摘要： 物权法定原则下的物权体系是封闭性的，不能及时吸纳经济生活实践中涌现出来的新型物权。物权法定原则限制了民事主体的财产自由，违背了私法自治原则，而且没有充分、正当的立法理由。我国物权法第五条明确规定了物权法定原则，这是一个不明智的立法选择，将来应当予以废弃，实行物权自由创设主义，以公示性作为物权与债权的区分标准，使物权体系由封闭走向开放。
关键字： 物权/物权体系/物权法定原则/私法自治/物权法
长久以来，人们已经习惯于认为物权的法定性与债权的任意性是这两种财产权的区别之所在，习惯于把物权法定视为物权法的基本原则，习惯于在物权法定主义的模式下探讨物权体系的立法设计或者说构建问题。最近颁布的《中华人民共和国物权法》显然深受这种习惯性思维的影响，在第五条明确规定了物权法定原则。本文尝试跳出这个习惯性思维的框架，重估物权法定原则的合法性，从私法自治——在考虑物权体系构建问题时，人们似乎已经淡忘了这条民法基本原则，或者先入为主地认为物权体系的构建不适用这条原则——的视角重新诠释物权体系。
一、物权法定原则与物权体系的封闭性
物权法定原则，亦称物权法定主义，是指物权的种类及其内容由法律直接规定，当事人不得创设法律没有明确规定的物权（类型强制: Typenzwang），也不得以特别约定变更法律明确规定的物权内容（内容固定）。 [1]（P31）近现代大陆法系各国普遍把物权法定奉为物权法的一项基本原则。
在古罗马法中，同样也存在这样的原则。古罗马法实行诉权法定主义，诉权的种类由法律加以规定，各有特定的名称、适用条件和程序，诉权的数量是有限的。 [2]（P856）当事人的利益受到侵害，必须在法律中找到一个相应的诉权，否则就不能请求司法救济。在古罗马人看来，诉权体系就是权利体系，没有诉权就没有权利。 [3]（P247）因此，诉权法定主义意味着权利法定主义，当然也意味着物权法定主义——只有受到对物诉权保护的权利才是真正的物权。
现代物权法定原则始于德国。[①]据考证，日耳曼法传统上并不存在物权法定原则。在1794年的《普鲁士普通邦法(ALR)》中，依据“取得权源+形式”理论，特定物的债权在标的物交付或者在登记簿上进行登记后即转化为物权，不论其内容如何，换言之，物权可以自由创设。然而，后来的《萨克森民法典》、1872年《普鲁士土地取得法》等都实行物权法定原则。《德国民法典》虽然没有明文规定物权法定原则，但在其草案的立法理由书中却包含这条原则。[②]《德国民法典》颁行后，德国的民法学说与司法实务都把物权法定视为物权法的一项基本原则。 [4]（P256）
《日本民法典》在第175条明确规定物权法定原则，这种立法模式被我国民国时期的民法以及韩国民法继受。此外，瑞士、奥地利等国民法典虽然没有明文规定物权法定原则，但其民法解释上都认为存在这项原则。[③]
民法学界有不少学者认为现代物权法定原则与古罗马法中的物权法定原则存在渊源关系。 [5]（P40） [4]（P258）但实际情况却并非如此。古罗马的物权法定原则有其特殊的制度背景——诉权法定主义。当时不但用来保护物权的对物诉权是法定的，用来保护各种债权的对人诉权也是法定的。如果某种契约关系中的当事人在法定诉权“目录”中找不到相应的诉权，那么其契约债权也得不到法律保护。与此不同，在现代民法中，债权法实行契约自由原则，当事人可以通过契约任意创设各种债权，债权的任意性与物权的法定性形成鲜明的对比。现代民法实行物权法定原则有其特殊的理由，这些理由恐怕是古罗马法律专家意识不到的。
在德国民法典草案的立法理由书中，起草者阐明了采用物权法定原则的主要理由：《普鲁士普通邦法》混淆了物权法与债权法领域，这是错误的，物权与债权是两种不同的权利，物权法必须与债权法相互分离，债权法实行契约自由原则，但该原则不能适用于物权法领域，当事人不能自由决定赋予任意一个与物相关的权利以物权的特性，物权法领域适用与其相反的原则，当事人只能创设法律所允许的权利，否则就会混淆物权关系与债权关系，危及物权法的独立性。 [6]（P91）显然，这条理由是一种纯粹的形式逻辑推演。在《德国民法典》颁布之后，德国民法学说又给物权法定原则补充了几条实质性的理由，主要包括：（1）确保物权的简明化，由法律明确规定物权的种类以及各种物权的内容，这样便于公示，也便于物权的流转；（2）保护他人的自由，物权是绝对权，其效力可以对抗任何第三人，如果允许当事人自由创设物权，将有可能给他人的自由造成不当的侵害。这两条理由分别被民法学家黑克概括为“简明化原则”与“自由保护原则”。 [7]（P8）
在后来日本与我国台湾地区的民法学说中，关于物权法定原则的立法理由也有所增添，主要包括：明确物权的种类，以防止发生关于某种权利究竟属于物权还是债权的争议； [4]（P272）整理旧物权，防止封建物权复活；防止任意创设定限物权对所有权造成过多限制，影响物尽其用。 [8]（P45）
在物权法定原则下，物权体系是封闭的、僵化的，物权的类型仅限于法律明确规定的那几种，社会生活实践中涌现出来的新型物权不能及时地得到物权法的承认与保护。这一点可以从古罗马与现代物权体系的发达史得到映证。
古罗马的物权体系由所有权、用益物权与担保物权构成。其中担保物权体系的发展历程最为曲折。
