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2007,倾听法学界强有力的声音(下)


发布时间:2007年12月15日 人民网 点击次数:1816

 张志铭


  中国经济持续快速的增长,使得中国已经成为当今世界****的经济体之一,这种在位序上不断提升、名列前茅的经济规模,加之中国原本拥有、并不断夯实的作为世界大国的政治平台,使得中国在当今世界格局中的影响力变得举足轻重,中国人郁积心中长达一个多世纪的振兴腾飞之梦,今天已实实在在地转化为中国在世界“和平崛起”的话题。


  一个国家在世界的和平崛起、其对世界的巨大影响力,不仅取决于经济规模、科技水平、军事力量等“硬实力”因素,而且也有赖于文化观念、制度文明、管理水平等“软实力”因素。如果说中国和平崛起这一话题的发生主要是因为中国改革开放国策所促成的硬实力的显著提高,那么中国实现和平崛起则取决于是否具备相应的软实力。而当今中国的软实力状况如何,恰恰是最值得我们关注、也最需要我们深思的问题。


  说到一个国家的软实力,法治无疑是其中最重要的方面,法治水平则是其最显著的表现。在当今世界,法治是全球意识形态的重要组成部分,是现代国家和社会一致追求的目标,也是现代政府的常规治理方式。人们崇尚法治、推行法治,是因为法治化治理是最有效率的治理形态,它以理性的方式,为广泛而复杂的社会生活提供了可预期性,减少摩擦,降低交易成本,增进治理效率;是因为法治化治理可以兼顾人类发展的短期目标和长期目标,促进政治、经济、文化与社会的协调发展,并通过调谐生态环境和代际发展间的关系,保证发展的可持续性;还因为在利益分化、观念价值多元化的状况下,法治化治理已被证明是整合社会秩序的最有效的手段。


  在一个充满竞争的世界里,法治是影响一个国家和社会竞争力的核心要素。在国际竞争中,法治不仅仅是一种制度框架,更是一种产品,一种品牌,是一个国家和社会向别人推销自己时的一种无形的资源。在当今世界关于国家竞争力的各种指标体系(如瑞士洛桑国际管理发展学院的指标体系)中,诸如政府采购的公正性、契约自由程度、司法独立、犯罪类型和控制、财产权保护力度、政府决策的中立性等法治指标,都属于其中的重要内容。即使从一个国家改善投资环境、吸引外商投资的角度看,社会的法治化治理也是其中最重要的考量因素。联合国贸易与发展会议关于影响跨国公司投资的负面因素的报告和关于影响非洲外商直接投资的调查皆表明,政府廉洁、法律框架的完善、政治经济的稳定前景等构成了其中最有影响力的因素。相比之下,我们以往为吸引外资所惯用的投资优遇、税收优惠等政策手段,影响力则小得多。


  中国的和平崛起,必须与外部世界实现充分地沟通和交流,必须处理好人类的普遍性和民族的特殊性之间的关系,必须真正提高自己在国际竞争中的软实力,而崇尚法治、推行法治化治理,则是达成这一切的渠道、手段、符号和标志。从长远看,法治作为一种政治和制度资源,也许是几代中国人经过不懈努力可能留给后人的最珍贵的遗产。


  张恒山


  如果法律自身不具有正义性,当它被用做社会治理的依据时,当它被用做调整人们相互关系、防范和解决人们相互间的利益矛盾的准则和依据时,就会加剧社会的矛盾和冲突,就会造成社会成员们的离心离德,造成人们对执政者的不满和怨恨,就会对人们的生活、生产的基本秩序造成破坏性的影响


