：《<民法典·侵权责任编>的编纂背景与结构调整》

王竹教授主要讲了对侵权责任编编纂背景和结构调整的看法。主要是在民法典背景下起草一个新的侵权责任法的框架。这里有一个新背景的变化，就是王利明老师谈到了努力希望做一个单独的人格权编，但是做这个人格权编的话可能主要内容仍然是人格权的内容、人格权的利用以及人格权请求权，但是用侵权责任来保护人格权仍然是绕不开的，我想也不大可能在人格权编去详细地写用侵权责任保护人格权，所以未来是不是要考虑民法典做一个侵害人格权利的侵权责任编，杨立新老师也提到了这个话题。首先梳理一下这次民法总则条文对人格权法的影响：侵权责任法的第一条立法目的，基本上就被废掉了；侵权责任法的第二条第一款和第三条也被民法总则第120条吸收了；第2款已经被映射到民法总则第5章民事权利之中；第4条已经被民法总则187条吸收了，第5条被民法总则第11条吸收了。这样看的话，侵权责任法第一章未来是很可能会被删掉的。第二个是我们侵权责任法第二章现在比较长，有21个条，整个来看有点超长。这次的民法总则把侵权责任法的第12条吸收到第177条,第13和14条连带责任规定吸收到第178条，民事责任的主要方式吸收到第15条，见义勇为规定也被吸收了，，如果这样的话我们第二章把这些条文抠掉，就只剩下责任构成（主要是第6和7条）和连带责任承担（第8、9、10、11条）。所以这次民法总则把侵权责任法总则化以后剩下的条文其实是比较清楚的，就是责任构成、责任分担的一部分，纯粹的损害赔偿责任，这为未来侵权责任编的展开提供了条件。第三章的不可抗力、正当防卫、紧急避险已经被民法总则总则化了，那就剩下三个条文是第26、27、28条，第26条过失相抵规则其实可以放在责任分担里面；第27条受害人故意和第28条第三人原因，这两个条文本来在我看来是错误的，危险责任的普遍规则被一般化为了一般侵权行为，其实这两个条文是有问题的。如果把这三个条文拿掉的话，第三章也没有了。这样的话可能会出现一个很有趣的现象：未来的民法典可能会不出现减轻责任和不承担责任情形。另外还需要评估现在的侵权责任法的第四章，第34、35条分别规定用人单位替代责任和劳务派遣中的侵权责任。这是按用人单位的性质是单位还是个人区分的，也是有问题的，没有揭示替代责任的基础。我们看《人身损害赔偿司法解释》第8~15条，是从控制力的强弱做替代性的使用责任，包括替代责任、使用者保护责任、第三人侵权的问题。这样，应把侵权责任法的第34、35条的使用人替代责任和《人身损害赔偿司法解释》的第8~15条放在一块，做一个完整的使用人责任，把它拿出来。应把使用人责任往前推在第三章。以此，未来的民法典侵权责任编会有一个结构上的调整。把第一章删掉之后，把原来第二章中的责任分担和责任构成抽出来，第一节规定责任构成，以侵权责任法的第6、7、21条做基础；第二节规定责任分担，以侵权责任法第8、9、10、11条为主；在第三章争取新作一个侵害人格权益的侵权损害责任，但这取决于人格权法到底做不做。

