设为首页

加入收藏

怀念旧版

首页 私法动态 私法名家 私法研究 私法讲坛 私法茶座 私法书架 私法课堂

>   名家讲坛   >   侵权责任法的立法成就与不足(上)

侵权责任法的立法成就与不足(上)


发布时间:2012年5月1日 梁慧星 点击次数:8203

  一、立法创新:侵权责任法的逻辑结构体系

  侵权责任法仅有92个条文,其规模当然不能与有428条的合同法相比。但我们绝对不能因为侵权责任法条文少,就误认为其逻辑结构体系简单。实际上,侵权责任法的逻辑结构体系,要比合同法复杂得多。合同法条文虽多,基本上就是一个“总分”(总则、分则)结构,总则部分从合同订立(第2章)到违约责任(第7章)属于递进关系,分则部分(第9章至第23章)属于并立关系,其逻辑结构体系相对简单。而侵权责任法是一个多层次的、多重的、复杂的逻辑结构体系。不理解掌握侵权责任法的整个逻辑结构体系,就不可能正确理解侵权责任法。如果置本法的逻辑结构体系于不顾,抓着单个条文进行解释,就不可能正确理解、解释、适用该条文。

  我们过去的侵权法教科书,将侵权行为分为一般侵权行为与特殊侵权行为,大陆法系民法立法关于侵权法的规定也是如此,就一个“二分结构”:一般侵权行为与特殊侵权行为。这是大陆法系传统的侵权法结构体系,非常简单,非常直观。特别值得注意的是,本法抛弃了教科书式、传统的侵权法结构体系,新创了一个远比传统结构体系复杂得多的多层逻辑结构体系。当我们解释适用侵权责任法时,就不要动再使用“一般侵权行为”、“特殊侵权行为”这一对概念。下面分析侵权责任法的逻辑结构:

  (一)第一个层次:“一般条款+特别规则”

  第一个层次的逻辑结构,亦即本法最基本的逻辑结构,是“一般条款+特别规则”。其标志性的条文,是第二条:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任”。张新宝教授和杨立新教授称之为“一般条款”。所谓“一般条款”,既不同于具体的法律规则,也不同于一般的法律原则,而是对侵权责任请求权基础的高度概括规定。本法第二条以下的全部内容,都是对一般条款的具体化和补充,相对于第二条一般条款而言,第二条以下的全部内容都属于“特别规则”。

  (二)第二个层次:“总分(总则、分则)结构

  本法第二个层次的逻辑结构,亦即本法所谓“特别规则”的逻辑结构,是一个“总分(总则、分则)结构”。第1章至第三章属于“总则”,第4章至第11章属于“分则”。这个“总分(总则、分则)结构”,就是本法第二个层次的逻辑结构。其中,“总则”三章,主要是关于归责原则、责任构成要件、责任方式、赔偿项目、责任减免的“列举性”规定;“分则”八章,是关于各种最常见、最重要的侵权行为类型的“类型化”规定。

  回忆当初关于侵权责任法立法结构体例的讨论,张新宝教授建议的结构体例叫“一般条款+特别列举”,杨立新教授建议的结构体例叫“一般条款+类型化”。上述第一个层次与第二个层次的逻辑结构合起来,正好是“一般条款”+“特别列举”+“类型化”。可以认为,本法实际上是对学者建议的两种结构体例加以“整合”,构成本法最基本的逻辑结构体例。

  (三)第三个层次:过错侵权与无过错侵权的“二分结构”

  本法第三个层次的逻辑结构,是关于过错侵权责任与无过错侵权责任的“二分结构”。这是上述“一般条款+特别列举+类型化”结构之下的,另一个层次的重要的逻辑结构。这是我们这部侵权责任法与发达国家和地区的侵权法****的不同之处。例如德国、日本及我国台湾的侵权法,只规定过错侵权责任,只有过错责任原则一个归责原则,为了减轻受害人的举证负担,在若干情形采用了过错推定。当然,发达国家和地区也并不是没有无过错侵权责任,一是它们的无过错侵权责任规定在特别法,二是无过错侵权责任局限于危险责任,适用范围很窄,只是“例外规则”。其民法理论认为,承担侵权责任,不是因为有损害,而是因为有过错,就像氧气使蜡烛燃烧一样。反映当时的立法政策,特别注重保障个人自由,并未将民事权利之保障作为首要立法目的。

  我们的立法,立足于中国国情和当今时代特点,将民事主体的合法权益之保障,作为侵权责任法首要的立法目的。进而突破传统民法理论和立法例,采过错责任和无过错责任“二元归责”,同时并行规定过错侵权责任和无过错侵权责任。过错侵权责任与无过错侵权责任之间,不是“一般与特殊”、“原则与例外”的关系,而是“并立、并行、并重”的关系。这是本法区别于发达国家和地区侵权行为法的另一个特色。

  (四)第四个层次:“一般条款+特别规则”与“类型化”

  本法第四层次的逻辑结构,即过错侵权责任部分的“一般条款+特别规则”,和无过错侵权责任部分的“类型化”。先看过错侵权责任部分的逻辑结构。请同志们特别注意第6条第1款的规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”此即所谓过错责任原则。按照这一原则,凡属于过错责任原则涵盖范围的侵权案件,有过错才承担侵权责任,无过错不承担侵权责任。还要特别注意,这一规定同时还是本法过错侵权责任的“一般条款”。因为本法关于过错侵权责任,不仅规定第6条第1款过错责任原则,还特设第6条第2款规定过错推定,还特设第七章规定医疗过错侵权责任。本法关于过错侵权责任规定的特色体现在这里:第6条第1款、第6条第2款、第七章医疗侵权,构成一个“一般条款与特别规则”的逻辑关系。

