设为首页

加入收藏

怀念旧版

首页 私法动态 私法名家 私法研究 私法讲坛 私法茶座 私法书架 私法课堂

>   法边走笔   >   法律的三度论

法律的三度论


发布时间:2005年12月19日 吴经熊 点击次数:859

 

一、三度的法律理论

    麦斯鲁(J.de Maitre)氏在其所著《法国论》一书中说:“在我一生中,曾经看过西班牙人,意大利人,苏联人等等;感谢孟德斯鸠的大作,我甚至知道有波斯人;然则谈到‘人’,我敢声明在一生中,我并未遇见过;如果真的有‘人’存在的话,那我就不了解了”。心理学家洪德(Wun dt [校者按:该人名待查])氏亦曾说:“如法律哲学上所假定之抽象的人,从未在时、空任何一点上存在过”。 

    因此,有一更充分的理由,我们可以说,如法学家所假定之抽象的法律,从未在时、空任何一点上存在过。抽象的法律,系属于本质的范围,并非存在于真实的世界。在真实的世界,除了有此和彼特殊个别的法律外,别无他法。

    每一个别特殊的法律,均具有三度: 

    (一)时间度:所有法律均存续于一定时间中,都具有时间的属性。柏格森学派的用语,谓时间“吞食”一切存在的事物。因此具体存在的法律,亦不能免为时间所吞食。 

    (二)空间度:所有的法律,均在一定的领域,或对一定的人民(如游牧民族),发生效力,没有一种法律,其效力范围是普天下的;它的管辖权是毫无限制的。 

    (三)事实度:所有法律均与事实有关,在逻辑上,有什么是关于这件事的法律?询及“什么是法律”?这一问题是毫无意义的。律师亦将为此类问题所困扰。每一法律均统制一定的事件,或一类的情事。不论它是真实的,或是拟制假定的事实,均构成法律的一面。 

    可见,每一法律均有三度,无时间,无效力范围,和无事实争点的法律是不存在的。问题常是“什么是此时此地或彼时彼地,关于此一案情或彼一案情的法律”?

二、法律三度论的一些成果

    (一)法律三度论一被接受,则法律学便进入一崭新的领域,它不再是一种形式学科,而变为一种归纳的学科。当律师询及“什么是统制此时此地,某一类特殊案情的法律”?这一问题时,他便不再依赖纯粹的演绎方法。即把制定法当为大前提,事实当为小前提,而以所得结论当为法律。然而此事并非如是简单。因为如果此一制定法是十年前通过的。在案情发生时,已获致新意义;或者由于废止;或者由于其他外在环境的变迁,它甚至可能已经失其功效。换言之,时间可能吞食此一制定法,而且吸尽它的所有精神,这制定法已不再是法律了!我了解:一制定法是否可因失其功效即被废止的问题,常遭争议;并且亦因不同的法律制度,而有不同的答案。例如,西班牙民法典有一规定:“法律仅能经由后法和无效加以废止后,与其相反的习惯和实例,才能有效的援用”。然而,我们必不为文字所骗;因为权威法学家苏卡摸拉(Scaevola),曾就此一规定批评说:“是否此一原则在实务上完全适用?我人不无怀疑。当一法律条文失其功效,而有一习惯形成,并与之相对抗时,由于此一法律条文不能应乎时代的需求;或者生活于此一时代中人们的理念,所以纵使立法者仍执拗的欲强加保留,也是毫无用处的。我们可在同法第五条第七项第六款中得到明确的证明。它规定:‘凡为变戏法或以斗牛为业的子孙,均丧失其继承权’。此一法条,虽未为其他后法所废止;但是并没有人遵从其规定”。事实上是时间吞食所有制定法,自亦包括防止时间吞食的法律在内。

    如果上述的情形,在那些以制定法明白规定,制定法不能因其失去效用,即迳认其被废止的国家是确实的话,那么,在没有此类规定的国家,则更是真确。叶尔斯生(Erskine)在其名著《苏格兰的法律原理》(Principles of the Law of Scotland)一书中曾谓:“习惯当其与制定法同等建立于立法者的意志之上时,即具有同等效力。因此,当一制定法得为另一制定法所废止或解释,则一制定法亦得由社会共同的习惯所解释,甚且得因后来与之相反习惯的对抗,而丧失其效用。”纳年(Nat han[校者按:此人名待查])在其《南非的普通法》(The Common Law of the South Africa)一书中,亦持相同的看法。他说:“不仅后法可废止前法,而且前法亦得为习惯所废止。盖以人民表现其意志,初不因运用的方法不同而有别,所以法律不仅因立法者的意志而更改,而且可因制定法的失去效用,并为社会大众的默示同意所变更”。

    时间乃一不速之客,不论愿意与否,它都会溜人法律的宅第。前门拒之,它便会由后门悄悄地溜进。

   (二)法律三度论的逻辑另一成果,便系所有的法律均与事实相关。法律与事实共存亡,法律并非产生于事实发生之前。谈法律而不言事实,诚属荒唐!

    因为没有两个案件彼此案情毫无差别,所以我们不能从彼案的判决而演绎此案的法律。我们只能用类推的方式,以彼案的判决类推适用到此案。类推的方法是归纳法。运用此一方法所得的结论,并未提供给我们绝对的确定,而仅能带给我们合理的确定。律师可运用一种类推的方式,法官亦可运用其他更适合的类推方式。换言之,类推的方式,容许一可变性的广大边际(a wide margin of variability)存在。因此,与其谓法律为逻辑的演绎,不如谓其为预测之事,较为适宜。未若逻辑的演绎,预测多少容易导致错误。

三、结语

    法律是一种预测,然而预测什么呢?此一问题,在许久以前,侯姆斯法官( Justice Holmes)便已作回答,他说:“法律是法院在事实上,将为何行为的预测”。当诉讼当事人,至其法律顾问处去问:“基于这些事实的法律是什么”?斯意乃在询其法律顾问,法院基于这些事实,将作如何判决的意见。法律顾问在提出建议前,如若有关于此一案件的制定法,则首应以它为根据,同时寻找这些制定法,法院如何解释并下判决。如果此一案件,乃斯制定法所首次遭遇者,他就须当试了解,同类的制定法如何经解释过。如果就此一案件,无相关的制定法时,他即须寻找出,法院基于同类事实,如何下判决。如果此一案件十分特殊,可说是毫无先例时,则他便须去参考公认的权威著作了。制定法、制定法的解释、先例、权威著作,提供法院将如何行为的预测基础。它们均非法律本身,而系法律的根源。法律本身是根据此根源的专家预测。要明白法律,便系能够对于法院的行为,作具有充分根据的预测。不过,有时候即使是一具有充分理由的预测,亦告失败 。我们不能置谴责于法律专家之门。而宁愿说此乃附着于法律本身的一种固定的意外现象,非必然性,不规则性,和不能决定性。一种具有足够理由之预测的错误,预示法律本身
而不免有瑕疵存在。

(本文收入吴氏《法律哲学研究》(汉语法学文丛之一),清华大学出版社2004年版)

转载自:北京天同律师事务所

责任编辑 熊伟

 

来源:

版权声明:本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题,请直接与我们联系。

责任编辑:熊伟

上一条: 法理学·法律论证·法学方法

下一条: 中国文化的危机及其解决之道

版权所有:中国私法网
本网站所有内容,未经中国私法网书面授权,不得转载、摘编,违者必究。
联系电话:027-88386157