在古罗马早期，信托担保是唯一有效的担保物权。当时的法律思维未臻精细，尚未形成明确的他物权观念，[④]在债务人所有的财产上设定一项作为他物权的质权或抵押权，同时还不影响所有权的存续，这一点已经超出了早期古罗马人的想象力。因此，当债权人要求债务人提供某物作为债的担保时，债务人只能将该物的所有权让与债权人。此种让与行为应当以曼兮帕蓄（mancipatio，亦称要式买卖）或拟诉弃权（法庭让与）的方式为之。 [9]（P159）让与行为完成后，债权人取得了担保物的市民法所有权，可以占有担保物。当然，债务人也可以借助于容假占有（precario）或租赁的法律手段继续占有并享用担保物。 [10]（P2）在让与担保物所有权的同时，双方当事人达成一个附加契约——信托简约（pactum fiducia）。依据信托简约，如果债务人如期清偿债务，债权人（信托人，fiduciar）应当以曼兮帕蓄或拟诉弃权的方式把担保物所有权返还给债务人。如果债权人背信弃义，不履行返还担保物所有权的义务，债务人可以行使信托诉权，请求执法官强制债权人履行义务。
信托担保使债权人的利益获得高度保障，但是它存在一些缺陷，比如适用范围窄、债务人风险太大、标的物不能再用于担保其他债务等。 [2]（P392）由于存在这些缺陷，所以到古罗马帝政时期，信托担保渐趋式微。据考证，在公元395年由当时的罗马皇帝颁发的一个敕令曾提及信托担保。 [11]（P113）
在信托担保制度逐渐走向衰落的时代，质权开始在古罗马经济生活中兴起。质权不需要以曼兮帕蓄或拟诉弃权的方式为之，只需要由双方当事人达成一项设立质权的简约（pactum，单纯的合意），然后再进行质物的交付， [12]（P346、391）设定程序非常简便。质权的适用范围很广，可以质押的物既包括要式物，也包括略式物，既包括动产，也包括不动产，既包括有体物，也包括无体物；就行为主体而言，质权既适用于罗马市民，也适用于那些不能通过曼兮帕蓄或拟诉弃权的方式取得财产权的异邦人。
由于质权存在这些优点，所以在古罗马的经济生活实践中逐渐流行开来。然而，在诉权法定主义模式下，质权并未立即获得罗马法的保护，因为在当时的罗马法中，并不存在一项与质权相对应的对物诉权。最初，质物的交付并未发生物权变动的效果，当时的罗马法甚至不承认债权人是质物的占有（possessio）人，只承认其为持有（detenzione）人。一旦债权人丧失质物的持有状态，就得不到法律救济。后来，古罗马的裁判官用占有令状[⑤]保护债权人，这使得债权人具备占有人的法律地位，但其权利仍不具备物权效力。 [2]（P393）
古罗马的抵押权是质权的变种，它起源于乡村土地租赁。佃农从地主那里租种土地，地主为确保能如期收取租金，要求佃农提供担保。佃农没有多少财产，能够用于担保的通常只有农业生产工具，比如牲畜、耕作器具等。如果把这些生产工具质押给地主，依传统规则，质押须移转质物的占有，而佃农一旦把生产工具交付给地主，即便租到田也无法耕种。这样，土地租种与租金担保就发生冲突。在实践中，地主与佃农想出了一个办法：由佃农把农业生产工具质押给地主，同时由双方达成一个简约条款，约定质押设定后，由佃农继续使用这些生产工具。这样就把实际交付担保物这个环节给省略了。 [10]（P7—24）古罗马政治家加图（Cato）在一本关于土地经营的著作中详细记载了几份与乡村土地租赁相关的抵押契约。这些契约尽管内容各异，但有一个共同点：以简约条款替代担保物的实际交付。 [10]（P8）可见，在加图那个时代，抵押在古罗马的经济生活中已经被使用。
由于抵押并未实际移转担保物的占有，与传统的质押规则不相符，因此，最初其法律效力很不确定。在抵押于实践中流行起来之后，裁判官开始用一种禁令来保护抵押权人：如果债务人届期不履行债务，抵押权人可以扣留担保物，债务人不得阻碍扣留或者实施任何违背其在设定抵押时所作出的许诺之行为，否则，抵押权人可以请求裁判官颁发一道命令制止债务人的行为。但这种保护不够稳固，是否颁发禁令是由裁判官任意决定的，因此，抵押权人并非都能获得此种禁令的保护。
古罗马共和国末年，地主的抵押权开始受到萨尔维亚奴姆令状（interdict salvianum）的保护。这种令状被纳入裁判官告示，地主的抵押权由此获得更为稳固的保护。萨尔维亚奴姆令状只能对抗债务人，不能对抗取得抵押物占有的第三人，除非债务人将抵押负担移转给该第三人。当然，该令状也可以对抗债务人的雇工、次承租人、盗贼、容假占有人等。 [10]（P15）为克服塞尔维亚奴姆令状的缺陷，帝政初期，一位名叫塞尔维乌斯（Servius）的裁判官创设了一种新的诉权（程式），即塞尔维诉权（actio serviana），并将其纳入永久告示。塞尔维诉权是一种对物诉权，不仅可以对抗作为土地租金债务人的佃农，而且可以对抗从佃农那里取得抵押物占有的第三人。 [2]（P394）
质权也受塞尔维诉权的保护。 [13]（P461）至此，抵押权与质权在罗马法中正式具备物权效力。
在现代人的观念中，质权与抵押权是两种最典型的担保物权，理所当然地受物权法的保护。然而，在古罗马，质权与抵押权却经过数个世纪才获得对物诉权的保护，成为典型担保物权。其发展历程之所以如此坎坷，就是因为在古罗马的物权（对物诉权）法定原则下，物权体系是封闭的、僵化的，对于新型物权的吸纳速度极其缓慢。
现代物权体系的发展历程同样也受到物权法定原则的阻碍。以担保物权为例，在近代大陆法系各国民法典制定的时候，大都只规定抵押权与质权这两种意定担保物权。[⑥]抵押权的标的物被限定为不动产。以登记为抵押权的法定公示方法，以交付为质权的法定公示方法。依据抵押权的从属性原理，抵押权设立的前提是主债权已经有效存在。依据一物一权原则，抵押权的标的物必须是某一项特定的不动产。这些法定的或学理上公认的原则与信条匡定了近代民法中的担保物权的类型及其性状，换句话说，划定了担保物权体系的界限。