  在法律适用上,就要颠倒过来:如果属于医疗损害案件,应当适用第七章的规定,采取“过错客观化”判断;医疗损害之外的、属于本法规定为过错推定的案件,则应根据第6条第2款的规定,责令被告承担证明自己无过错的举证责任;既不是医疗损害案件,也不属于过错推定的案件,才按照第6条第1款的规定,要求原告(受害人)承担证明加害人有过错的举证责任。

  再看无过错侵权责任。首先是第7条关于无过错责任原则的规定,与第6条第1款关于过错责任原则的规定,是并立关系,明示本法采取“二元归责”。发达国家和地区的侵权法并没有规定无过错责任原则的条文,因为它们的侵权法上无过错责任只是“例外”规定,过错责任才是原则。其次,本法第7条仅是关于无过错责任原则的“宣示”,不能作为判决依据,要判决无过错责任,必须适用对该侵权类型规定无过错责任的具体条文。

  前面已经谈到,本法对无过错侵权责任采用“类型化”立法,除第五章产品责任、第六章机动车交通事故责任、第八章环境污染责任、第九章高度危险责任、第十章动物损害责任、十一章建筑物损害责任等六大类无过错责任类型外,第四章还规定了三种无过错责任类型:监护人责任(第32条)、使用人责任(第34、35条)、安全保障义务(第37条)。总共九个无过错侵权责任类型。

  这里需要补充一下,本法关于无过错侵权责任规定的特点是“类型化”,但不同的侵权类型在“类型化”程度上也有差别。例如,监护人责任(第32条)、安全保障义务(第37条)、使用人责任(第34、35条),仅设概括性的规定,一个类型一、两个条文,谈不到“体系”,而其他无过错侵权责任类型,每个类型由一个原则条文与若干具体规则构成一个“体系”。尤其第九章高度危险责任,在原则规定(第69条)之下,进一步分设七个“小类型”,“类型化”更彻底。

  还须说明,本法关于过错侵权责任的规定,也有采用“类型化”方法的,例如第七章医疗损害责任;另外,在关于无过错侵权责任类型的规定中,也有过错责任或推定过错责任的规定“穿插”其中,例如第五章产品责任,其中销售者的责任(第42条)、运输者、仓储者的责任(第44条)属于过错责任;再如第十一章物件损害责任,其中建筑物管理瑕疵责任(第85条)、堆放物倒塌损害责任(第88条)、林木折断损害责任(第90条),属于推定过错责任。

  (五)第五个层次:“原则规定+特别规则”

  本法第五个层次的逻辑结构,是由“原则规定与特别规则”组成的若干个“小型规则体系”。例如,前面谈到过错侵权责任中的“推定过错”,就是由第6条第2款“原则规定”,加上关于具体案型的“特别规则”:第81条动物园动物损害推定过错责任、第85条建筑物管理瑕疵推定过错责任、第88条堆放物倒塌损害推定过错责任、第90条林木损害推定过错责任、第91条第2款地下设施损害推定过错责任。构成一个推定过错责任的规则体系。

  再如不可抗力免责,是由第29条原则规定,与第70条、第72条、第73条具体案型的“特别规则”,构成一个规则体系。不可抗力免责,适用于过错侵权责任的法理根据是“无过错”,适用于无过错侵权责任的根据不是加害人无过错,而是“利益衡量”。基于利益衡量的考虑,本法对高度危险责任(第9章)设立了特别规则,第72条占有使用高度危险物损害和第73条高度危险活动损害,规定了不可抗力免责,第70条核事故损害仅限于通常不可抗力事件中的“战争等情形”可以免责,此外的高度危险损害案型不适用不可抗力免责。换言之,第29条“但书”所谓“另有规定”,即指第九章高度危险责任而言。

  此外,本法还有一个关于“第三人造成损害”的规则体系,值得重视。这一规则体系,由第28条“一般规定”与一系列“特别规则”构成。按照第28条的原则规定,第三人造成的损害,应当由该第三人承担侵权责任,只要被告向法庭证明“损害是第三人造成的”,法庭即应驳回原告起诉,其法理根据,在程序法上是“主体不适格”,在实体法上是“自己责任原则”。但本法基于民事主体权利保护和预防侵权损害之立法政策目的,特设第37条第2款、40条、第44条、第59条、第68条、第83条等规定,作为第28条原则规定之“特别规则”。

  二、侵权法理论和制度的创新

  (一)侵权法的立法目的和功能

  首先的一个创新就是侵权法的立法目的。同学们要注意,按照传统的教科书以及发达国家和地区的侵权立法,侵权法的立法目的是什么?你找不到明确规定侵权法立法目的的法律条文。如果你们看过我国台湾著名民法学家王泽鉴先生的那本《侵权行为法》,就可以得知,发达国家和地区的侵权法并没有将民事主体合法权益的保障作为首要的立法目的。它们的侵权法的首要目的是什么呢?是保障人的行为自由。按照传统侵权法理论,按照发达国家和地区的侵权立法,并不是说只要合法权益受到侵害就要追究加害人的侵权责任,追究侵权责任只是例外。民法理论上有一段著名的话:导致行为人承担侵权责任的,并不是因为有损害,而是因为有过错,就好比使蜡烛燃烧的不是因为有光,而是因为有氧气一样。这是德国著名民法学者耶林的话,民法教科书上广泛引用,正好反映了传统侵权法的理念,即侵权法并没有把保护民事主体合法权益作为立法目的,至少是没有置于立法目的的首位,侵权法特别关注的是人的自由,只在不妨碍行为自由的前提下才让加害人承担侵权责任。我们的法律不一样,侵权责任法第一条明文规定把保护民事主体合法权益作为第一位的、首要的立法目的。