主持人：下面有请黑龙江大学法学院张铁薇教授进行发言。

报告人：张铁薇（黑龙江大学法学院教授）

论文题目：《哲学关照与侵权法的社会担当》

张铁薇教授称其文章比较宏观。她主要思考侵权法中的哲学问题和社会治理问题，主要是考虑侵权法回应生活的态度或者是社会治理中的一些问题，以及是不是要对生活产生一些影响。对侵权法，不应仅看作解决纠纷的裁判根据，某种程度上还应该考虑它创造一种新型社会的能力，要赢得社会尊重，注重伦理和精神的因子，个人认为这些都来源于哲学的启蒙，哲学能够丈量方向。要制定一个规则，首先要思考哲学的问题。哲学对侵权法很多方面的重大影响值得讨论，是否在侵权法中注入思辨性的哲学论证方法，形成一种思想的碰撞，如意思自治、意志自由、矫正正义等等。还有批判性的哲学思维。首先是权利的觉醒带来的权利意识悖论，可能会带来一种对抗，加深人们之间的对抗，可能不是一种很好的修复，所以需要一定的弱化。很多个人主义的哲学不能解决很多社会问题，因此对个人主义哲学的思考也应该反思，还应考虑社会正义，阶层分化等问题。制定侵权法的体系时应秉持开放性的哲学思想。要思考侵权法更加深刻的教育功能。在哲学关照下，侵权法如何担当，如何改变世界，如何改造这个社会，侵权法要不要承担其教育功能，培养良善品行。一个方面是制度设计能否实现社会平等和团结合作，减少对抗，比如美国的律师界往往不接受被告人没保险的案子，因为这样的赔偿会影响当事人的生存，我认为美国在制度上已经有重新规划和反思。美国的侵权法背后有其配合性的东西，不是纯粹地从权利和个人主义出发。因此，对人际关系的修复和信赖的保护，侵权法能否有所作为？如最近发生的医患纠纷，女孩被撞倒之后没人帮助等案例，是不是有侵权法做得不够的地方。在缓解社会矛盾、提升社会治理能力上能否有所作为，这些都是对社会理解力的考量。

关于侵权法的未来，它的社会担当是它要解决什么问题，张铁薇教授认为赔偿是第二位的；第一位的应该是培养人们一种良善的品德。未来侵权法应该考虑多中心的法律体系，如保险法、破产法对个人的保护是否要多关注一些。另外是法律与多远社会规范的问题，就是说有一些问题侵权法无法很好地解决，侵权法是解决社会的伤痛，同时要不要用其他社会规范来辅助，比如说考虑宗教、伦理、文化等。

主持人：怎么认识民法，之前主要关注的是其本身，现在要跳出民法本身，哲学是很好的结合点，同时更应关注民法与其他部门法的关系。民法涉及社会道德，其不能简单为了解决矛盾，而且是关乎社会文明，不要仅是低层次的解决矛盾工具。例如重庆高空抛物的案例，从社会效果，法理上都不太合理，受害人如何救济，不要让其他人承担无妄之灾，类似的规则要改正一下，把民法想得更高尚、纯洁、人文主义一点。应该使民法具有引领作用。下面有请西南政法大学民商法学院黄忠教授进行发言。

报告人：黄忠（西南政法大学民商法学院教授）

论文题目：《原告违法作为侵权责任抗辩事由的原理辨》

原告违法责任主要集中体现在合同法上，而侵权责任法上主要体现在被告人的过错情节，在侵权责任法上，被告是否可以以原告的违法进行抗辩、进而减轻甚至免除责任的问题值得关注。在普通法上，支持违法性抗辩的传统理论包括惩罚说、维护法院尊严正义说、威慑不法说以及防止被告人从违法行为中获利。黄忠教授认为要扩大这方面的内容。原告违法与别的抗辩事由有什么关系，在实践中如何运用原告违法还没有出现，在立法上也没有，学说上也很少。举两个例子：被害人追小偷时把小偷撞到了。另一个是：有两个小偷，一个在里面一个在外面去偷钢管，但是里面偷钢管的小偷扔钢管时把外面的小偷砸伤了，在澳大利亚、英国都有类似案件，受害人起诉另外一个小偷。而在中国等一些大陆法系国家，现有司法实践是驳回或不受理。在解释论上，大陆法系很少谈，而英美法系则有相关的实践案例，原告要自担风险。侵权责任法第26条过失相抵，受害人过错与违法是有差别的，没划等号。在效果上，大陆法系只是减轻责任，而在英美法系则弹性比较大。近年来，英美的司法和学说开始重点关注法律目的的实现问题，并提出了法律体系一致性观点，从而为侵权法上的违法性抗辩问题提出了一个颇具吸引力的解决方案。但由于支持违法性抗辩的政策理由是多元的，因此为避免司法上的恣意，也有必要限制违法性抗辩的具体适用范围。也就是说，我们不能简单认为，当一个或者几个公共政策理由满足时，就必须要适用违法抗辩，而只能说如果要适用违法抗辩，那么就必须基于上述一个或多个公共政策理由来证明其正当性。质言之，立法目的、法律体系的融贯性等都是，并且也只是支持违法性抗辩的必要理由，而非充分理由。事实上原告违法，触及到了另外的一个方面的法律平衡，这个比较复杂。