  公元前490年,波斯大军第二次入侵希腊。雅典城邦几乎独立地承担起抗击入侵者的重任。马拉松一役,雅典军队击败五倍于己的波斯军队,创造了战争史上以弱胜强的辉煌典范。公元前480年,波斯第三次远征希腊。又是雅典海军作为希腊联军的主力,在萨拉米海湾歼灭了波斯军队占绝对优势的舰队。此后,以雅典和斯巴达军队为主,希腊联军陆军在布拉底击败数量绝对优势的波斯陆军,最终将波斯入侵者驱逐回亚洲。是什么使得雅典这样的人仅数万的小小城邦能够多次以弱胜强抗击外来入侵,成为捍卫自己的文明和生活方式的希腊诸城邦的中流砥柱?在后来的伯罗奔尼撒战争中,雅典政治家伯里克利总结,雅典城邦的力量之源主要在于其政治制度特点--政权民主;每个人在法律上平等;以才能和贡献选择官员;在私人生活中崇尚自由和宽恕;在公共事务中遵守和服从那些使人心悦诚服的法律,等等。这样的政治制度可以概括为一个词:正义。体现正义的、使人心悦诚服的制度和法律,唤起了雅典自由民为保卫自己祖国的非凡勇气和超凡智慧。


  人们通常认为,奥斯曼帝国是依靠游牧部落的铁骑、通过征服扩张而建立起来的国家,带有军事野蛮特点。人们通常认为,这样的国家统治者必然是专制、暴虐的。抱着这样观点的人在看到下面这段话时,恐怕会大吃一惊。1326年,奥斯曼帝国的奠基者奥斯曼临终前对继承者、儿子奥尔汗面授治国要义:“要时刻牢记,不要残忍,因为对一个国王最有害的莫过于残暴。要主持正义,因为正义是国王治国的根本。要珍爱学者,身边要有懂法律的学者,因为真主的法律是我们唯一的武器。我的孩子,要公正无私,要仁爱,要时刻保护好你的臣民,这样你就能得到真主的佑助。”


  掩卷深思,奥斯曼帝国的兴起,同奥斯曼参悟并传授的这一为君之道不无关系。人类历史上,那些能开创帝国基业或有效地进行国家治理的君主都懂得这样的道理:作为统治者有尊重法律的义务,有崇尚正义并维护社会正义的不殆之责。


  在人类文明史上,懂得法律对于治国之重要性的执政者并不罕见。但是,懂得法律和实行法治的核心精神在于体现和实现正义的执政者为数不多。在人类文明史上,有法律是各国治理的常态,但法律真正体现正义却并不是普遍现象。


  人们通常把法律当作正义的化身。但是,能够作为正义化身的,只能是以正义为精神灵魂的法律。法作为调整人们相互关系、解决人们相互间的利益矛盾的准则,必须要体现正义。但是,自人类进入文明时代以后,国家立法越来越多地成为法律的形成、产生的主要形式。这种实践上主要由国家执政者制订、颁布法律,社会各阶层、各成员遵法而行的法律产生、运行形式,使得法律在实际上完全可能背离公平正义。这就需要社会在立法层面关注法的正义问题。而这又需要人们对法的正义性加以认识和思考。可以说,在国家执政者立法成为法律产生的主要形式的情况下,人们对正义的认识和思考就在很大程度上决定和影响着法是否真正地体现正义。


  但是,对正义的认识绝非易事。它绝非是普通平民或碌碌官员偶发奇想之所得。一个民族或国家若非经过对一个、甚至多个民族和国家的长期的法律治理经验作认真地总结,若非经过少数智慧超凡的思想家的艰深的理性思索,要达到这种认识绝不可能。如果一个民族或国家只是漫不经心地、像对待自己使用的其他工具一样对待其所制定的法律,如果一个民族或国家在其历史上从没有产生过对这个民族的发展充满使命感、以至对法律的正义性这样极为艰深玄奥、极为抽象复杂的问题有着浓厚的兴趣、不惜奉献自己毕生精力、穷其全部智慧去思考和寻求这一问题的答案的一群似傻如痴、前后相继的思想家,或者即使这个民族或国家产生了这样的思想家但其执政者对这些思想家及其思想成果不屑一顾、弃之如敝屣,这个民族对法律正义问题的认识就永远只能处在蒙昧无知、茫无头绪的黑暗中。这样,这个民族的法律即使有可能在历史上一度达到一个相当发达、相当辉煌的程度,但永远不可能沿着对正义精神探索的崎岖山路不断前进、成为逼近于体现真正正义的法律。