  在传统的民法理论上,不仅侵权法的立法目的不是保护民事主体的合法权益,只是在不妨碍自由的前提下才追究加害人的侵权责任,而且所谓侵权责任限于损害赔偿,就是在事后用损害赔偿金来弥补已经发生的损害。所以说侵权法是救济法,是在加害行为造成受害人损害之后,例如造成人身损害致人死亡、残疾,或者造成财产损害之后,才对受害人进行补救,由加害人支付一笔损害赔偿金以填补受害人所受损害。并且是损害多少填补多少,不允许受害人获得超过实际损害的赔偿金。因此,传统的侵权法既没有预防侵权行为的功能,也没有惩戒、制裁侵权行为的功能。

  我们的侵权责任法不一样,第1条不仅规定了保护民事主体合法权益之立法目的,并紧接着规定了预防和制裁侵权行为的立法目的,因此我们的侵权法不仅有救济损害的功能,同时还有预防和制裁侵权行为的功能。

  大家看第21条规定了停止侵害请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权,侵权行为刚刚发生还没有造成严重损害,或者危险状态、妨害行为还没有造成严重损害后果,此时我们就不再按照传统的侵权法理论,非得等到造成严重损害结果后才来事后救济、填补损害,而是就在这个时候受害人即可根据第21条的规定向法院起诉,请求法院裁决停止侵害或者排除妨害、消除危险。例如侵犯知识产权,已经知道侵权人盗版的、抄袭的著作在印刷中,受害人就不必等到这个盗版书印刷出来、在书店销售之后才去起诉,在出版发行之前就立即向法院起诉,请求法院做出停止侵害裁定,禁止侵权著作的印刷、发行。这就使侵权法具有预防侵权行为的功能。此外,本法第47条规定了惩罚性损害赔偿,使侵权法具有了制裁和惩戒功能。

  (二)将合法利益纳入侵权法保护范围

  本法第2条用“民事权益”概念来概括侵权法的保护客体,不仅民事权利受侵害可以追究侵权责任,不构成民事权利的民事利益受侵害也可以追究侵权责任,将权利之外的合法利益纳入了侵权法保护的范围,这是本法的一大创造。在传统侵权法理论和立法,侵权法保护的对象限于权利,侵犯了权利才追究侵权责任,如果受侵害的不是权利,就不成立侵权行为,不能追究加害人的侵权责任。特别是在早期,法院审理侵权案件查明受侵害的不是权利而是权利之外的利益,就会驳回原告的请求。

  当然随着社会的进步,发达国家和地区的法官注意到有一些利益是合法的,虽然法律没有规定为权利,这样的利益受侵害不给予保护既不公正也不合理,因为这岂不等于鼓励纵容侵权行为吗?因此发达国家和地区的法院在裁判实践当中,就逐渐扩张了侵权法的保护对象,扩大到包含合法利益。同学们阅读台湾地区的侵权法著作就会看到,它们以受侵害对象区分为“权利侵害”和“法益侵害”,不仅侵害权利可以成立侵权责任,合法利益受侵害同样可以追究侵权责任。这当然是一个进步,但这个进步在多数国家和地区,至今仍然停留在裁判实践当中,并没有上升为法律。法律上明文规定的保护客体仍然限于权利。

  顺便提到日本的侵权法,日本民法第709条规定的是侵犯权利,后来在2004年对民法典进行口语化,受委托的民法专家在对条文进行口语化的时候,本来没有修改法律的权限,其职责仅仅是将条文翻译为口语,但是他们在对第709条进行口语化的时候,顺便在“因故意或者过失侵害他人的权利”后面添加上“或者法律上保护的利益”一语。虽然出于学者们的不正规操作,但法律口语化法案一旦生效,原来的法律也就相应改变了,合法利益被纳入了侵权法保护客体的范围。

  我国民法通则第106条第2款规定“侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的”,既不说“财产权”,也不说“人身权”,实际上涵盖了法律没有规定为权利的财产利益和人身利益。这就使法院裁判实践比较灵活,侵害合法利益也可以成立侵权责任。本法在民法通则的立法经验和法院裁判实践经验基础上,进一步发明“民事权益”概念,明文规定合法利益属于侵权法保护范围。

  (三)对多数人侵权行为进行体系化改造

  本法第三项制度创新,是对多数人侵权行为制度做了系统化的改造。多数人侵权行为,在传统侵权法上,就只规定一个共同侵权。这里顺便谈到,为什么要规定一个共同侵权呢?因为要使多数加害人承担连带责任。按照侵权法的一般原理,即自己责任原则,各人对自己的行为造成的损害承担责任,因此多数人的侵权行为也应该是按份责任。但是在多数人侵权,常有这么一种情况,有的侵权人有钱,他可以承担自己的责任份额,有的侵权人没有钱,承担不了自己的责任份额。如果按照一般原理判决按份责任的话,遇到有的侵权人承担不了责任,受害人就得不到充分救济。可见,对多数人的侵权行为实行按份责任,对受害人不利。因此,民法上发明了连带责任,目的是使受害人能够得到充分的救济。