主持人：下面有请山西财经大学教务处副处长，郗伟明教授进行发言。

报告人：郗伟明（山西财经大学教务处副处长，教授）

论文题目：《论民事责任法律竞合实益》

上午主题发言中，孙宪忠教授谈及了民法地位，即朝着基本法的方向。郗伟明教授主要谈的是安保义务。其所讲的安保义务是指民事主体对其他民事主体负有的，保障其人身财产安全的民事义务，它即包括侵权法上的安全保障义务，也包括合同法上作为先合同义务或附随义务中的保护义务。这些具体安保义务是否存在差别，关系到民事责任类型的选择以及责任竞合的实益。在民法总则第186条中安保的意义，体现为合同中的先合同义务，附随义务，在侵权法上则是安保义务。两者的差异其实是民事责任的选择。例如在酒店参加婚宴时，地滑骨折；在商场闲逛地滑骨折等等，这些案例中有没有先合同义务。在理论上主要是合同中的附随义务。在司法适用时，例如上海有法院2011年以诚实信用原则对附随义务进行确认。法国法的范围比较宽泛，安保义务来源于判例，例如航海案件，承运人毫无损害地安全送达乘客，法院扩大了责任范围，而把安保义务放在了特定合同中，其影响比较大。上海高院2004年缔约过失纠纷办案指南，提到缔约、侵权等责任是不能重合的，而在实践中法院却以诚实信用原则进行判案，这是稍有矛盾的，现有否定论和肯定论之说。例如：幼儿不慎烫伤，无挂号，医院做了简单的处理，但在转院时时间延误，最后造成了儿童伤残，那么这样的案例判得时候是否可以认定为缔约过失。侵权责任法第42条中有概括规定，即涉及被害人固有利益时属于侵权。我最后结论是，这即是侵权也是缔约过失，要根不同状态进行具体的规定。还有一个辅助性的结论，德国民法过于刚性，而法国民法弹性过大，而我国需要清晰论证相关内容。

主持人：下面有请韶关学院张保红教授进行发言。

报告人：张保红（韶关学院教授）

论文题目：《论我国侵权责任能力制度的证成与完善》

张保红教授指出，不承认侵权责任能力会导致一系列的问题。首先，张教授从理论上论证了承认侵权责任能力的必要性。具言之，承认侵权责任能力可以使人的人格更加完整。虽然目前学界有人认为，过失标准的客观化使得侵权责任能力没有存在的必要，但张教授对此并不认同，他认为正是由于过失标准的客观化导致了对行为人主观方面的忽视，而侵权责任能力却可以引入主观方面，从而强化主观方面的作用。承认侵权责任能力制度能够更好地解决未成人侵权问题，否则相关案件的处理结果会陷入矛盾之中。紧接着，张教授在第二部分展开了对未成年人侵权案件的分析，以此说明现行制度存在问题，并提出了完善建议。张教授谈到，根据《侵权责任法》第32条规定，无论未成年是否具有过错，都要承担责任。而完全行为能力人只有在具有过错的情况下才承担侵权责任，因此，未成年人的实际处境较成年人的处境更差。此外，立法对于监护人的责任也过于严格。侵权责任的基础是过错，无过错则无责任。但是，根据现行立法，监护人在尽到监护责任的情况下，只是减轻其责任，这对于监护人很不公平。张教授基于以上考虑，认为我国侵权责任的有关条款应进行修订。具体分为三步：第一步，无侵权责任能力者不承担侵权责任，立法应建立侵权责任能力制度。第二步，在无侵权责任能力者不承担责任的情况下，由其监护人承担过错责任。第三步，在监护人尽到监护义务的情况下，按公平责任处理。这种处理结果较原有制度更加合理，较好地平衡了当事人间的利益关系。