随着现代经济的发展，这个担保物权体系越来越不能满足企业融资的需要。在实践中，商人们逐渐创制出一些新型的担保方式，比如最高额抵押、财团抵押、证券式抵押、动产抵押、让与担保等。这些担保方式与近代各国民法典规定的常态抵押权、质权有所不同：最高额抵押担保的是将来一定期间内发生的不特定债权，与抵押权的从属性相背离；财团抵押的标的物是企业当前拥有的全部财产（固定式财团抵押），甚至还可以包括企业将来可能取得的财产（浮动式财团抵押）， [14]（P336）这与一物一权主义及物权客体特定性相冲突；动产抵押不符合近代各国民法典关于抵押物仅限于不动产的规定；证券式抵押也是用于担保将来发生的债权，而且其转让是以背书方式甚至以直接交付证券的方式进行的， [15]（P206）与抵押权的从属性及其转让的登记要求不相符；让与担保以移转标的物所有权的方式达到担保的目的，与作为定限型担保物权的抵押权、质权截然不同。
由于上述各种新型的担保权利在不同程度上超出了传统抵押权与质权的范畴，所以在它们诞生之后，大都没有及时获得法律的承认与保护。关于最高额抵押的效力问题在日本实务上争论了数十年，直到1971年《日本民法典》第398条第2款设明文规定之后，最高额抵押权才确定地具备物权效力。我国台湾地区也存在类似现象。 [5]（P715）在德国与日本，一直到其民法典制定数十年之后，才以特别立法的方式承认某些特殊动产可以设定抵押权，我国台湾地区则于1963年才制定《动产担保交易法》对动产抵押予以保护。 [16]（P13—14）让与担保在德、日以及我国台湾地区的融资实践中被广泛应用，然而在相当长的时期内得不到应有的保护，迄今也只能以非典型担保的身份获得判例的承认。 [17]（P54）
物权法定原则有如一道围墙，围墙之内是法律明文规定的有效的物权体系，围墙之外则是经济生活中事实上被人们运用的各种支配物的权利。这些权利要想加入围墙内的有效的物权体系，必须跨越立法这道门槛。然而，立法总是滞后的，所以从历史的维度看，物权法定原则下的物权体系必然是封闭、僵化、与生活现实脱节的。
物权法与社会生活现实的断裂现象并不是因为特定时代的物权法本身设计得不够完美。事实上，无论立法者是何等聪明，其目光是何等长远，都不可能设计出一个能够涵盖社会生活所有角落并且能够包容未来所有的发展可能性的物权体系。在历史的整体视域下，完美只能属于某一个瞬间，不可能是永恒的存在，它充其量只是历史长河中的一朵可见的浪花而已。时间终究要在前人的制度构设与后人的生活需求之间划出一道深深的裂痕，无论是哪个时代的物权法，只要实行物权法定原则，就必然要经受这个裂痕的折磨。物权法滞后性的根本原因既不在于物权法的设计缺陷，也不在于立法者认识能力的欠缺，而是在于物权法给自身设置了一个路障——物权法定原则。
二、从私法自治的角度审视物权法定原则
物权体系发展历程的曲折性、物权法相对于经济生活实践的滞后性让我们不得不对物权法定原则的正当性产生怀疑。
“物权法定原则是否正当”是一个涉及价值评判的法律论证问题。王轶教授最近在一篇关于法律论证的论文中提出一条民法领域内的论证规则：在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由。 [18]（P104—116）笔者对此极为赞同。“民事主体的自由”实际上就是私法自治。私法自治是民法的核心理念，是民法最基本的原则，是原则中的原则。康德说：“只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。” [19]（P50）作为一项基本价值，自由在伦理上的正当性是不证自明的。没有自由，人们既不会拥有尊严，也不会享有幸福。 [20]（P59、233）民法作为市民社会的基本法，理应担负起维护私人的独立、自由与尊严的使命，这要求民法****限度地践行私法自治理念。在法律论证理论上，有一条论证负担规则：如果某个命题或规范在言谈者共同体内作为真实、有效的命题或规范被奉为前提，那么，按照惯性原理，只有在陈述理由的情况下才能对此加以怀疑。 [21]（P245）对于私法自治在民法基本原则体系中的核心地位，法律人已经达成普遍的价值共识。尽管私法自治在现代法中面临一些挑战，学者普遍认识到私法自治需要受到一定的限制，但它作为民法基本原则的地位并没有而且也不应该被动摇。“私法自治……依然是每个人发展其人格的必不可少的前提。在当今的这种社会状况下，正因为个人越来越严重地依赖于社会而没有人能够逃避这种关系，因此，维护私法自治原则并不断扩大其范围，也是社会政策方面的一项重大的任务。” [22]（P71）因此，如果没有充分且正当的理由，就不得限制私法自治。从论证程序上看，主张限制私法自治的人负有“举证责任”，应当提出充分的理由支持自己的主张。
如此看来，物权法定原则是否正当取决于两个问题：一是物权法定原则是否限制了私法自治，二是如果它限制了私法自治，其理由是否充分且正当。
对于第一个问题，答案是肯定的。物权法定原则确实限制了私法自治，它使得民事主体不能依其自由的意思表示在其财产上创设新型的物权。有学者认为，物权法定原则并不限制权利人对物权的选择自由以及行使权利的行为自由，因此，物权法定原则并未背离私法自治。 [23]（P49）此种观点颇为牵强。物权法定原则限制了当事人创设新型物权的自由，虽然没有把私法自治完全排除在物权法领域之外，但确实限制了其适用空间。我们探讨的问题是物权法定原则是否限制了当事人的私法自治，而不是它是否剥夺了当事人的私法自治。
对于第二个问题，笔者认为答案是否定的。对私法自治进行限制的正当理由只有两个：一是公共利益；二是其他人的权利或自由——诚如罗尔斯所言，自由的优先性意味着自由只有为了自由[⑦]本身才能被限制 [24]（P242）。物权法定原则在这两个方面并不具备充分的立法理由。以下将对本文第一部分提及的物权法定原则诸项立法理由逐一进行检视。