  但在立法政策上考量,凡是多数人侵权都判连带责任也有不妥,可能会在多数侵权人之间造成不公。因此必须为连带责任划定一个范围,这个连带责任的范围就是共同侵权。构成共同侵权的承担连带责任,不构成共同侵权的承担按份责任。发达国家和地区的立法,对于多数人侵权就只规定一个共同侵权行为,就一个条文规定构成共同侵权的承担连带责任,在同一条文中附带规定教唆帮助和共同危险行为(德国民法第830条、日本民法719条、台湾民法第185条)。教唆属于共同侵权行为,共同危险行为属于准共同侵权行为。

  传统理论认为,多数侵权行为人相互之间要有串通、有商量、有共谋,亦即有意思联络,才构成共同侵权。教科书通常说共同侵权以意思联络为要件。在早期法院裁判实践当中,往往死抠意思联络要件,不能判定加害人相互之间有意思联络,就不构成共同侵权,不判连带责任。随着社会的发展,出现许多这样的案件,加害人之间没有意思联络,甚至相互不认识,但法庭认为在这种情况下判决按份责任,将使受害人不能获得充分赔偿,对受害人不公正,因此即使没有意思联络,也判决加害人承担连带责任。这就扩张了共同侵权的范围,实际将共同侵权行为分为两类:一是有意思联络的共同侵权,这叫主观共同侵权;二是没有意思联络的共同侵权,这叫客观共同侵权。客观共同侵权,也称行为关联共同侵权。这是发达国家和地区裁判实践的创造,它发展了共同侵权制度。

  我们的民法通则第130条规定共同侵权承担连带责任。最高人民法院解释,参考借鉴发达国家和地区的裁判实践经验,将共同侵权区分为两类:一是有共同故意和共同过失的共同侵权,二是没有共同故意和共同过失,分别实施的侵权行为直接结合造成同一损害的共同侵权。

  本法在民法通则和最高法院解释的基础上,对多数人侵权行为制度作体系化改造:设第8条规定有意思联络的共同侵权,即主观共同侵权;另设第11条规定没有意思联络的共同侵权,即客观共同侵权;再将属于主观共同侵权的教唆和帮助拿出来专设为第9条;并将属于准共同侵权的共同危险行为也拿出来单设一个条文,即第10条;不仅如此,本法还创设“原因竞合”制度规定在第12条。

  请大家注意第12条,它说的是多数人侵权,但不构成共同侵权,因此判按份责任。这个条文在多数发达国家和地区侵权立法上都没有。第12条参考了日本所谓原因竞合的侵权行为判例和学说。但日本裁判实践中对所谓原因竞合有的法院判按份责任,有的法院判连带责任。但本法第12条明定为按份责任。其结果,我国侵权责任法用第8、9、10、11、12共五个条文规范多数人侵权,构成一个规范多数人侵权的规则体系。

  (四)侵害人身权益可按侵权人所获利益赔偿

  下面讲本法第20条,对侵害人身权益导致财产损害的案件,规定可以按照侵权人所获利益赔偿。这是一个很大的创造。按照传统侵权法理论,侵权责任主要就是损害赔偿,有损害才赔偿,没有损害不赔偿。损害由谁来证明呢?由受害人自己证明,他必须向法庭证明损害的存在和损害的金额。财产损害容易计算。一个人的人身权益遭受侵害,因此造成受害人的财产损失,往往难以计算、难以证明。按照侵权法原理和裁判实践,法院要求受害人证明遭受到多少财产损害,受害人举不出证据,计算不出财产损失,法庭将驳回原告请求。在日本早稻田大学举行的学术会议上就探讨这个问题,因为受害人难以计算遭受的财产损失,法律就不予保护,法庭就驳回他的请求,是否合理?本法第20条就补充了这个法律漏洞,明确规定规定,侵害人身权益造成他人财产损失的,如果受害人的损失难以计算,就可以按照侵权人获得的利益来赔偿。

  这个规则来源于若干年前河北省的法院审理的王军霞的那个案件。王军霞在雅典奥运会获得金牌后,披着五星红旗绕场一周,新闻媒体就拍了很多非常漂亮的照片,被告就用了这样的照片做广告。被告侵害王军霞的肖像权,因此给她造成多大的财产损失呢?王军霞当然难以举证。审理本案的法院就计算被告用了这张照片所获得的利益,用来作为原告王军霞的损失,判决被告予以赔偿。记得当时媒体报道,法院判被告赔偿王军霞80万人民币。这80万元是怎么算出来的呢?就是计算被告所获得的利益。本条将法院创立的判例规则上升为法律条文,这是一个新创。

  (五)对使用人责任进行大幅度改造

  本法第五项创新是对使用人责任这个传统制度做了大幅度的改造。按照大陆法系传统理论及发达国家和地区的立法,使用人责任采推定过错责任(德国民法第831条、日本民法第715条)。被用者于执行职务中造成他人损害的,由使用者承担赔偿责任,但如使用者对于被用者之选任、监督已尽相当注意,则不承担赔偿责任。在现代经济社会,使用人大多是企业,在招工的时候往往有资质要求、有严格的考核,单位内部有严格的规章制度和监督管理,很容易证明自己对于雇员之选任、监督已尽相当注意,亦即证明自己没有选任、监督过失,因而不承担责任。可见过错推定责任,对受害人不利。因为作为加害人的雇员没有赔偿能力,这是侵权立法上一个重大问题。