主持人：下面有请上海社会科学院法学研究所孙大伟副研究员进行发言。

报告人：孙大伟（上海社会科学院法学研究所副研究员）

论文题目：《侵权法领域过失客观化趋势探究》

孙大伟副研究员认为，应对侵权法领域中过失客观化的趋势进行更加深入的研究。在该趋势下，是否会导致侵权法中完全没有主观判断的空间，孙副研究员认为这是一个值得研究的问题。德国为了应对过失客观化的趋势，由此发展出了内在注意和外在注意的区分说，同时扩张了安全保障义务的适用范围。如果放任过失完全客观化，而不加以应对，最终会危害侵权责任法的稳定。实际上，过失客观化本质上并没有放弃对过失本身的评价。我国《侵权责任法》第6条没有对违法性作出规定，除此以外也不存在德国式的一般条款。孙副研究员指出，我们国家可以考虑在民法典和司法实践中确立一个具体的行为标准，特别是通过最高法院推出指导性案例的方式，以此完善我国侵权中的行为标准和义务的认定。随后，孙副研究员具体展开了对过失判断客观化趋势的论述。孙副研究员指出，客观化的趋势体现在如下三个方面。第一，过失内涵的客观化。第二，从损害推定过失。第三，违法性牵连过失。真正使得过失客观化的是违法性牵连过失。德国法的注意区分说存在着弊端，过高的认定标准不利于对主观状态的考察与认定。孙副研究员以放置的花盆砸伤行人案为例，指出扩张安全保障义务也有其局限性，因为它不能适用于所有侵权案件中。所以，无论是安全保障义务的扩张还是内外在注意的区分，都不能解决过失客观化带来的问题。基于上述分析，孙副研究员谈到，在过失认定的典型化情况下，仍要具体认定行为人的主观状态，同时以法官对行为人主观的具体考量作为最后防线。在民法总则出台的背景之下，在制定民法典分编的过程中，从解释论的角度而言，宜继续维持《侵权责任法》原有的规定。而且从比较法的视角来看，无论是三要件说还是二阶层说，都没有把违法性要件独立。孙副研究员建议，未来继续延用主观过失的立法方式，并通过发布指导性案例确立一个个具体行为标准，维持过失的主观评价标准。

主持人：下面有请各位与谈人进行发言。

与谈人：张家勇

张家勇教授认为王竹教授的文章沿袭了他的一贯风格，对立法的架构进行了一个构想。对他的设想大体上是赞同的。有一个问题，责任分担这个概念在大陆法上没有使用。另外，增加侵害人格权的规则，存在一个逻辑上的衔接问题。第四章使用人责任的规定，扩展这么大有没有必要，第八章扩充为环境污染与生态破坏责任，有点不伦不类，不建议这样处理。还有两个小问题：一是侵权责任和侵权之债对立起来是一个错误的问题，侵权责任到最后还是债务的问题，仍属于债务的确立和债务的实现，德国也是这么认识、这么处理的。另外，使用人责任扩展这么大有没有必要也是一个问题。张铁薇教授从哲学角度思考价值目标，指出了侵权责任法在制度构造上不足，但我认为过于抽象。其中两句话不赞同，一是侵权不仅是裁判根据而且承担重构社会的责任，实际上不对立；另外对权利意识要弱化、个人主义要弱化，张家勇教授认为存在问题，他一直相信，表面上不合理的问题，如果通过解释能够合理化，它就是合理的。

与谈人：周友军

周友军教授认为黄忠教授谈的问题很新，个人倾向于从法技术、法政策两个问题上做一个评述。一是法政策的问题，比较难处理，要考虑民众的一般认识；法技术是配合法政策目的的，但是作为英美法的技术，是否要引入，存在必要性的问题，因为文章里提到的问题大陆法上很多也能处理，如打黑工的案例严重违法的排除，一般违法的是否排除有争议；对于偷东西被撞，可以用过失相抵。如果这些技术手段用完，就应考虑技术手段是否存在交叉重叠冲突的问题。郗伟明教授文章的观点很重要，也很宏观，虽然没有明确说对缔约过失责任、违反先合同义务的保护，但是从合同的目的，从比较法的角度来说，其实都是包括在内的，只是说我们需要解释一下，当然立法能够明确说明最好。最后谈及的问题立法里面体系化涉及的重要问题，即合同、侵权、缔约过失责任如何协调衔接。我们的侵权法是学法国的，缔约过失责任是学德国的。其实在中国也是一样，合同法第42条其实没有特别的意义。合同法第42条是否保留可以讨论，如果保留，如果借鉴德国法对归责原则设定为过错推定，则有一定意义，如果对于归责原则上没有改变，实际上没有什么存在的价值。