《德国民法典》起草者基于物权法与债权法的区分而推导出物权法应当实行与契约自由相对立的物权法定原则，并且认为如果允许自由创设物权，将会危及物权法的独立性，这种论证方式极其荒谬。从逻辑上看，对两个概念进行区分，是因为它们在某些方面存在本质区别，但并不意味着它们在任何方面都存在或者都“必须”存在区别。按照拉伦茨的看法，抽象概念的建构方式是：把事物的个别特性或要素孤立出来，然后以之作为内涵来定义概念，这种被孤立出来的个别特性也就是该概念与其他概念的区别之所在，而在其他要素上，这些概念之间可能并不存在区别。 [25]（P318）由此可见，为了强调两个概念的区分而刻意夸大它们的差异性是不可取的做法。就物权法与债权法而言，它们固然需要区分，但根本没有必要为了维持它们的区分而人为地构建诸如“物权法必须实行不同于债权法原则的物权法定原则”之类的差异性。允许自由创设物权也不会危及物权法的独立性，因为，即便不实行物权法定原则，某项权利是否具有物权的效力也不完全取决于当事人的意思，依据物权法的公示公信原则，除了当事人的意思之外，还需要考虑此项权利是否经过适当的公示，如果未经公示，依然只能认定为债权性质的权利。
“实行物权法定原则，防止任意创设定限物权对所有权造成过多限制，影响物尽其用”这条理由同样也是站不住脚的。所有权的权能不仅仅包括占有、使用、收益，还包括处分。所有权人在标的物上为他人设立一项定限物权，是在行使所有权的处分权能，同时也可以借此实现对标的物的收益，整个过程都体现了所有权人的意志自由。定限物权设立的结果固然对所有权构成一定的限制，但其设立过程则是所有权的自我实现，在本质上是自由的交换过程：所有权人将其一部分自由让渡给他人，以获取一定的对价，这种对价也构成一种自由。即便在某些特殊情形中，依据社会一般观念，定限物权对所有权人的自由构成无法容忍的束缚，那也可以通过适用公序良俗原则认定物权设立行为无效，不需要挥舞物权法定原则这根大棒去打一只苍蝇。现代物权法已经历了一个从物的归属到物的利用的演进过程，用益物权、担保物权等定限物权在经济生活中的地位日益显要，在很多情形中，物归属于谁已经显得不那么重要了，关键是由谁利用。允许当事人自由地创设定限物权，不但不会妨碍物尽其用，反而能够促进物尽其用，因为设立定限物权是一个市场资源配置过程，在此过程中，资源（标的物）能够从效率较低的人的手中流向效率较高的人的手中，从而能够发挥更大的效用。为了维护所有权的绝对性而禁止当事人自由创设定限物权的立法例显然是19世纪私人所有权意识形态化的历史产物。
“整理旧物权，防止封建物权复活”这条理由并不充分。民法典作为革命的成果，固然需要在构建物权体系时对现实生活中的各种物权进行筛选、整理，排除那些与新时代的价值理念相背离的物权类型。然而，为了达到这个目的，把有效的物权类型限定为物权法明确规定的那几种物权，从而把立法当时已经存在的但立法者没有意识到的或者将来可能出现的“封建物权”以外的物权类型排除在外，无异于因噎废食。如果说这条理由在近代各国制定民法典的那个革命时代还具有一定的正当性的话，那么在封建社会已经成为遥远的记忆的今天，它已经彻底丧失了正当性。按照德国学者罗伯特·阿列克西的法律论证理论，如果一项规则以前曾经过理性的论证，但后来却又丧失了其合理性根据，那就表明它经不起批判的、历史生成的检验。 [21]（P254）物权法定原则就是如此。
黑克概括出来的“自由保护原则”似乎具有一定的说服力，至少看上去象个理由，但也经不起推敲。“自由保护原则”的立足点是：物权的对世性对于不特定第三人的自由构成限制，任何第三人都需要尊重该物权，不得实施有害于该物权的行为。然而，这种限制实际上根源于所有权的对世性，所有权本身的存在就已经使不特定第三人的行动自由受到一定的限制，定限物权的设立在性质上属于把所有权的某些权能分离出来，从量上看，这种权能分离并未使不特定第三人的行动自由遭受更多的限制——需要尊重的权能仍然还是那几个，只不过多了一个权利人而已，只要对这种权能分离的过程进行了公示，就不会加重不特定第三人的负担。从法理上看，尊重他人的合法财产是天经地义的，这种尊重固然会在一定程度上限制义务人的自由，但在法治社会中，自由从来就不是绝对完满无缺的。绝对完满的自由只存在于社会理论家所设想的原初状态之中，一旦进入市民社会状态，任何人的自由与其他人的自由必然都存在互相制约关系，这种制约关系可能因双方当事人之间的契约而形成，也可能由法律直接规定，无论是哪一种原因都是正当的，因为市民生活共同体的正常运转客观上要求对所有社会成员的原初自由进行割补，由此形成一个更合理的、更有利于社会秩序化的自由结构。正如康德所言：“[人]必须离开自然状态，并和所有那些不可避免要互相来往的人组成一个政治共同体，大家共同服从由公共强制性法律所规定的外部限制。” [19]（P138）义务固然是对自由的限制，但义务总是相互的，负担义务的过程实际上是自由的交换或割补过程，任何人都必须尊重他人的财产，反之，其他人也必须尊重他的财产，在相互尊重的过程中，人与人之间完成了自由的交换，每个人都能从这个交换过程中获得利益，只要交换的程序是公正的。从这个角度看，尊重其他财产的所有权人所设立的定限物权并不意味着义务人的自由受到不正当的侵害，其自由所受到的限制具有充分的正当性基础。事实上，在现实生活中，真正有可能与某一项定限物权发生关系，需要通过自我约束来尊重该物权的人并不会太多，为了照顾虚无缥渺的“不特定第三人的自由”而通过物权法定原则牺牲实实在在的所有权人的处分自由，无异于丢了西瓜捡芝麻。由此可见，“自由保护原则”只不过是一个似是而非的立法理由而已。