  在发达国家和地区的裁判实践当中,也有特别的发展,例如日本和我国台湾的法院审理这样的案件,雇主要举证自己没有过错,无论怎么举证,法院都不予认可,无论如何都不允许雇主免责。这是通过判例回避过错推定责任,使使用人责任变成了实质上的无过错责任。

  我们的侵权责任法第34、35条,将使用人责任明文规定为无过错责任。使用人责任属于传统的侵权责任类型,多数国家和地区的侵权法仍然规定为过错推定责任。本法为了贯彻保护民事主体合法权益的立法目的,为了充分救济受害人,将使用人责任改成无过错责任,其进步性和重要意义,是不言而喻的。

  (六)安全保障义务的立法化

  下面接着介绍侵权责任法第六项创新,即第37条创立安全保障义务。安全保障义务这个制度是从德国学来的。但要注意两点,一是德国的安全保障义务是裁判实践创立的一项判例学说,并没有立法化;二是德国所谓安全保障义务理论的适用范围非常宽泛。这是因为德国的侵权法很简单,仅仅规定过错侵权责任,法官审理的很多新型案件,如适用过错责任原则,没有过错就判决加害人不承担责任,显然有失公正。因此德国的裁判实践就创设了一个理论,叫做安全保障义务,根据这一理论使加害人承担无过错责任。

  同学们可以看清华大学李昊博士的博士论文《交易安全义务论》,其中谈到适用安全保障义务论的案型有11类之多,大体相当于我国侵权责任法分则所规定的全部无过错侵权责任类型。我国最高人民法院2003年发布的关于人身损害赔偿的解释,引进德国的安全保障义务理论,以解决某些经营服务场所发生的损害赔偿问题,本法总结和肯定这一实践经验,专设第37条规定。

  特别要注意,本法第37条与德国的安全保障义务完全不同。德国的安全保障义务只是一个抽象的理论,其适用范围非常宽泛。本法第37条规定的安全保障义务,是一个具体的无过错侵权责任类型,其适用范围是严格限定的。我们不能机械地按照德国安全保障义务理论解释第37条,任意扩张其适用范围。

  这里顺便提到,第37条中的“未尽安全保障义务”是什么意思?要不要原告举证证明被告“未尽安全保障义务”?是否允许被告反证自己尽到了安全保障义务?如果这样死抠条文词句,就没有正确理解安全保障义务这个制度。本法规定安全保障义务的立法目的是,向公众提供服务的经营者和群众性活动的组织者,因其经营场所和组织群众性活动,导致了相应的危险,这种危险造成的损害当然应由经营者或者群众活动组织者承担赔偿责任。

  可以认为,本条规定的安全保障义务人承担的责任,比本法规定的其他无过错侵权责任更为严格,是不可反驳的责任,类似于所谓结果责任。条文所谓“未尽到安全保障义务”,既不要求受害人证明,也不许可被告反证。既然在你的经营场所或者你组织的群众性活动中发生了损害,就表明你未尽到安全保障义务;假如你尽到安全保障义务,就绝不会发生本案的损害。这里采用的是英美侵权法所谓“事实自证”规则。

  (七)规定惩罚性赔偿

  侵权责任法的第七项创新,是在产品责任当中规定了惩罚性赔偿。大家知道惩罚性赔偿是英美法系中的制度,大陆法系的国家不存在惩罚性赔偿。大陆法系民法理论和民事立法,严格区分民事责任、刑事责任和行政责任。侵权责任属于民事责任,没有制裁和惩罚的功能,民事责任的目的是填补受害人遭受的损害,它的功能就是补救。因此大陆法系的国家不承认惩罚性损害性赔偿。

  我国改革开放以来的立法,已经引入惩罚性损害赔偿制度,首先是消费者权益保护法第49条规定经营者有欺诈行为的可以判惩罚性损害赔偿;然后是食品安全法第96条也规定了惩罚性损害赔偿。按照第47条的规定,惩罚性损害赔偿制度的适用范围,被限定于“产品责任”,因此对于产品责任之外的侵权行为,不得适用惩罚性损害赔偿。还应注意,本法第47条规定被侵权人有权请求“相应的”惩罚性赔偿,却未规定惩罚性赔偿金的计算方法,而是将惩罚性赔偿金数额(倍数)之决定,委托给审理案件的人民法院结合具体案情予以裁量。

  (八)医疗损害责任采取“过错客观化”方法

  本法第七章规定医疗损害责任,关于过错之判断,否定了此前最高人民法院证据规则所谓举证责任倒置的解释规则,也不采取由受害患者证明医疗机构有过错的方法,而是采取了过错客观化的方法。我在前面讲过错侵权责任时已经讲到了。这里需要补充的是,本法第七章医疗损害侵权责任,除了采取过错客观化判断方法外,还充分贯彻了尊重患者自己决定权的思想,患者接不接受治疗、手术,取决于患者自己的意思,如果不愿意治疗、不愿意手术,任何人都不得强行对其治疗和施行手术。这就是侵权责任法第55、56、57条所体现的立法精神,体现法律发展的最新潮流。例如癌症晚期,根本无法治愈,本人就有权拒绝治疗。