  当一个民族或国家不能真正懂得什么样的法律才是真正正义的法律时,这个民族或国家的法律就只能在或者对社会的生产、生活的发展有益,或者对其有害的两极间摇摆。而历史证明,不具有对正义的法律状态有着自觉的理论认识的民族或国家,其法律对社会生产生活有益是偶然的,对社会生产生活有害才是经常的事;人民得到这种法律的恩惠是偶然的,在这种法律下承受不公正的苦难则是经常的、必然的。


  非常遗憾的是,我们中华民族在自身的法律文明发展史上,虽然有过唐律这样的在立法思想上、立法技术上在当时都领先于世界其他民族和国家立法的法律,但我们对法律抽象理论的思考却一直未曾深化。我们一直没有把法律的正义性问题作为一个独立的理论问题加以认真深入地探索和思考。正因为法律实践缺乏严肃认真的理论指导,所以,我们一度辉煌的、以中华法系著称的法律文明在长时间里停滞不前,以至到近代落后于西方国家。这种法律上的落后,最终具体体现在我们在物质生产以及社会其他各个层面上的落后。


  许多人认为东西方法律文化的差别主要体现在是注重义务还是注重权利的问题上,笔者窃不以为然。笔者认为,东西方法律文化的根本差别在于是否关注法律自身的正义问题以及对这一问题探索所达到的高度。在当代西方的强势经济和稳定社会的背后是适应其国情的制度,在其以法律为主体构成的制度的背后是其以正义为核心价值的法律思想和理论,而构建这一套以正义为中心的法律思想理论的是以古希腊的苏格拉底、柏拉图、亚里士多德等人为先驱的西方众多的法律思想家。


  这些思想家各自在人生的道路上艰难跋涉于探索正义和法律正义的本义的思想苦旅,其思想的汇集造就了西方法学理论在法律正义问题上遥遥领先于其他民族对这一问题的认知程度的地位。当这些思想家各自耗尽自己的生命和精力而使凡体回归大地时,他们的思想却化作熠熠闪耀于历史宇空的璀璨群星,照耀着整个人类继续探索法律正义的前进道路。


  法治的要义是制约公权。而制约公权的关键是以法限权、以权制权和以民督权


  法治的第二要义是确保司法公正


  法治的第三要义是保护民权


  人类自产生以来,经历了无数曲折,饱尝了各种艰辛。我们的祖先在不懈的追问中探索了自然的奥秘,在反复的试错中尝试了各种社会治道。为了定纷止争、协调冲突,从而实现社会安定、生活有序,他们或诉诸神灵的权威,实行“神治”;或仰赖领袖的智慧,实行人治;或凭靠道德的约束,实行德治。然而,自进入现代社会以来,科学的发展方将神灵驱离圣坛,民主的理念否定了人治的权威,价值的多元化颠覆了道德的一统地位。由此,神治失去了依据,人治失去了基础,德治失去了效力。为了有效调控社会、管理国家和解决纠纷,法治便应运而生,并成为现代社会的主要治道。历史证明,现代国家的强盛,经济繁荣,政治清明,社会安定,人民安居乐业,无不与实行法治密切相关。人们也会注意到,某些现代国家虽然在现代化的过程中迅速崛起,并强盛一时,但由于缺乏民主的基础和法治的保障,便都流星般旋即陨落了,随后陷入了灾难之中。

现代科技创造了经济增长的奇迹和辉煌的物质文明,为人类带来了难以想象的生活便利和利用自然的能力,也为人们实现自由和行使权利带来了前所未有的机会。然而,科技在增加人类力量的同时,也给人类带来了诸多潜在的风险。显然,当血肉之躯一旦遭遇钢筋铁骨、电流激光以及生化武器等现代科技产品,表面上无比强大的人类就会变得比以前更加脆弱。由此,人们的权利和自由也更容易受到侵害。为此,人类的生命、自由和财产比以前更需要有力的保护。仅以汽车为例,它的出现就促生了大量的法律规则:关于汽车制造、生产和销售的规则,关于汽车驾驶资格和行驶要求的规则,关于汽车保险和交通事故的规则,关于汽车修理和报废的规则等。没有这些法律的保障,汽车对于人们的伤害是难以想象的,甚至是不可认受的。这个例子表明,正是得益于法治的保障,我们才能充分利用现代科技的益处,****限度地避免其潜在的弊害。