与谈人：满洪杰

满洪杰教授认为立法本身没有问题，关键存在一个解释的问题。张保红教授的文章从侵权责任的构成角度论证了侵权责任能力的必要性，从过错的客观化角度论证了责任能力的必要性。满洪杰教授提出了几点意见：一是责任能力的基础是什么，人的意志还是财产？二是行为能力和责任能力还应当做出区分，笼统使用行为能力概念不适当。三是按年龄区分责任能力的三个阶段，是否合理还有讨论空间，在条件成熟时存在个别判断的可能性。孙大伟老师这篇文章给我们很大的启发。关于过错客观化的情形下，过错与违法性边界的问题。与花盆案相似的马蜂窝案，属于作为侵权还是不作为侵权，满洪杰教授也赞同是不作为侵权。所谓客观化的过错和违法性之间还是有区别的必要，其价值不同。违法性是对社会价值观秩序的肯定或否定，过错是人的意志上的状态。从这个角度上来说，还是很有价值的。

第二单元：侵权编立法争议问题——一般侵权、特殊侵权

报告人：（每人10 分钟）

1.杨垠红 福建师范大学法学院副院长，教授

《论环境毒物侵害补偿基金制度的构建》

2.赵秀梅 北京理工大学法学院民商法研究所所长，副教授

《未保价快递限制性损害赔偿问题研究》

3.于雪锋 浙江财经大学法学院民商法系主任，讲师

《可预见性标准在我国侵权责任范围判断中的适用》

4.周骁然 西南政法大学博士研究生

《民法典中环境侵权原因行为的立法选择》

5.史晓宇 上海交通大学凯原法学院2016 级法学硕士

《论民法典分则编纂中的公平责任》

与谈人：

张家勇 中南财经政法大学法学院教授

周友军 北京航空航天大学法学院副院长，教授

满洪杰 山东大学法学院院长助理，副教授：

主持人：下面有请福建师范大学法学院副院长杨垠红教授进行发言。

报告人：杨垠红（福建师范大学法学院副院长，教授）

论文题目：《论环境毒物侵害补偿基金制度的构建》

环境污染侵权问题是当前我国乃至世界各国密切关注的重点问题，其是特殊侵权，特征主要体现在以下四个方面：一是损害后果的潜伏性，前期不易发现；二是损害后果严重性和广泛性；三是因果关系的复杂性。因其特殊性，仅靠单一的侵权责任来解决问题显然是不足的，要实现对受害人的有效救济，****限度地平衡加害者、受害者与社会利益，则应构建环境毒物侵害补偿基金制度。我国应借鉴美日两国对环境污染毒物侵害社会化救助制度的成功经验，结合我国国情，从资金来源、申请条件、补偿范围、监督管理四个方面构建我国环境毒物侵害补偿基金制度。杨垠红教授主要从两个方面来阐述这个问题。一：构建环境污染基金的必要性。这样能够为企业减负，在环境污染的举证过程中，受害人往往难举证，即使能，最后对于企业来说也有很重的负担。因此基金有利于解决损害，发挥损害分散功能。二是利益的平衡，分散风险，促进环境和社会的和谐发展。第二个是通过对域外法的比较分析来论证环境污染的解决。日本的环境基金来源比较单一，且数量比较少，效率低。美国的污染基金也是来源匮乏，且范围狭窄，并仅仅强调对环境污染的治理，对受害人的补偿少，也没有严格的监督机制。

因此杨垠红教授建议，一是在来源上，要解决基金渠道匮乏。其来源可以包括纳税，彩票等，建立环境污染回溯制度，也可以由企业、个人捐款来获得。申请条件上可以适当降低标准。在因果关系上可适当降低标准并依靠一些科学依据来举证。在补偿范围上日本、美国主要强调的是环境修复费用赔偿。而人身损害医疗费用比较少，从基金的公益性上来说，应该加大对人身损害的赔偿。而且治理和修复环境的费用可以一次性或分期性支付。最后建立合理监督管理，例如由环保部门来吸收专业的人才，成立专门监督机构，还有专家组。