  按照民法理论,权利人有权放弃自己的权利、处分自己的权利。但自然人的生命权属于例外。生命权当然属于民事权利的一种,但此前的民法理论和立法,不承认对自己生命权的处分。这就是许多国家的立法曾经规定自杀为犯罪,以及迄今绝大多数国家不承认“安乐死”的理论依据。患者借助于他人的行为处分自己的生命,如请医生注射某种致命的药剂结束其生命,这叫积极的安乐死。患者通过拒绝治疗最终结束生命,这叫消极的安乐死。侵权责任法贯彻患者自己决定权,就在立法上为“消极安乐死”留下了可能性,这具有重大意义。

  (九)对建筑物责任的改造

  下面还有一项新创,是对建筑物责任做了改造。建筑物责任是传统的侵权法制度,属于过错推定责任(德国民法第836条、日本民法第717条、我国台湾民法191条)。民法通则第126条规定的建筑物责任也是推定过错责任。根据我国的国情,侵权责任法对建筑物责任作了重大改造:第85条规定建筑物管理瑕疵致人损害的推定过错责任;第86条第1款规定建筑物因建筑缺陷造成倒塌致人损害的无过错责任;第86条第2款规定建筑物因缺陷以外的原因造成倒塌致人损害的无过错责任;第87条规定从建筑物向外抛弃物品致人损害的补偿制度。

  (十)精神损害赔偿制度的创新

  还要介绍一个重要创新,这就是民法上说的精神损害赔偿。本法第16条规定了残疾赔偿金、死亡赔偿金,虽然定性为精神损害赔偿,但跟发达国家的精神损害赔偿不同。发达国家和地区所谓精神损害赔偿,名为抚慰金或慰谢金,法律没有规定计算标准,是由审理案件的法官根据案件情况自由裁量,通常金额较低。为什么法律不规定计算方法,为什么金额较低呢?因为人格无价、精神无价,精神损害赔偿只是用来安慰死者的亲属,安慰受害人本人。如在日本,或在我国台湾,法院判的抚慰金、慰谢金,通常相当于几千元人民币,至多两三万元人民币。因为只起安慰的作用。

  我们的死亡赔偿金和残疾赔偿金,在最高人民法院2001年关于精神损害赔偿的解释第9条,被定性为精神损害赔偿,但最高人民法院2003年关于人身损害赔偿的解释,规定了死亡赔偿金、残疾赔偿金的计算方法,按照受害人死亡或受伤时的年龄、当时收入标准、剩余生存年限加以计算。这个计算方法,恰好是发达国家和地区法院计算逸失利益赔偿的计算方法。

  因此,我们侵权责任法上的死亡赔偿金、残疾赔偿金,并不等同于发达国家和地区的精神损害赔偿(抚慰金、慰谢金),而具有自己的特色,即可以同时起到两种作用:一是安慰死者的亲属、安慰残疾者本人;二是补偿受害人因受害致残、死亡所减少的收入。残疾赔偿金、死亡赔偿金不是一笔很小的金额,往往是几十万元甚至更多,当然可以用这笔钱来赡养受害人的父母,抚养受害人未成年的子女。这也正是本法第16条删去被抚养人生活费一项的理由。

  三、积极回应社会要求

  (一)废止医疗事故处理条例关于医疗事故损害赔偿制度

  侵权责任法的进步性,还表现在积极主动地回应了社会的要求。社会中重大的法律问题、热点问题,迫切需要从立法上给予解决,本法都主动积极地予以了回应,或者创设新的制度,或者变更原有制度,并没有采取回避问题的态度。就本法积极回应社会的要求的具体表现而言,我可以举好多例子,其中最重要的,是本法废止了医疗事故处理条例关于医疗事故损害赔偿的整套制度。

  关于医疗损害赔偿,在传统的民法理论上,在发达国家和地区的立法上,都是典型的侵权责任,都是由民法加以规定。我国制定民法通则时,也是将医疗损害赔偿纳入过错侵权责任范围。民法通则生效之后,人民法院审理医疗损害侵权案件,都是根据民法通则第106条第2款进行判决。

  但2000年国务院发布医疗事故处理条例,把医疗损害侵权责任从民法的调整范围中抽出去,纳入了行政法规的调整范围,用行政法上的医疗事故概念取代侵权责任构成要件,承担赔偿责任须以构成医疗事故为条件,医疗事故鉴定程序成为法院裁判的前置程序,受害患者能否获得损害赔偿,不是取决于审判庭而是取决于医学会下设的医疗事故鉴定委员会,即使经鉴定构成医疗事故,按照医疗事故处理条例规定标准计算的赔偿金额也比一般民事损害赔偿低很多。国务院制定医疗事故处理条例的立法目的,可能是想要缓和医患关系,但结果适得其反,反而使医患关系进一步激化,进一步紧张。

  因此,立法机关在本法第二次审议稿中增加了第七章医疗损害责任,把医疗损害赔偿重新纳入民法侵权责任的范围,同时废止医疗事故处理条例关于医疗事故损害赔偿的全部规则。医疗事故概念被废弃了,医疗事故鉴定制度和医疗事故鉴定委员会当然也被废弃了。人民法院审理医疗损害责任案件,应当适用本法第七章的规定,不得再适用医疗事故处理条例。侵权责任法的立法目的,不仅是要保护受害患者的合法权益,同时也要保护医疗机构和医护人员的合法权益,还要有利于促进医学和医疗事业的发展。所以医疗损害赔偿责任这一章规定得非常详细,操作性非常强,非常先进。