  传统社会相对封闭和凝固,是熟人社会,而现代社会高度开放、流动,是陌生人的社会。在这个陌生人的社会,我们的生活很大程度受到陌生人的支配。我们与他们从不相识,也许永不谋面,对于他们的道德素质和业务资质一无所知。


  当一位老奶奶打开陌生人腌制的咸鸭蛋时,她无法知晓红心蛋黄是否含有苏丹红;当一位善良的母亲用陌生人制造的奶粉喂食给婴儿时,她无法预知自己的孩子是否会变成大头娃娃;当一位即将退休的老工人把自己的救命钱交由社会保险部门代管时,他无法得知这笔社保基金是否已被贪官挪作他用;当一位天真的儿童满怀欣喜地打开玩具的包装时,他无法确知美丽的玩具是否会变成隐形杀手。当我们搬进陌生人建造的房子,我们不知道这些房子架构是否安全;当我们吃下陌生人配制的药物时,我们不知道这些药物是否真药;当我们乘坐陌生人驾驶的汽车、火车或飞机时,我们不知道这些危险的、飞快运转的机器是否安全,驾驶者是否具备合格的资质。我们没有直接的方法确保医生不会治死我们,没有直接的方法确保签约的对方不会欺骗我们,没有直接的方法确保钢筋水泥铸造的巨大建筑物不会倒塌压扁我们,没有直接的方法确保电梯不会骤然跌落、锅炉不会突然爆炸、汽车和飞机不会瞬间失控……如果这一切都是可能的,那么我们的生活安全如何得到保障呢?除了通过法律限定这些陌生人的资质和约束这些陌生人的行为,我们如何来防范这类风险呢?一旦危害发生,除了通过司法这种保护机制,我们如何能够获得有效的救济呢?就是在这个意义上,我们说现代社会的生活是法治生活。


  无数历史教训表明,权力生腐败,极权必腐败。在权力腐败的地方,人民的生命、自由和财产便岌岌可危了。因此,法治的要义是制约公权。而制约公权的关键是以法限权、以权制权和以民督权。以法限权就是法律严格限定国家机关及其公务人员的权能,凡是法律未授权者皆为禁地;以权制权就是在国家不同机构之间实行分权,使之在合作的同时互相监督,彼此之间形成有效的制约与抗衡,使任何一个权力机关都不能凌驾其他权力机关之上。在现代社会,分权是社会分工的需要,而以权制权则是现代民主和法治的应有之义,实践一再证明,这是遏制公权腐败的有效机制;以民督权就是充分发挥人民群众对公权的监督作用,新闻媒体在这方面尤其应当首当其冲。


  中外的经验和教训表明,在遏制公权腐败方面,“防恶视角”比“劝善进路”更理性,“长期预防”比“周期严打”代价更小,“制度安排”比“思想教化”更有效。根据现代法治的理念,遏制公权腐败的关键在于从制度形成使掌权者“不能腐败”和“不敢腐败”的机制,而不是仅仅善意地冀望他们“不想腐败”和“不必腐败”。


  法治的第二要义是确保司法公正。谁都知道,无论多么完美的法律,如果缺乏现代的司法机构,都不免成为一种装饰和摆设。在一个司法渠道畅通和司法公正有保障的社会,不会有接连不断的冤假错案,不会有上访大军,也无需劳驾国家总理帮助农民工讨要工钱。


  现代法治要求,司法活动是专业性独立活动,如果司法审判随时可能受到来自其他机构的干预和影响,如果司法审判经常屈从于大众情感的压力,如果司法活动缺乏必要的独立资金,从而在财政不得不仰人鼻息,如果司法人员道德素质低下和业务能力不足,司法公正就无保障。鉴于此,“二战”以来,所有法治国家在强化司法功能的同时,都从组织上和财政上确保司法机构独立行使审判权,并都采取各种措施提高司法人员的道德素质和业务水平。