真正构成物权法定原则立法理由的是“简明化原则”。把有效的物权限定为法律明确规定的几种类型，并且每种物权的内容都由法律直接规定，这的确能使物权便于公示，每个物上的物权负担一目了然。从交易成本的角度看，一方面可以降低公示成本 [26]（P112）——由于每种物权在法律上都已定型化、标准化，所以登记机关只需要登记拟设立的物权的名称，无须登记其具体内容，这样就能节省一些时间以及登记簿的版面；另一方面可以降低信息成本，登记簿上记载的物权都是法律明确规定的标准化物权，交易参与者对其内容比较熟悉，不用费多少时间就能掌握关于标的物权属状况的信息，相反，如果允许自由创设新的物权，通常需要将其具体内容记载于登记簿上，后来的交易参与者在了解这种陌生物权的内容过程中就需要付出较高的成本。
然而，以上两种成本的降低并不意味着物权法定原则必然是高效率的。[⑧]实行物权自由创设主义固然会增加这两种成本，但是所有权人作为一个理性的人，在决定是否创设一项法律明确规定的物权类型以外的新物权时，必然会对这两种成本的增加额——公示成本的增加将导致公示机关收取更高的公示费用——与可能的收益进行权衡，只要他决定设立该物权，那就意味着有利可图，换句话说，这种新物权的创设是有效率的。
诚如哈耶克所言，人是无知的，即便是最聪明的人也是如此，因为其一人的知识与人类文明在动态的进化过程中所利用的全部知识相比较，是微不足道的。 [27]（P29）某种物权的创设是否有效率，不应该由立法者来断定，而应该由经济实践中的众多交易参与者依据其经验与理性作出判断。古人云：“子非鱼，安知鱼之乐？”当事人是自己利益的****判断者，只有他本人才最清楚自己在特定情形中需要什么，不需要什么，做什么事情是有利的，做什么事情是不利的，立法者无法预先知悉所有当事人在各种情形中的特殊欲求，既如此，就不应在制定物权法时预先为所有的当事人拿主意，告诉他们只能设立哪些物权，这种家长主义的立场是民事立法的大忌。如果某种新型的物权在实践中已经流行多时，那就表明它是有效率的物权，能够解决人们生活中的某种问题，物权法没有理由不保护它。
综上，物权法定原则的诸项立法理由欠缺足够的说服力，有些理由甚至是无稽之谈。实行物权法定原则既不能从公共利益保护之中寻求正当基础，也不能借助于自由的保护得以证成。既如此，物权法定原则对于私法自治造成的限制就是不合法的。在实践中，此种限制的弊端极为明显。在物权法定原则下，许多在经济生活实践中被普遍应用的物权迟迟得不到其应有的保护。如前所述，质权与抵押权历经数个世纪才被古罗马法当作物权予以保护，动产抵押、最高额抵押、让与担保在现代经济生活中盛行了相当长一段时间后才在德、日及我国台湾地区的判例上获得物权保护。相对于践行契约自由的债权法，奉物权法定原则为圭皋的物权法总是显得与时代不合拍。
三、迈向开放的物权体系
从某种意义上说，物权法定原则体现了立法者的“傲慢与偏见”。立法者只把几种在其自身所处的那个时代比较常见的而且其认为值得保护的物权类型（常态物权）纳入物权法，把其他物权一律排除在外，而且还误以为这种做法是有效率的。这种“傲慢与偏见”剥夺了财产所有权人创设新型物权的自由，使得私法自治在物权法领域受到很大的限制，导致物权法走向僵化、保守。随着社会经济的不断发展，其弊端日渐凸显。在德、日、瑞等国民法典颁行后不久，其民法学界就开始对物权法定原则进行反思与批判[⑨]。近年来，此种批判之风日盛，物权法定原则陷入“合法化危机”已经是不争的事实。
为克服物权法定原则过于僵化的缺陷，在日本及我国台湾地区民法学界，批评者提出多种方案，主要包括：物权法定无视说、习惯法包含说、习惯法物权有限承认说以及物权法定缓和说。物权法定无视说主张应承认习惯法上的物权，认为习惯法有废止强行法之效力；习惯法包含说认为物权法定之“法”应包含习惯法；习惯法物权有限承认说认为，物权法定之“法”虽不包含习惯法，但习惯法上的物权如不属于物权法定原则所要排除的封建物权，且又无碍于公示，应当予以承认。 [5]（P47）这三种学说都是日本学者通过把《日本民法典》第175条关于物权法定原则的规定与其《法例》第2条关于习惯法效力的规定联系起来进行解释而得出的结论。 [23]（P49）第四种学说则主张对物权法定原则从宽解释，不把新出现的物权理解为新类型的物权，而只理解为对法律明确规定的某种物权的内容稍作变更，从而承认其具备物权效力。 [5]（P47）德国民法实务上则多通过类推适用的方式承认新的物权类型， [4]（P263）也有一些学者依据《德国民法典》第1007条关于前手占有人请求权之规定，认为物权法定原则不适用于动产物权，因为权利人只要占有动产，就被赋予物权人的法律地位（dingliche Position），可以排除其他人的妨害 [28]（P8）。无论如何，这些方案都是从解释论的视角出发，而不是从立法论的视角出发，在逻辑上仍然以承认物权法定原则为前提，其目标只不过是让该原则更具弹性而已，不是废弃该原则。换言之，这些补救方案并未完全走出物权法定原则的框架。
物权法定原则之所以至今尚未被完全废弃，主要是因为传统理论的束缚。与制度史相似，在观念史领域也存在路径依赖现象，思维一旦被锁定在某一条路径上，就会沿着既定的方向不断地自我强化，陷入难以自拔的境地，即便意识到这条路径有一定的缺陷，也会尽可能地为其辩护，充其量只会对自身进行微调以应对源自外部的质疑。培根早就发现，人类的理解力被剧场假象劫持，所谓剧场假象是从各种各样的教条以及一些错误的论证法则移植到人们心中的，那些由于传统、轻信和疏忽而被公认的原则和原理都只不过是舞台上的假象而已，但人类理解力一旦采纳了它们，便会牵引一切其他事物来支持、强合它们，纵然在另一面可以找到更多的和更重要的事例，也往往被忽略，为的是使原有结论的权威得以保持。 [29]（P22—24）物权法定原则就是剧场假象的一个范例。