  (二)扩张交通事故社会救助基金垫付范围

  本法如何回应社会的要求,我再举一个例子。这就是交通事故这一章的第53条。按照一些地方法院的调查统计,法院审理的人身损害赔偿案件中,有一半以上是交通事故损害赔偿案件,在法院审理的交通事故损害赔偿案件中,有一半以上案件的责任人赔不起。且不说醉驾、飙车造成多人死伤的恶性案件,就是普通的交通事故案件,多数案件的责任人是从事运输的个体户,买一辆大卡车,雇一个司机,自己的丈夫也开车,靠跑长途运输维持一家人的生计,发生交通事故,不仅造成他人伤亡,往往自己也车毁人亡。这样的案件,责任人通常没有赔付能力。靠跑运输挣钱修的两层楼房,是被告一家人的住宅,法院不敢拍卖。家庭承包的土地,按物权法规定土地承包经营权是用益物权,当然具有财产价值,法院也不敢拍卖。这就是许多交通事故损害赔偿案件法院判决后往往无法执行的原因所在。法院的判决得不到执行,当事人上访,社会抨击法院判决打白条。

  侵权责任法制定之前,道路交通安全法就已经创设了一项社会保障制度,叫道路交通事故社会救助基金。但是,按照道路交通安全法的规定,道路交通事故社会救助基金的垫付范围,被限定于抢救费、丧葬费。按照现行规定,由救助基金垫付抢救费和丧葬费当然是必要的,但对于死者遗属和残疾受害人而言,保障其及时、足额获得法律规定的残疾赔偿金和死亡赔偿金,更为重要。因此,有必要进一步扩大交通事故社会救助基金的垫付范围。法律委员会在审议时,就在第53条规定由交通事故救济基金垫付抢救费、丧葬费的后面添加了一个“等”字。法律委员会的主任委员胡康生同志明确指出:添加这个“等”字的目的,是为法院判决由交通事故社会救助基金垫付死亡赔偿金、残疾赔偿金预先留下根据。

  为什么不明文规定由救助基金垫付残疾赔偿金、死亡赔偿金呢?是因为考虑到好多地方的交通事故救济基金还没有建立起来。第53条在救助基金垫付范围添加这个“等”字,使法律具有灵活性,如果当地已经有交通事故社会救助基金,法院审理交通事故损害赔偿案件遇到责任人赔不起的情形,就可以判决由社会救助基金垫付残疾赔偿金、死亡赔偿金。

  (三)创设受害人选择权

  本法积极回应社会需求的第三个例子,是侵权责任法创造了一种“受害人选择权”。在现实生活中某些案件的受害人很难向加害人求偿,例如因药品和医疗器械有缺陷造成患者受害。如果患者告医院,法院查明损害是由于医疗器械或者药品的缺陷造成的,医院对此没有过错,就会判决驳回患者的请求。因为按照产品质量法的规定,缺陷产品造成损害,应当由生产者或者销售者承担损害赔偿责任。销售者、生产者在什么地方?往往在外地、外省甚至是外国。患者为了求偿,需要跑到外地、外省甚至外国去打官司,其难度是可想而知的。在很多情形,受害患者得不到保障,法律规定的获得赔偿的权利实现不了。这就是我们的社会现实。

  有鉴于此,侵权责任法在医疗损害责任这一章中特别设立第59条,规定因药品、药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿。患者告医院的,医院承担赔偿责任之后再去向生产者或者血液提供机构追偿。这就赋予受害患者选择向谁求偿的权利,目的是方便受害人行使求偿权。

  环境污染责任一章中也规定了选择权,第68条规定,因第三人的过错污染环境造成损害的,受害人可以告第三人,也可以告这个污染企业。如果受害人告污染企业,污染企业就应当承担赔偿责任,承担责任之后再去向第三人追偿。此外,还有产品责任一章第43条,规定因缺陷产品造成损害的,受害人可以选择向生产者求偿或者向销售者求偿。须说明一点,本法创设受害人选择权,纯粹是方便受害人求偿,并不改变相关侵权责任的性质,也与所谓连带责任无关。

  (四)立法委托授权

  侵权责任法为了回应社会的要求,同时考虑到立法本身的局限性,采用了委托授权的立法技术。即针对特定案型委托法院行使自由裁量权。这种立法委托授权,体现在侵权责任法的多个制度中。例如第9条第2款规定的教唆帮助未成年人侵害他人的侵权责任,条文没有明示承担何种侵权责任,是连带责任或者是按份责任,是主要责任或者全部责任,只是笼统规定“应当承担侵权责任”。乍看起来,第2款条文好像不准确、不清楚,实际上这一款包含一种立法委托授权,授权审理案件的审判庭根据个案情形决定侵权责任的形式。审判庭审理查明本案事实属于教唆、帮助未成年人实施侵权行为,如果发现教唆人、帮助人有赔偿能力,就可以判决其承担全部或者主要责任,如果发现教唆人、帮助人没有赔偿能力,则可以判决其承担连带责任。

  请大家注意第34、35条关于使用人责任的规定,用人单位在承担了赔偿责任之后可不可以对具有故意或者重大过失的被使用人行使追偿权?法律条文没有作出明确规定,实际上也包含了一项立法委托授权,委托审理案件的法庭结合个案事实决定是否认可使用人对被使用人行使追偿权。这是在立法过程中再三斟酌之后作出的规定。

  考虑到我国绝大部分使用关系中,被使用人属于低工资低报酬,如果认可使用人行使追偿权,必然使被使用人一家生活陷于困难,因此不宜认可使用单位行使追偿权。但对于那些属于高工资高报酬的使用关系,诸如金融、银行、保险、基金这些行业,甚至国企的一些高管,单位承担使用人责任之后向具有故意或者重大过失的被使用人行使追偿权,就应当予以认可。