  现代法治的第三要义是保护民权。


  当代的民权除了重视传统消极的权利和自由,更关注公民积极的权利和自由。这种新型权利和自由被称作选择权。根据这种权利,人们可以选择自己的姓名、食品、服装以及发式;可以选择自己的朋友、爱人以及是否生育子女;可以选择自己的爱好、情趣以及信仰;可以选择自己的职业、工作以及生活地点;甚至还可以选择自己的性偏好。同时,每个人享有选择旅行及其路线的权利;享有选择工作、思考以及所信仰宗教的权利;享有选择穿衣、吃饭以及性伙伴的权利;还享有选择家庭模式的权利等。在现代社会,所有这些都是开放的,任由个人选择,这就如同开放街角的超市任由人们选择不同品牌的商品一样。然而,当消费者面对空空如也的市场,则无真实的选择可言;当囊中羞涩的人们面对丰富的商品,则无真实的选择可言;当人们面对内定人选的选票划圈,则无真实的选择可言;当人们面对自上而下强加的法律,则无真实的选择可言;当人们面对格式合同的霸王条款进行选择,则无真实的选择可言;当工人要么选择危险有害的工作,要么选择失业挨饿,则无真实的选择可言;当患者在不知情的手术书上签字表示“同意”,则无真实的选择可言;当同性恋者必须按照“正常人”的方式结婚,则无真实的选择可言;当受害人面对歹徒的威胁交出钱包,更无真实的选择可言。现代法治的重要目标之一就是确保公民各种选择权利的实现。


  张卫平


  鸦片战争以来,在中华民族的记忆中,历史留给这个民族的似乎只有战火、苦难与贫穷,眼泪与哀愁。但中华民族绝不是一个甘于苦难与贫穷的民族,始终企盼着民族未来的复兴,期望涅槃重生!在家园受到帝国列强铁蹄的无情蹂躏之后,连绵不断的战火之余,我们要问,曾经辉煌风光无限的泱泱大国何以变得如此脆弱,如此不堪一击!“甲午海战”沉没的绝不仅是几艘战舰。同时,我们也要追问,作为我们邻居的一衣带水的日本,何以能在20世纪的百年之中两度崛起!它凭的是什么?可以说没有哪一个国家的崛起能够像日本的崛起那样对我们更具有刺激性和冲击力,与其狭小的国土面积和极为有限的资源相比,日本的成功崛起显得分外扎眼,更具有震撼力。


  对于“隔壁邻居”的崛起,对于我们的落后,我们要深刻地追问:我们做了什么?没做什么?他们又做了什么?而不仅仅是为何要将购买最新战舰的军费预算变成慈禧太后六十大寿的礼金(相反,日本皇太后却为了购买中国已经订做的这艘英制战舰,而带头卖掉了自己的首饰。这艘战舰正是“甲午海战”中日本海军的头号“功臣”--“吉野号”)?从明治到昭和,日本是全世界关注之谜,关于两度崛起和发展之谜。对此,尽管有多种解答,但绝大多数人仍然同意应把“明治维新”看作是日本崛起的原点。


  当年,日本同样面临欧美列强,同样受到欧美遥遥领先这一现实的强烈刺激,并发誓要追赶,要使自己成为“一级强国”,甚至要“脱亚入欧”。从历史的观点看,明治维新是日本崛起的原点,也是崛起的支点。的确,我们从明治维新的变革看到了日本在三个方面的量变与质变--经济近代化(产业振兴)、军事近代化(扩军强兵,对外扩张)和政治近代化(宪政与法制)。不可否认,在经济近代化方面,大量引进西方先进制造技术和管理技术是其成功的主要因素之一;也不可否认,日本在军事近代化的对外扩张中从中国掠夺了数额巨大的白银,为日本的经济发展提供了充足的资金。