主持人：下面有请北京理工大学法学院民商法研究所所长赵秀梅副教授进行发言。

报告人：赵秀梅（北京理工大学法学院民商法研究所所长，副教授）

论文题目：《未保价快递限制性损害赔偿问题研究》

赵秀梅教授所讲的未保价快递研究是契约法范围之内的，并没有构成侵权诉讼，主要运用实证研究方法。在中国裁判文书网上检索了37个符合条件的案例。主要研究在没有进行保价时，快递受损，要如何解决？现在主要是是限制性损害赔偿。例如：通过对申通，顺丰，EMS等多家知名快递公司的研究，其赔偿责任主要是快递费用的三到九倍，或者100-500元不等，这与所寄送的东西价值不等，因此赔偿费用是比较少的。而法院态度也是有两种，即:一是无效的。理由主要有以下几种：一是违反了公平原则。二是没有尽到说明义务。三是免除了对方的权利。另一种态度是有效的，理由如下：一是认为符合可预见性规则的，很多是无法预见到的，只在限额内进行赔偿。二是公平原则合理分担责任，快递费本身是比较少的。三是限制性责任和保价制度是快递业的一个惯例。四是虽然格式条款，但已经尽到了将字体加粗等方式的说明义务。以上不同态度直接影响了赔偿数额，并且直接按照限制性条款，现实中也有法院认可主动增加赔偿的数额案例。影响上述不同态度的原因主要有以下几种：一，不同案由：这会涉及到违约之诉和侵权之诉，而违约之诉可以获得与实际损失相同的赔偿，而以侵权之诉为案由则获得的赔偿比较低。二与实际的损失还与举证责任有关。三是具体可得利益；四是寄件的费用。最后赵秀梅教授认为在实务中，一，公平原则会有不同的结果，这是不可取的，因为公平原则的判断内容是不确定的。二，免责条款，并没有完全免除责任。三，未尽到说明义务，并不绝对影响条款的适用。

主持人：下面有请浙江财经大学法学院民商法系主任于雪锋讲师进行发言。

报告人：于雪锋（浙江财经大学法学院民商法系主任，讲师）

论文题目：《可预见性标准在我国侵权责任范围判断中的适用》

于雪锋主要谈了侵权法中责任限制的问题。于雪锋认为，违约赔偿与侵权赔偿在责任限制方面存有不同。侵权责任中，双方不能就赔偿限额进行事前的约定，而合同法中却有法定的可预见性规则对赔偿的范围进行限制。经过对案例的实际考察，于雪锋发现，侵权法中的完全赔偿原则并没有被法院严格遵守。最高法院曾经也提出过在侵权赔偿中参照适用合同法中的可预见性规则，对侵权赔偿的具体金额进行限制。在域外法中，立法和司法中都存在着预见性规则对侵权责任的限制。在英美法中，预见性被放在了因果关系中进行讨论，实际上也起到了对赔偿范围的限制。于雪锋总结了一些典型判决类型，例如蛋壳脑袋案，纯粹经济损失案等。他从中发现，我国司法实践的确存在着通过可预见性限制赔偿金额的做法。于雪锋基于上述分析，谈了相应的解决措施。他认为，在区分两阶段因果关系的基础之上，分别采用相对因果关系标准和预见说标准能更好地解决这一问题。具体而言，在责任范围因果关系认定中，采用可预见性说，从而起到限制侵权赔偿金额的作用。原因如下，第一，这种做法可以被司法实践接受，因为很多法院在判决中已区分了两个阶段的因果关系。第二，这种做法在理论和实践上也不会导致其他问题。第三，协调了行为自由和权益保护的关系，符合广义的动态系统论。最后，于雪锋也谈了几点自己的疑惑，包括预见性规则究竟如何适用？是否应采用统一的认定标准？他指出，这些问题的解决需要以法院的判决作为实践支撑，而且有待学理上的进一步探讨

主持人：下面有请山东法官培训学院李宁讲师进行发言。

主持人：下面有请西南政法大学博士研究生周骁然同学进行发言。

报告人：周骁然（西南政法大学博士研究生）

论文题目：《民法典中环境侵权原因行为的立法选择》

周骁然博士的论文涉及环境侵权民法和环境法交叉领域，主要是对侵权原因行为的讨论。侵权责任法第24-64条等法条，立法上的表述发展过程因污染环境造成侵权二元化的趋势，为环境法所采纳，二元划分的体系是否科学，值得思考。首先，环境侵权的概念发展过程，早期是环境法学上的概念，侵害客体的特殊性；但超越了保护私人权利对私人权利保护，环境侵权概念回归到侵权法体系。外延包括哪些内容，值得讨论。现有问题实质上是如何构建环境侵权原因行为。基本观点，实质上是依据环境问题的类型，法学研究必须尊重环境科学对环境与人关系的结论，必须跟上环境科学发展的脚步。总结三个阶段如下：环境污染现象分类（初级）-->抽象化类型概括（现代）-->环境科学体系更科学更周严。能否将环境科学的分类借用到法学领域当中上？初级类型、次级类型划分相对周严，逻辑上比较自洽；次级划分不能涵盖。改变二元并列的表述方式，可以通过列举全补式的方式。