在19世纪德国民法学中，物权法与债权法的区分成为一条公理，《德国民法典》的起草者强化了这种区分，从中推导出物权法必须实行与债权法之契约自由原则相对立的物权法定原则的结论——如前所述，这个推导过程本身存在逻辑错误。尽管在此期间象基尔克那样保持清醒头脑的少数学者曾经对此提出警告，但物权法与债权法严格区分观念的强式话语地位让人们可以对此种警告置若罔闻。《德国民法典》虽未明确规定物权法定原则，但其立法理由书以及通说均肯定该原则。在东亚诸国（地区）从德国继受民法时进一步强化了物权法定原则，将其明确规定于民法典中，因为起草者从德国民法经典教科书中不加质疑地接受了当时几乎已经成为金科玉律的物权法定原则，民法移植使物权法定原则的权威得以累加。观念的惰性使得该原则被保持至今，的确，对于一条原则，一般人是不会轻易放弃的，因为在他们初学民法时，物权法定原则是被当作一个教条、一个定理灌输给他们的，等他们有质疑的能力与机会时，该原则已经在他们心中根深蒂固，只能调适、矫正，不能放弃。民法典的修改需要极其慎重，通过修改法典确立一项新制度或原则的障碍往往比在法典制定之初确立新制度或原则的障碍更大。因此，这些国家（地区）的多数民法学者顺理成章地采取解释论的立场，运用一定的法律方法克服物权法定原则的缺陷。
我国不宜因循解释论的路径应对物权法定原则带来的问题，理由有二。首先，我国目前正处于民法法典化进程，我国民法典应当充分体现时代精神，物权法定原则在当今民法学中已经饱受质疑与非难，如果我国民法典仍对其进行明确规定，显然是不合时宜的。其次，法律解释学或法律方法固然是现代法中的重要因素，但在我国目前的制度背景与社会环境下，不应当对法律方法尤其是具有创造性的法律方法寄予过高的期望。我国目前司法体制不太健全，法律方法论尚未发达与普及，大多数法官难以熟练运用，各地法院对同一个问题的判决往往存在很大的差异，如果把权利的物权属性之认定问题完全留给法院自由裁量，将会给法律适用带来极大的不确定性。在我国这样的法律与法学后发达国家，白纸黑字式的法源比法律方法更为安全，也更为可取。
据此，笔者认为在我国关于物权法定原则的探讨不应该仅仅停留在解释论的层面，而应该在立法论的层面上对物权法定原则的取舍作出抉择。考虑到物权法定原则与私法自治原则相背离，而且在实践中弊端重重，我国物权法不应该实行物权法定原则。物权的种类与内容没必要在立法上予以终局性的确定。在私法领域，权利的来源是多元的，权利不仅可以产生于立法文本，而且可以产生于民事主体的自由行为，由民事主体运用自身的智慧并通过与他人的合作创设权利，立法者不能垄断权利的“产出”。民事立法者的使命不是以居高临下的姿态去规划、管理、设计社会生活，而是对自生自发的生活秩序予以承认与保护，或者提供规范对社会生活进行指引。立法者的角色是保护者、服务者，而不是管理者、设计者，更不应该成为交易障碍的制造者。权利类型与内容的完全确定性不应该成为立法者追求的目标，如同城市建筑物的颜色，没必要为了整齐划一强制使用白色涂料，应该由建筑物所有权人自己选择颜色，至于其选择的颜色是否会影响其建筑物的转让，那是他的私人事务，国家无权干预，生活应该是丰富多彩的，而不是单调死板的。当事人设立的物权是否陌生、怪异或内容繁杂以至于影响标的物的再次处分，那是所有权人自己的事务，应当由其自由决定。立法者无权事先替所有的私人“把关”。在合同法领域，实行契约自由原则，合同的类型与内容可以由当事人自由决定，并没有因此而损害合同案件审判的确定性，也没有给市场交易带来麻烦。在物权法领域，没有理由不实行同样的原则。
摒弃物权法定原则，并不意味着放弃物权与债权的区分。物权与债权在性质上始终是两种不同的财产权。在物权法定原则下，由立法者以一劳永逸的方式在立法时对物权的类型加以限定，借此区分物权与债权。而在物权自由创设主义的模式下，对于物权与债权进行区分的权力则留给法官，但法官行使此项权力并非毫无准则的。那么，法官应当以什么为标准来区分物权和债权呢？
笔者认为，物权的本质属性在于其对世性与追及力，而这两种属性又根源于物权的公示性。债权之所以不具备对世性与追及力，是因为债权未经公示。就契约债权而言，设定债权的契约只不过是债权人与债务人之间的内部约定而已，不特定的第三人无法从外部了解到这种约定，既然第三人不知情，债权人理所当然地就不能以债权对抗他了。物权则不同，当事人设定某一项物权后，可以通过登记、移转占有等公示方法，把该物权表征于外部，这样不特定的第三人就可以从外部查知物权的存在。既如此，第三人就应当尊重该物权，不实施有损于该物权的行为，如果第三人也打算在同一标的物上取得一项物权，那么他就应当承受这样的后果：其所取得的物权在效力上要受到在先物权的限制，在先物权人可以对他主张物权的追及力或优先力。某些已经“物权化”了的债权之所以具备对世性与追及力，也是因为该权利具有适当的公示方法，比如租赁权，动产承租人通过占有标的物来表征其租赁权，不动产承租人借助登记来表征其租赁权。如果没有这样的公示方法，这些权利就不应具备对世性与追及力，从而也就不能“物权化”。
既然物权的本质属性源于物权的公示，那么在司法实务上对于某一项新类型的涉及物的权利究竟属于物权还是债权，就应当以该权利是否经过公示作为判断标准。只要该权利经过公示，就应把它认定为物权，尽管它不属于物权法明确规定的权利，甚至也不属于习惯法上的物权，只是当事人基于某种特殊的需要偶然创设的新型物权。这样，公示性就取代法定性成为物权与债权的区分标准。公示本身就足以作为区分物权与债权效力的理由，没必要再以是否经过法定作为另一个理由。