但从法制的切面看,日本明治维新以降的法制建构是日本能够崛起和持续发展,并再度崛起的重要的原因。在日本社会发展的大舞台上,法治毫无疑问地扮演着一个十分重要的角色,而非“跑龙套”。在这方面,日本的宪政变革当然是最重要的构成,尽管日本并没有移植他们认为******的英国宪法,而是认为最合适的德国宪法,他们的理念是最合适的就是最好的。尽管日本宪法还远远不能说是一部充分反映现代宪法应有理念的宪法,权力也尚未得到充分的制约(这也为其走上军国主义埋下了祸根)。但它毕竟为日本法制建构提供了一个基础,是********部资产阶级的宪法,它的颁布标志着日本国家近代化的成功。在我们的脑海中能够清晰地记得中华民族再次遭受耻辱的一幕,日俄两国居然在我国的领土上打了一场所谓的“日俄战争”。此战,虽俄国兵器更强,但最终日本胜出,对此原因,人们认为其实“日俄之胜负,立宪专制之胜负也”。


  日本对外国法的移植、仿造,使日本在最短的时期内形成和确立了自己的法律体系。尤其是私法体系的引进和移植--1890年颁布民事诉讼法,1898年实施民法典,1899年实施商法典,完整的私法体系为日本近代经济的发展提供了坚实的法律基础。日本近代经济发展虽有其民族性的原因--西方眼中的“机器民族”、“经济机器”。这一点无庸置疑。


  日本在近代法的建构上无疑是相当开放和勇敢的,顶着“直接照搬”、“不顾日本特色”的指责而移植、仿造外国法是需要勇气的。主要移植国--德国的法律称为“母法”,自己的法变成了“子法”,从而将当时“注入一类智慧”、精致严密的德国民法引入了日本,也同时将这种法构造、法意识带进了日本,使日本法制终身受益。虽然日本的“开化”包括法律制度的建构不是自发的,甚至有些不情愿,不像“花儿开放时,花蕾自己绽开后花瓣向外伸展一般”(夏目漱石语)自然,尽管这种“外压性”的引进、移植也使日本人感到“焦躁不安”,但却满足了日本社会发展的需要。“像日本这样在经济和法制两个方面都取得巨大成功的例子,不仅在亚洲空前绝后,在世界历史上也具有重大意义”。


  有人做过比较研究发现,在近代化过程中,中国与日本在工业发展的方面几乎在同一起跑线上,在机械制造、纺织、铁路、矿业、电气、电信等方面有的几乎是同时起步,最多也不过晚几年。1865年日本横滨制铁所横须贺造船厂开工,同年中国江南制造机器总局开工;1887年东京电灯株式会社开业,次年广州电灯公司开业。但在法律方面则差了几十年(日本1886年制定不动产登记法,中国1930年制定土地法;日本1898年颁布民法典,中国1930年才有民法典)。


  二战后,日本作为战败国经济遭受了几乎毁灭性的打击,但日本又一次从低谷中爬起来,并再次崛起,成为经济超级大国。毫无疑问,日本再度崛起与美国的支持,实施“道奇计划”,朝鲜战争的巨大军需有关;与日本原有的工业再生基础、教育基础、日本的国民精神有关;也与日本法制基础和法的再次更新、调整有关。虽然日本战败,但其法律基础体系并未被摧毁,完整的法律体系使日本有了再次崛起的制度保障。日本法制也需要更新,尤其是宪法,需要再度革新。日本再次进入引进移植外国法的时期,但这次的母法,不再是以前的德国法、法国法、英国法,而是“继母”———美国法。1946年到1952年间,日本相继从美国法中移植了《劳动关系法》、《反垄断法》、《刑事诉讼法》、《证券交易法》、《公司法》、《公司更生法》等。这次大规模的法律移植,使日本形成了英美法和大陆法两大法系的混杂(融合)并存,独特的法律体系。同时也形成了真正独立的具有权威的现代司法体系。正是这一时期的法律体制的改造,使日本又成功地完成了现代法律体系的建构,同时也为日本现代化进程提供了坚实的法治保障。法治再次在日本重新崛起的活剧中扮演了重要的角色。


  历史上,中国曾经是日本的“老师”,明治维新以后,“学生”变成了“老师”,“老师”变成了“学生”。曾几何时,我们的“老师”又变成了苏联老大哥。改革开放以后,我们再次成为日本的“学生”。当下,我国处于经济高速发展时期,中国正在崛起,显示经济成功的2008年北京奥运会即将开幕,于是有些人似乎觉得没有必要再继续当“学生”,有些飘飘然,其实我们还远远没有学到我们应当学到的东西,包括在法治和法学方面,我们仍远远地落后于我们的对手。只有保持“学生”的心态和姿态,我们才能够真正超越“老师”!