  问题是哪些使用关系不宜认可追偿权,哪些使用关系可以或者应当认可追偿权,在法律上难于明确规定,因此授权审理案件的法庭结合审理的案件事实决定:如果属于低工资低报酬的使用关系,使用人行使追偿权的,法庭就不予支持;如果属于高工资高报酬的使用关系,使用人行使追偿权的,法庭就可以支持。顺便谈到,在认可使用人行使追偿权的情形,也当然不能追偿全部,参考发达国家和地区裁判实践的经验,至多可以追偿四分之一。

  值得注意的是,本法为了回应社会的要求,在传统侵权责任划分为连带责任与按份责任之外,创设了“相应的责任”、“相应的补充责任”。例如,第9条第2款规定教唆帮助未成年人致人损害,其第2句规定监护人未尽到监护职责的,应当承担“相应的责任”。第49条关于出租、出借机动车发生交通事故造成的损害,末句规定出租人、出借人对损害的发生有过错的,承担“相应的赔偿责任”。第40条关于校外人造成校内未成年人损害,末句规定学校、幼儿园未尽到管理职责的,承担“相应的补充责任”。第37条第2款规定第三人造成损害的情形,管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担“相应的补充责任”。这是侵权责任法的一个创造,实际上是将自由裁量权委托给法院行使,目的是尽可能实现公平合理的责任分配,并且更好的发挥侵权法的预防功能。

  本法中凡是出现“相应的”三字,就包含了立法委托授权,告诉法官不能追究全额责任,补充责任不能够全额补充,究竟是承担全额的百分之多少,由法庭根据个案具体案情来掌握。这些情形法庭的裁量权是由立法授予的,并不是不受限制的,你不能要求监护人、幼儿园、学校或者安全保障义务人承担全部责任。

  四、侵权责任法的不足

  侵权责任法难道就没有缺点?任何事物都不是完美无缺的,法律也是如此。侵权责任法,正如我前面所说的那样,内容是进步的,立法技术是先进的,但也不是完美无缺的,也有其不足。首先是有些概念不准确。例如,第37条中的“公共场所”概念就不妥。本条适用范围“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等”,根本不是“公共场所”,而是向公众提供服务的“经营场所”。再如,采用“侵权人”、“被侵权人”这对概念,取代侵权法专用的“加害人”、“受害人”概念,也不见得科学。还有,第十一章章名“物件损害责任”也欠准确,“建筑物、构筑物”、“林木”等均不能称为“物件”。除了这些概念用语不准确的问题以外,是否有错误呢?

  我认为侵权责任法有两条规定有错误。第19条规定“财产损失按照损失发生时的市场价格计算或者其他方法计算”,按照立法者意思,如果财产有市场价格,就应当按照损失发生时的市场价格计算,财产没有市场价格才采用其他方法计算。在市场经济条件下,财产的市场价格总是波动的,有的财产如汽车买到手就贬值,有的财产如不动产则是不断升值。例如房屋毁损,损失发生时的市场价格是每平方米两千元或者三千元,但到法庭审理案件的时候同样的房屋价格已经涨到了每平方米八千元或者一万元。按照损害发生时的市场价格每平方米两千块钱来计算行不行?再如汽车毁损,假设损失发生时的市场价格是20万元,到法庭判决时,同型号新车的价格已经降到15万元,难道非要判20万不可?

  问题是侵权责任法没有必要明文规定财产损失的计算方法。第19条已经这样规定了怎么办?我建议通过解释方法来弥补其失误。我们可以把按照市场价格计算和采用其它计算方法,解释为供法庭选择的两种计算方法,可以按照损失发生时市场价格计算财产损失,也完全可以采用其他方法计算财产损失。如果按照损失发生时的市场价格计算,不足以赔偿受害人,达不成公正的判决,就应当采用其他计算方法。

  另外一个错误规定,是本法第35条最后一句。第35条规定的是基于个人之间使用关系的使用人责任,所要规范的是被使用人执行职务中造成他人损害由谁承担侵权责任的问题,而被使用人在执行职务中自身受到损害,根本就不是侵权责任问题,而是合同法、劳动法、社会保险法上的问题。第35条末句规定,被使用人在执行职务中自身受到损害的,“根据双方各自的过错承担相应的责任”,是完全错误的。

  例如,个体餐馆的师傅切菜的时候不当心切掉半截手指头,当然不是雇主的行为造成损害,雇主完全没有什么过错,难道真的按照本条末句的规定让大师傅自己承担责任。这样做不仅不公正,也违反劳动法,违反社会保险法,甚至违反宪法。现行劳动法(1994)第73条规定,劳动者在劳动中“负伤”、“因工伤残”,应“依法享受社会保险待遇”。我建议把劳动法和社会保险法关于工伤保险的规定,解释为本法第5条所说的“其它法律另有规定”,按照特别法优先适用原则,直接适用劳动法、社会保障法的有关规定,而不适用本法第35条最后一句。

  我就讲到这里,谢谢。

来源:中国私法网

版权声明:本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题,请直接与我们联系。

责任编辑:祝叶舟

上一条: 债法总则的立法问题(下)

下一条: 侵权责任法的立法成就与不足(下)

版权所有:中国私法网
本网站所有内容,未经中国私法网书面授权,不得转载、摘编,违者必究。
联系电话:027-88386157