随之而来的问题是：如果以登记作为公示方法，那么登记机关是否有权限定可以办理登记的物权类型？笔者认为，原则上，登记机关没有这种权力，否则，就等于实行变相的物权法定原则——由登记机关代替立法机关来限定物权的类型。应该把登记机关定性为为物权交易提供信息服务的公共部门，强化其业务的服务色彩，淡化管理色彩。登记机关仅有权审查申请登记的物权是否违反强行法的规定、是否违背公序良俗、以及对此种权利采用登记的方式能否达到公示的目的。[⑩]此外，登记机关对于那些登记起来比较麻烦、公示成本较高的新型物权可以提高登记费用——当然事先应当制定透明的收费细则，对法定物权类型与新创设的物权类型采用不同的收费标准，这样可以把公示成本内部化于当事人的决策过程。随着物权登记逐渐走向电子化，对新型物权进行登记将会变得越来越便利，登记成本将会由此降低，物权创设自由主义的可行性也将日益提高。
实行物权创设自由主义的结果是物权体系由封闭走向开放。物权不再局限于法律明确规定的那几种类型，那些随着社会经济的发展涌现出来的新的物权类型，只要具有适宜的公示方法，都可以被纳入物权体系。物权法也将因此变得更加灵活、更具弹性。 [11]
遗憾的是，我国目前的《物权法》第五条明确规定物权法定原则：“物权的种类和内容，由法律规定。” [12]在物权法定原则已陷于合法化危机的时代，立法者依然作出此种决策，显然是极不明智的逆流之举。在经济生活日趋复杂化、专业化与多变性的当今时代，物权体系的未来走向不是立法者凭借其一己之理性所能预见的。尤其是担保物权，被视为物权体系中最具活力的成分，总是随着经济实践的发展而不断地更新。早期古罗马人没有预料到质权与抵押权后来居然成为最常用的担保物权，我们又如何能预料到二十年后实践中会出现哪些新的担保物权呢？将来如果在实践中出现证券式抵押、浮动式财团抵押、普通的债权质押以及一些新的不知名的无形财产质押等物权法没有明确规定的担保方式，我们又该如何应对呢？
用益物权的类型也存在变动的可能性。《物权法草案（四审稿）》曾专门规定居住权，但《物权法草案（五审稿）》以及此后的其他几个审议稿却将其删除，因为全国人大法律委员会认为这种权利的适用范围太窄，物权法没必要专门规定。 [13]笔者认为，这种观点过于武断，尽管居住权在目前我国尚未被广泛运用，但谁也不能断定这种权利在将来不会得到推广。事实上，在我国的现实生活中是存在关于居住权的规范需求的，居住权对某些类型的社会弱者具有生活保障功能，比如离婚时男方在其个人所有的一套房屋上为女方设立终生居住权，子女以自己的名义购房并为再婚的父母设立一项终生居住权，富人为了接济亲属为其设立一项居住权。除此之外，在现代社会中还出现了设立投资性居住权的趋向， [30](P79—94)这表明居住权的实用价值不容低估，不能排除其将来走向勃兴的可能性。比居住权的生活保障功能更强的是用益权，其标的物不限于房屋，用益权人不但可以自己使用标的物，还可以将其出租以获取收益。由于我国《物权法》未规定居住权与用益权，按照物权法定原则，将来如果在实践中大量地出现这两种权利，就得不到应有的保护。
笔者认为，立法者与其殚精竭虑地去预计将来可能出现哪些新的有价值的物权，从而面面俱到地将其预先纳入物权体系，还不如放弃物权法定这一条作茧自缚式的基本原则。立法者应当持一种谦虚的心态，勇于承认自己理性能力是有限的，或者用哈耶克的话说，勇于承认自己是“无知”的，实行物权创设自由主义，把决策与判断的权力留给众多的民事主体与法官，把主要精力放在物权公示程序的设计上，使物权体系成为一个富有弹性的、动态的、开放的体系。在把《物权法》编入我国未来民法典时，应当把其中的第五条修改为：“设立本法未明确规定的直接支配物的权利，依法经适当公示，可以认定为物权，但不得违反本法及其他法律的强行性规定。以特约对本法明确规定的物权的内容予以变更者亦同。”
注释:
[1] Martin Binder. Sachenrecht[M]. Wien: Verlag Österreich GmbH, 2003.
[2] 周枏. 罗马法原论[M]. 北京：商务印书馆, 1996.
[3] [意]朱塞佩·格罗索. 罗马法史[M]. 黄风译. 北京：中国政法大学出版社, 1994.
[4] 段匡. 德国、法国以及日本法中的物权法定主义[A]. 梁慧星. 民商法论丛（第7卷）[C]. 北京：法律出版社, 1997.
[5] 谢在全. 民法物权论[M]. 北京：中国政法大学出版社, 1999.
[6] [德]沃尔夫冈•维甘德. 物权类型法定原则[A]. 迟颖译. 张双根、田士永、王洪亮. 中德私法研究（2006年第2卷）[C]. 北京：北京大学出版社, 2007.
[7] [德]鲍尔/施蒂尔纳. 德国物权法（上册）[M]. 张双根译. 北京：法律出版社，2004.
[8] 王泽鉴. 民法物权1：通则·所有权[M]. 北京：中国政法大学出版社, 2001.
[9] [英]巴里·尼古拉斯. 罗马法概论[M]. 黄风译. 北京：法律出版社, 2000.
[10] Jakob Bachofen. Römisches Pfandrecht[M]. Goldbach: Keip, 1997.
[11] Eduard Böcking. Römisches Privatrecht[M]. Bonn: Cohen, 1862.
[12] [意]彼得罗·彭梵得. 罗马法教科书[M]. 黄风译. 北京：中国政法大学出版社, 1992.
[13] [古罗马]优士丁尼. 法学阶梯[M]. 徐国栋译. 北京：中国政法大学出版社, 1999.
[14] 梁慧星、陈华彬. 物权法[M]. 北京：法律出版社, 1997.
[15] [德]鲍尔/施蒂尔纳. 德国物权法（下册）[M]. 申卫星、王洪亮译. 北京：法律出版社，2006.
[16] 高圣平. 动产抵押制度研究[M]. 北京：中国工商出版社, 2004.