  一般国人对印度没有太多的印象,有的是大胡子、大包头、瑜伽功、载歌载舞、印巴战争等,实际上印度也是亚洲另一个正在崛起的人口大国。印度自信地认为在亚洲的发展中国家中只有中国才能真正成为竞争对手。而且印度人还自负地认为,在与中国的竞争中,印度定会胜出。法宝是,1、语言--通行语言英语;2、法律--英国人留下的英国法律体系。虽然他们可能没有充分估计到他们的不利--宗教争端、人口压力、贫富悬殊、周边冲突等,但我们的确不能小视他们的优势--英国法律体系!


  我们的另一个邻国--韩国,其追赶势头直逼日本,同样拥有希望成为大国的国民心态。我们看到的是三星、现代--电器、汽车、时装加“韩剧”,但我们也许没有注意到,韩国的法制已经相当完善,已经进入现代法治国家的行列。尽管韩国人心底里仇视日本,但就法律而言,完全可以将日本法称为韩国的“母法”。现在,在法治和法学研究方面,韩国正试图超过自己的“老师”。可以说,韩国当今的成就也同样不能离开它的法治保障。事实已经证明,只有拥有法治的国家才是一个真正文明的国家。


  中国正在走向未来,我们的未来之路必须是法治之路。对此,我们绝不能犹豫!欲实现这一目标,最重要的是思想开放。


  贺卫方


  那些崛起的大国能够获得持久的繁荣和稳定,折射出的乃是那里的民主和法治的成长,其中人民对于政府的限制,宪政下不同权力的制约与平衡,司法权所提供的既对公共权力也对民众意志的严格限制,都是其中的关键因素。


  法治的初衷乃是保障个体的权利与自由,并非为了崛起为大国。后者也许只是一个人口和幅员达到一定程度的国家走向法治之后的结果而已。这便是历史的写照最近《大国崛起》在央视的热播引起了很大的社会反响。这个系列政论电视片立意不凡,制作用心,以国家富强为中心,展现和分析了近代以来九个国家的历史进程,的确是近二十年来罕有的严肃之作。


  当然,不足之处也是显而易见的。制作者用了浓重的笔触描绘了制度在推进一国富强过程中的巨大作用,然而,制度背后又是怎样的因素?制度是否只是形诸于书面的规范?为什么在许多地方,规范很多而秩序却很少?为什么近代以来那么多的国家制定了宪法,确立了权力分立原则,也规定了公民所享有的广泛的权利,但是实际情况却是宪法与事实各归各?与之形成反差的是,偏偏是英国、荷兰这样的国家,连部成文宪法都没有,却能够实现事实上的宪政?


  更值得思考的问题是,一国的崛起究竟指的是什么。是否只是它的财富的拥有量?或者它的军队强大到足以攻城掠地、战无不胜?当我们揭示了法治或者宪政乃是一国富强的根源时,我们是否应当接着追问:难道说人类建设法治以及民主就是为了招财进宝、荣华富贵,抑或做国际强权,令万国闻风丧胆?如果依照这样的逻辑,那么像瑞士那样的中立小国又何以能够傲然屹立在今日的世界上,那里的国民以自己为瑞士人而自豪岂非怪事一桩?


  近代以来,由于长期遭受列强欺凌,让我们对于国富民强的期盼变得如此迫切。这样的心态塑造了我们的一部思想史,也使得我们对于制度建设的目的有了一种急功近利的理解。综观鸦片战争以来我国高人学士的各种议论,大多以这样三个目标为依归:一、民族独立,二、国家统一,三、国富民强。虽然极少数有识之士也强调个人自由、社团独立等价值,但是在举国上下求富求强求崛起的大潮面前却显得如此迂阔迁远,完全无法获得广泛的受众。李泽厚先生所谓“救亡压倒启蒙”揭示的也是这样的道理吧。