主持人：下面有请上海交通大学凯原法学院2016 级法学硕士史晓宇同学进行发言。

报告人：史晓宇（上海交通大学凯原法学院2016 级法学硕士）

论文题目：《论民法典分则编纂中的公平责任》

史晓宇同学主要探讨的是侵权责任法上的公平责任问题。他提到公平责任概念本身与传统的有偏差，但仍有存在的价值。现行《侵权责任法》第24条可以解释为损失分担的一般规定，在法院适用公平责任时还必须有责任成立法定依据，由于同一种责任承担的方式可以对应不同的责任成立情形及其要件，因此可以考虑借助类型化条款与责任承担一般条款在同案中一并适用达到限缩公平责任适用范围的效果，通过解释论而不是立法论。首先认识到不存在责任，第24条适用性质和定位是什么，法律依据有哪些。否定它是一种归责原则，个人倾向于是损失分担的规定。这种立法变化会影响到最终解释结论。一方面没有采纳，也没有把它作为一种归责原则。侵权责任法上责任的成立和承担应该是分开来讨论的，所以第二部分很多学者作类型化分析，是一个不错的思路。成为一种法官兜底的方式，能够把学界侵权责任法见义勇为和紧急避险做了解释，未来可以纳入到公平责任里面。在责任成立上可能有不同的要件。公平责任和立法意志有偏差，但现在商业保险体系等不完善。先解决是否构成法定的过错责任或者无过错责任的问题，最后才能适用。社会保障与社会保险体系的健全非短期之功，从未来民法典各编的立法规划看，这种迫于社保体系不完善的无奈之举仍将继续，所以公平责任也必然需要纳入未来的侵权责任法编中，至于如何纳入以及如何解释适用则需要借助法律思维、审慎而为。

主持人：下面有请几位与谈人进行发表意见。

与谈人：张家勇

张家勇教授认为周骁然同学发言的视角是比较好的，但是从环境科学角度来分析环境侵权的原因行为，关键要与环境侵权责任的承担很好衔接起来。周骁然同学在这个方面做得稍显不够。他还认为史晓宇同学提出问题的视角也是比较好的，但在分析问题时把公平责任与很多概念混在了一起，例如：侵权责任法第31条紧急避险是牺牲责任而不是公平责任，无行为能力人的责任也不是公平责任，关于这几个问题思考稍显不够精细，可能在于对立法目的和逻辑不太理解，张家勇教授认为我们一定要将这些问题与公平责任区分开来，这样才能更好地对公平责任的内涵进行分析理解。

与谈人：周友军

周友军教授认为于雪锋博士的发言是可预见性规则是对即有理论的反思，其也若隐若现的提出了影响判断规则的因素，涉及当事人间平衡关系以及平衡利益的保障。个人的看法是一个创新，但是现在现实中是否需要走这么远，还有待讨论，并且引用德国法时，要注意，德国法虽然很精细，但大量的条款有时反而会让人难以理解。

与谈人：洪满杰

满洪杰教授对于杨垠红教授的文章很有感触，他认为环境对人们的健康有很大影响，且环境污染具有极大特性。由于侵权法的有限性，无过错补偿的机制是很有意义。补偿机制与一般赔偿机制有何区别，如果能够详细阐述会更好。对于两个运用比较法的例子，日本针对的是所有的公害案件，但它们并不适于所有的污染案例，应该进行区分，或者作一种限定。第二篇是合同法问题。涉及损害限制规则，是条款的约束力问题，具有重要意义，邮政法上有专门的限定，也是限制性赔偿，而邮政和这些快递公司是做相同的业务的，要同样情况同样处理，应该要么保价要么选择限制性条款。

【以上整理的发言内容未经发言人审阅】

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