[17] 王闯. 让与担保法律制度研究[M]. 北京：法律出版社. 2000.
[18] 王轶. 民法价值判断问题的实体性论证规则[J]. 中国社会科学, 2004(6).
[19] [德]康德. 法的形而上学原理[M]. 沈叔平译. 北京: 商务印书馆, 1991.
[20] [法]邦雅曼·贡斯当. 古代人的自由与现代人的自由[M]. 阎克文、刘满贵译. 上海: 上海世纪出版集团/上海人民出版社, 2003.
[21] [德]罗伯特·阿列克西. 法律论证理论[M]. 舒国滢译. 北京：中国法制出版社, 2002.
[22] [德]卡尔•拉伦茨. 德国民法通论[M]. 王晓晔、邵建东等译. 北京：法律出版社, 2003.
[23] 尹田. 物权法定原则批判之思考[J]. 法学杂志, 2004, (6).
[24] [美]约翰•罗尔斯. 正义论[M]. 何怀宏、何包钢、廖申白译. 北京：中国社会科学出版社, 1988.
[25] [德]卡尔·拉伦茨. 法学方法论[M]. 陈爱娥译. 北京：法律出版社, 2003.
[26] 苏永钦. 私法自治中的经济理性[M]. 北京: 中国人民大学出版社, 2004.
[27] [英]弗里德利希·冯·哈耶克. 自由秩序原理[M]. 邓正来译. 北京：生活·读书·新知三联书店, 1997.
[28] Hans Josef Wieling, Sachenrecht[M]. Berlin: Springer-Verlag, 1992.
[29] [英]培根. 新工具[M]. 许宝騤译. 北京：商务印书馆, 1984.
[30] 申卫星. 视野拓展与功能转换：我国设立居住权必要性的多重视角[J]. 中国法学, 2005, (5).
注释
[1] 《法国民法典》没有规定物权法定原则，在其制定时，也不存在关于物权法定主义的理论，只是在其颁行数十年之后，司法实务上才出现关于是否实行物权法定主义的争论。参见段匡：《德国、法国以及日本法中的物权法定主义》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第7卷），法律出版社1997年版，第265页。
[2] 据考证，德国民法典起草“第一委员会”曾经明确地采用物权法定原则，后来的“第二委员会”放弃了公开规定物权法定原则的做法。Siehe Hans Josef Wieling, Sachenrecht, Berlin: Springer-Verlag, 1992, S.8.
[3]谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第40页。史尚宽认为奥地利民法对于物权法定原则有明文规定，见其著：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第12页。究竟实情如何，有待于进一步考证。
[4]十二表法第七表规定了所有权人对相邻土地享有某些利用的权利，有些学者认为这些权利属于地役权。笔者认为，这些权利究竟是地役权还是相邻权，还有待于进一步考证。即便属于地役权，按照权威学者的看法，它们在当时也被古罗马人理解为所有权，而不是现代人观念中的他物权——早期古罗马人认为有权从邻地通行、导水的当事人对邻地享有共有权。详见周枏：《罗马法原论》，法律出版社1994年版，第360页；另见[意]朱塞佩·格罗索著，黄风译：《罗马法史》，中国政法大学出版社1994年版，第114页。
[5]在古罗马，令状是裁判官为了弥补市民法上的法定诉讼的缺陷而创设的一种司法措施，它指的是裁判官用来命令某人做某事或禁止其做某事的程式和套话的集合，主要用来保护占有。
[6] 《德国民法典》秉承日耳曼法传统，除了抵押权与质权外，还规定了土地债务，比较特殊。
[7] 在更高的层面上，公共利益也可以理解为一种自由——所有的人的普遍自由或者使他们得以实现自由的良好社会环境。
[8] 苏永钦的研究表明，涉及物权法定主义的还有其他几种交易成本，从总体上看，物权法定主义下的交易成本比物权自治主义更高。详见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第105页。
[9] 德国著名法学家基尔克甚至在《德国民法典》制定过程中就已经警告物权法定原则必将导致物权法陷于保守与僵化，阻碍未来物权法发展之命脉。参见[德]沃尔夫冈•维甘德：《物权类型法定原则》，迟颖译，载张双根、田士永、王洪亮主编：《中德私法研究》2006年第2卷，北京大学出版社, 2007年版，第102页。
[10] 很多动产物权在性质上都不适宜于以登记作为公示方法。
[11] 在这方面，英美法系的经验值得借鉴，美国统一商法典对于担保物权的类型并不进行区分与限定，只规定统一的“担保约定”，凡是按照法律的要求进行公示的担保约定，不管其具体内容如何，都能具备物权效力。参见杨玉熹：《论物权法定主义》，载《比较法研究》2002年第1期，第40页。
[12] 对于物权法定原则，我国物权法起草者的态度曾经动摇过。从2002年初的《物权法草案（征求意见稿）》到后来的《物权法草案（二审稿）》、《物权法草案（三审稿）》、2005年7月的《物权法草案（征求意见稿）》、2005年10月的《物权法草案（四审稿）》以及后来的《物权法草案（五审稿）》都规定这条原则，2006年10月的《物权法草案（六审稿）》第五条曾对物权法定原则给予很大的限制，该条规定：“物权的种类和内容由法律规定，法律未作规定的符合物权性质的权利，视为物权。”但后来此种限制被取消，导致现行物权法实行绝对的物权法定原则。
[13] 2006年8月22日，全国人大法律委员会在十届全国人大常委会第二十三次会议上作了关于《中华人民共和国物权法（草案）》修改情况的汇报，其中涉及居住权的取舍问题，法律委员会认为，居住权的适用面很窄，基于家庭关系的居住问题适用婚姻法有关抚养、赡养等规定，基于租赁关系的居住问题适用合同法等有关法律的规定，这些情形都不适用草案关于居住权的规定。而且，居住权大多发生在亲属朋友之间，一旦发生纠纷，可以通过现行有关法律规定的救济渠道加以解决，物权法没必要专门规定。
杨代雄 吉林大学法学院教授
文章来源 ：《法制与社会发展》2007年第4期
责任编辑:刘飞