  在这种急功近利的心态下,我们办工厂,建新军,“师夷长技以制夷”;我们取法苏俄,倡导“一个国家,一个领袖”;我们计划经济,赶英超美;我们“打倒党内走资派”,“大革文化命”。即便是“文革”之后,改革开放,我们念兹在兹的也是发展经济,提高我们的国力。现在提起大国崛起,人们把它等同于经济军事等的强大,恐怕也是循着这个逻辑的自然结果。


  即便以强国而论,一个悖论式的道理也可以从历史的事实里发现,那就是,一个国家的强大往往不是来自于统治者或政府的强权;恰恰相反,它更多地来自宪法和法律对于国家权力的全方位限制。而其他一些国家之所以国大力弱,原因并不在于那里缺少专制政府或强势的领导人,而恰好是因为政府雷霆万钧般的权力的存在,以及始终无法将这种权力纳入法治的轨道的事实。


  法治的基本目标之一便是限制政府。如何让一个权力本来不受限制的君主―――当然也包括其他权势机构或人物--愿意接受法律的约束,循规蹈矩,这却是一个大挑战。


  民主本身正是这种限权努力的一部分。统治者由人民选举产生,并接受人民监督,自雅典开始的这种民主实践的效果便是与君主制下全然不同的政府与民众之间的关系。雅典著名的政治家伯里克利说:


  我们的制度所以被称为民主政治,因为政权是在全体公民的手中,而不是被少数人掌握。解决个人争端的时候,每个人在法律上都是平等的。让一个人比别人优先担任公职的时候,并不是因为他是某一特殊等级的成员,而是他有真正的才能。任何人只要对国家有贡献,绝不会因为贫穷而在政治上湮没无闻。我们的政治生活是自由而公开的,我们彼此间的日常生活也是这样……在我们的私人生活中我们是自由和宽恕的,但在公家事务中我们遵守法律,因为这种法律使我们心服。对于那些将我们置于当权地位的人[指人民],我们服从。我们服从法律本身,特别是那些保护被压迫者的法律,虽未写成文字,但违反了便被公认为耻辱的法律。


  伯里克利本人的行为给民主如何严格拘束有官职者作出一个很好的注释。据普鲁塔克的记载,雅典著名的政治家伯里克利一走上政坛就--


  ……强迫自己过另一种生活。人们只能在城里唯一一条道路上见到他,这是通往广场和参政院的那条街。他谢绝所有赴宴邀请,不参加任何朋友和同事之间举行的这类聚会,以致在他漫长的政治生涯中,他从未到任何一位朋友家吃过饭,赴他堂兄厄里普托雷莫斯的婚宴除外。


  当统治者或各种政治集团都不得不严格遵守事先确立的规则,这可以说是一个国家法治的开始。当然,没有哪个统治者会完全凭借良心而遵循法度;“就范”这样的说法意味着权力被迫进入规范状态。在英国的宪政史上,约翰王被迫与贵族订立城下之盟《大宪章》,是贵族们以宪法性规则约束王权的里程碑事件。虽然迟至1528年,一位备受国王欺凌者还感叹说“国王处于法律之外,他依己之所欲,为善或为恶,只对上帝负责”,但是,议会在英国的发展还是最终确立了“王在议会”的准则,那就是说,国王行使任何权力都必须听命于议会,遵守王国的法律,司法体系又成为政府内部制约任何滥用权力行为的最有效途径。于是,资本主义便在这种权力受制于法治的状态下勃然兴起。李约瑟曾对于英国的历史进行考察,得出的结论是,资本主义乃是一种组织和运动,是限制国家权力和保障人民权利的法治化过程。这样的法治化“总以在民主和立宪君主制下容易展开。极权政治一般趋向会阻碍私人资本的成长。”


  经过几个世纪的演进,今天的世界已经逐渐摆脱了过去曾盛极一时的社会达尔文主义,弱肉强食毕竟受到了越来越强有力的制约。一个国家受到他国的尊重的确不再仅仅依靠它的富裕和武力强大,而更多地取决于自由和人权的保障。


  如果崛起的代价是国家走向通往奴役之路,那么,这样的崛起对于我们又何益之有?不妨套用孔子的话:“不义而富且贵,于我如浮云。”

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